A1 13 2•Public procurement award set aside for unlawful post-opening modification
A1 13 2Tribunal Cantonal21 de jun. de 2013Granted
Extraído pela Omnilex
The Valais cantonal court allowed the appeal in a procurement dispute concerning hydro- and electromechanical equipment for a mini power plant. It held that the commune had unlawfully let Z_________ cure a non-conforming bid after opening by submitting a different air-cooled alternator, which amounted to a new offer rather than a permissible clarification. The appellants’ own bid was not excludable on the commune’s stated grounds. Once the winner’s post-opening modification was disregarded, X_________/Y_________ ranked first and had to be awarded the contract. The court also ordered costs against Z_________ and party costs in favor of the appellants.
Art. 14 and 20 Omp; Art. 11 lit. c AIMP; post-deadline changes to tenders and limits of clarifications. After expiry of the submission deadline, the contracting authority may request only limited explanations intended to clarify or complete an already submitted offer; material corrections affecting the substance or price constitute an inadmissible new offer. A bid not conforming to mandatory specifications must, in principle, be excluded. If variants are allowed, they require a compliant base offer. Sub-criteria may concretize published award criteria without prior disclosure, provided they do not assume independent decisive weight beyond the published criteria (consid. 2).
A1 13 2
ARRÊT DU 21 JUIN 2013
Tribunal cantonal du Valais
Cour de droit public
Composition : Jean-Pierre Zufferey, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas
Brunner, juges ; Frédéric Fellay, greffier
en la cause
X_________ et Y_________ , recourantes, représentées par Maître A_________
contre
ADMINISTRATION
COMMUNALE
DE
B_________ ,
autorité
attaquée,
et
Z_________ , représentée par Maître C_________
(adjudication ; fourniture, montage et mise en service d’équipements hydro- et
électromécaniques de la mini centrale de D_________)
recours de droit administratif contre la décision du 17 décembre 2012
Faits
A. Afin de valoriser le potentiel hydroélectrique de son réseau d’eau potable, la com-
mune de B_________ décida d’aménager une nouvelle mini centrale en amont de
celle construite au niveau du réservoir du E_________. Le 18 juillet 2012, dans le
contexte de ce projet dénommé « D_________ », cette collectivité publique procéda à
un appel d’offres en procédure sur invitation pour la fourniture, le montage et la mise
en service des équipements hydro- et électromécaniques. Ceux-ci se composaient
principalement d’une vanne de garde, d’une turbine Pelton à deux injecteurs, d’un
alternateur synchrone, d’un by-pass dissipateur d’énergie et d’un contrôle-commande
avec alimentation de secours. Le chiffre 2.8 du cahier « Informations générales,
Conditions générales, Conditions particulières » de l’appel d’offres (ci-après : cahier I)
annonçait trois critères d’adjudication et leur pondération : (1) « expérience, références
et support technique pour des travaux similaires », pour 20 % ; (2) « adéquation de
l’offre et des qualifications des soumissionnaires aux exigences techniques » et (3)
« avantage économique de l’offre par sa qualité et son coût », chacun pour 40 %.
B. Quatre offres furent ouvertes le 17 septembre 2012, une des cinq entreprises pres-
senties
n’ayant
pas
répondu
à
l’invitation.
Celle
du
groupement
X_________/Y_________ (ci-après : X_________/Y_________) était la moins-disante,
à 466 900 fr. L’offre demandée à Z_________ (ci-après : Z_________) avait été notée
en troisième position, avec un prix de 520 908 fr.
La commune de B_________ confia à F_________ le soin d’analyser les offres. Le
16 octobre 2012, après une première évaluation où Z_________ arrivait deuxième et
X_________/Y_________ troisième (cf. tableau détaillé d’évaluation du 5 octobre
2012, annexe 7 à la détermination communale du 25 février 2013), l’adjudicateur
adressa à chacun des soumissionnaires une « liste de questions et compléments », à
laquelle tous donnèrent suite.
Dans son rapport d’évaluation finale de novembre 2012, F_________ préconisa
d’adjuger le marché à Z_________ qui, avec une note de 3.63 sur 4, arrivait en tête de
son évaluation, devant X_________/Y_________ (3.57).
Dans le détail, ce groupement obtenait une note de 3.26 pour le 1er critère, doté de
21 points répartis inégalement entre les quatre sous-critères utilisés – expérience
(4 pts), références (4 pts), qualifications du soumissionnaire et des sous-traitants
(11 pts) et support technique (2 pts), sous-critères eux-mêmes analysés par rubriques.
Pondérée à 20 %, cette note donnait un score de 0.65, meilleur que les 0.6 obtenus
par Z_________ (3.02 ∙ 20 %).
Le
2ème
critère
se
déclinait
en
13
rubriques
d’un
poids
inégal.
X_________/Y_________ avaient obtenu la note de 1.32 (3.29 ∙ 40 %), inférieure de
12 centièmes à celle attribuée à Z_________ (1.44 ; soit 3.59 ∙ 40 %).
Le 3ème critère avait été noté selon la formule suivante : [1 – ([« Prix de l’offre » - « Prix
de
l’offre
la
moins
chère »)
/
« Prix
de
l’offre
la
moins
chère]
∙
X_________/Y_________ avaient été crédités de la note maximale (1.60 ; soit 4 ∙ 40
%) car, bien que corrigée à 469 674 fr. 20 HT, leur offre restait la plus avantageuse.
Elle devançait celle de Z_________, revue à la baisse à 472 433 fr. 65 HT pour une
note de 1.59 (3.98 ∙ 40 %).
Poids
critère
X_______/Y_______
Z_________
pt
pt
pond.
pt
pt
pond.
Expérience
4
Nombre d’années dans le domaine
4
16
3
12
Références
3
Nombre total de turbines à axe vertical dans la période 1996-
2012
4
12
2
6
1
Nombre total de turbines à axe vertical H > 200 m
4
4
1
1
Qualification du soumissionnaire et de ses sous-traitants
3
Solidité de l’entreprise
2
6
4
12
2
Expérience des sous-traitants
3
6
3
6
4
Qualité du matériel (fournisseurs)
3
12
3
12
2
Crédibilité de l’offre
3
6
3.7
7.4
Support technique
1
Proximité
3
3
3
3
1
Service après vente
3.5
3.5
4
4
21
Note moyenne critère 1
3.26
3.02
Nombre de points pondérés 1 (20 %)
0.65
0.60
Poids
critère
X_______/Y_______
Z_________
pt
pt
pond.
pt
pt
pond.
4
Provenance des garanties de performance
4
16
4
16
6
Niveau des garanties de performance des turbines
3
18
3
18
6
Niveau des garanties de performance des alternateurs
3
18
3
18
2
Qualité générale de la construction des turbines
3.5
7
4
8
3
Qualité de la conception hydraulique
4
12
4
12
3
Qualité générale de la construction des alternateurs
3
9
3
9
3
Qualité générale de la « construction » du contrôle commande
3.5
10.5
4
12
1
Qualité générale de la construction des vannes
4
4
4
4
1
Qualité générale de la construction des by-pass
4
4
4
4
3
Respect des garanties générales du cahier des charges
2.5
7.5
4
12
4
Déviations demandées par l’entreprise
3
12
4
16
1
Assurance qualité
3.5
3.5
3.5
3.5
1
Méthodologie
3.5
3.5
4
4
38
Note moyenne critère 2
3.29
3.59
Nombre de points pondérés 2 (40 %)
1.32
1.44
En synthèse, les notes se ventilaient comme suit :
C. Le 17 décembre 2012, la commune de B_________ informa les soumissionnaires
de sa décision d’adjuger le marché à Z_________.
D. Le 28 décembre suivant, X_________/Y_________ recoururent céans en
concluant à l’annulation de ce prononcé et au renvoi de l’affaire à la commune de
B_________ pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le groupement
évincé dénonçait une application arbitraire de certaines dispositions de l’ordonnance
cantonale sur les marchés publics du 11 juin 2003 (Omp ; RS/VS 726.100) et une
violation des principes d’égalité entre concurrents, d’impartialité et de transparence
garantis par l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994/15
mars 2001 (AIMP ; RS/VS 726.1). En substance, il s’étonnait que son offre fût
finalement arrêtée à 469 674 fr. 20 alors que le prix articulé suite aux clarifications
demandées le 12 octobre 2012 était de 449 074 fr. 20. Les recourants ne
comprenaient pas non plus le prix de 472 433 fr. 35 auquel Z_________ avait
décroché le marché, son offre ayant été notée à 520 908 fr. à l’ouverture. La commune
de B_________ se voyait également reprocher d’avoir intégré, par le biais de
questions posées en cours de procédure (nos 5 et 7), des plus-values non envisagées
par le cahier des charges. Sa question n° 6 avait en outre imposé un taux de
molybdène supérieur à 2 % pour l’acier en contact avec l’eau potable, valeur qui n’avait
jamais été exigée jusque-là. Le consortium évincé contestait enfin la note supérieure
obtenue par l’adjudicataire au titre du 2ème critère, dont le dossier comportait de moins
bonnes références que le leur. Ils en voulaient pour preuve le marché identique qu’ils
avaient récemment emporté à G_________, pour un prix pourtant plus élevé que celui
proposé par l’intimé.
Le 24 janvier 2013, la commune de B_________ conclut au rejet du recours en
déposant son dossier. Elle expliqua que la série de prix offerts par les recourants
comportait l’ajout non autorisé d’un deuxième montant forfaitaire TTC au-dessous de
celui inscrit dans la ligne réservée à cet effet. En outre, l’offre comportait un rabais
consenti à tort sur un montant de TVA, d’où certaines difficultés à savoir quel montant
inscrire au procès-verbal d’ouverture. Se référant au cahier des soumissions,
l’adjudicateur assura ensuite que les exigences soi-disant nouvelles déduites des
questions complémentaires nos 5 et 7 ne l’étaient pas. Quant au taux de 2 % de
molybdène, il avait été demandé à tous les soumissionnaires pour satisfaire à une
charge grevant l’approbation cantonale donnée le 10 mai 2012 aux plans d’exécution.
Insistant sur les clarifications qu’elle avait demandées le 16 octobre 2012, la commune
de B_________ souligna que les réponses de X_________/Y_________ n’étaient,
contrairement à leurs affirmations, pas entièrement satisfaisantes : les recourants
Critères
Pondération
X_______/Y_______
Z_________
1
20 %
3.26
3.02
2
40 %
3.29
3.59
3
40 %
4
3.98
Total pondéré
100 %
3.57
3.63
n’avaient pas précisé la nature de leur groupement ni indiqué quelles étaient leurs
parts respectives dans le marché litigieux ; leur solution n’était pas conforme à celle
demandée pour les vérins de commande des injecteurs ; une réserve rédhibitoire
quant à l’épreuve hydraulique de la turbine avait été maintenue. La partie « faits » de la
réponse communale s’arrêtait encore sur les désaccords récents que les recourants
disaient avoir rencontrés avec F_________, griefs implicites de partialité auxquels
cette collectivité publique opposait le but non lucratif poursuivi par cette institution et sa
participation précoce dans le projet. La commune de B_________ signala aussi que le
consortium évincé s’était indûment écarté du descriptif des fournitures et prestations de
l’appel d’offres. Reprenant pour l’essentiel ces différents éléments dans la discussion
de fond de sa réponse, elle fit encore valoir que l’offre lacunaire des recourants
(absence de garanties de rendement de la turbine, émission d’une réserve sur un essai
essentiel, manque d’acceptation pleine et entière des limites de fournitures en raison
d’ajouts descriptifs dans la série de prix, incertitude quant au respect des délais
garantis de réalisation) aurait, en soi, justifié une non-recevabilité technique.
Souhaitant néanmoins maintenir en course cette offre en soi digne d’intérêt, la
commune de B_________ s’était résolue à clarifier certains aspects. Cette demande
de compléments, également entreprise auprès des trois autres soumissionnaires, avait
permis une plus juste comparaison. Au demeurant, la démarche s’était révélée
favorable aux recourants, qui avaient amélioré leur score et passé du troisième au
deuxième rang. La note obtenue sous l’angle technique demeurait néanmoins la plus
faible des quatre vu les nombreux écarts subsistant par rapport aux spécifications
demandées.
Z_________ conclut également au rejet du recours, le 28 janvier 2013.
E. Le 12 février 2013, les recourants réclamèrent de la commune de B_________
diverses pièces qu’ils n’avaient pas trouvées au dossier consulté une première fois le
11 février 2013. Celles-ci furent déposées le 22 février 2013 par l’adjudicateur, qui
dévoila aussi la formule utilisée pour noter le prix.
Le 7 mars 2013, après une nouvelle consultation du dossier, X_________/Y_________
étoffèrent leur argumentation tout en maintenant leurs conclusions. En résumé, ils
reprochaient à la commune de B_________ d’avoir pondéré les sous-critères à l’insu
des soumissionnaires, donc en violation du principe de transparence. L’adjudicateur se
voyait en outre reprocher de ne pas avoir exclu l’offre de Z_________ qui, initialement,
proposait un alternateur muni d’un système de refroidissement à eau alors que le
cahier des charges le demandait à air. Raisonnant en cascade, les recourants
relevaient que, dans un deuxième temps, à la suite des compléments demandés par
l’adjudicateur, l’intimé avait proposé un alternateur différent, conférant à l’offre un
caractère nouveau la rendant irrecevable. A les suivre, la commune de B_________
aurait donc dû, à tout le moins, en faire abstraction pour n’analyser que la première. Ce
faisant, elle aurait alors été contrainte de noter moins bien l’adjudicataire (1.48 en lieu
et place de 1.59 pour le critère n° 3 et 1.24 contre 1.44 pour le critère n° 2), qui aurait
alors obtenu une note finale de 3.32, de 0.25 inférieure à la leur. Sous chiffre III de leur
détermination, les recourants s’en prirent à l’évaluation qu’avait portée l’adjudicateur
sur différents sous-critères qu’il s’imposait, en bref, de revoir à la hausse pour eux
(« solidité de l’entreprise », + 2 pts ; « qualité générale de la construction des
alternateurs », + 1 pt ; « respect des garanties générales du cahier des charges », + ½
pt) et à la baisse pour Z_________ (« nombre d’années dans le domaine », - 1pt ;
« respect des garanties générales du cahier des charges », - 1 pt ; « déviation
demandée par l’entreprise », - 1 pt). Avec ces réévaluations et malgré la prise en
compte de l’alternateur proposé en cours de procédure par l’adjudicataire, les
recourants arrivaient, avec un résultat de 3.67, devant Z_________, à créditer d’une
note de 3.5.
Le 26 mars 2013, la commune de B_________ contesta l’ensemble des griefs des
recourants et dénia à leurs correctifs tout fondement objectif. Le tableau d’évaluation
avait déjà intégré les éléments qu’ils invoquaient en leur faveur et ceux négatifs pour
l’intimé. En substance, l’adjudicateur expliqua aussi que le système de refroidissement
à eau proposé par Z_________ constituait une alternative intéressante au système
demandé par le cahier des charges. Celui-ci comportait en effet un risque de
surchauffe, qu’il avait certes jugé acceptable, mais que l’adjudicataire pouvait
légitimement avoir voulu écarter. Du reste, un autre soumissionnaire s’était lui aussi
inquiété de ce danger. De ce point de vue, l’exclusion voulue par les recourants, pour
des vices somme toute mineurs, se heurtait à l’interdiction du formalisme excessif. Au
contraire, les écarts et les lacunes que présentait leur offre – entachée de
modifications empêchant une comparaison valable, non-conforme aux caractéristiques
techniques requises et dont certains postes n’avaient pas été chiffrés – auraient, pour
leur part, justifié une telle issue. La commune de B_________ dénia finalement à
l’entreprise de génie civil qu’était X_________ la qualité pour recourir, le marché
litigieux étant sans rapport avec son domaine d’activité. Par ailleurs, aucune des quatre
personnes capables d’engager cette société n’avait signé le cahier des soumissions.
Au terme de sa détermination, l’adjudicateur prit des conclusions en six points (let. a à
f) se résumant au maintien de sa décision d’adjudication ainsi qu’à l’irrecevabilité du
recours, subsidiairement à son rejet.
Le 26 mars 2013, agissant par le biais d’un avocat, Z_________ conclut au rejet du
recours, sous suite de frais et dépens. Avec la société H_________, qui procéda à ses
côtés, elle insista sur la question de l’alternateur, en rappelant que l’appel d’offres per-
mettait aux soumissionnaires d’offrir des variantes à la condition qu’une offre soit
formulée pour la solution de base. C’était ce qu’elle avait fait, sauf à dire que l’offre
intitulée « BASE » se rapprochait plus d’une variante alors que celle qu’elle avait
nommée « OPTION ALTERNATEUR IP23 » se soumettait, pour sa part, entièrement
aux exigences du cahier des charges. Sous cet angle, il apparaissait que l’adjudicateur
aurait dû retenir le montant de cette variante énoncément présentée comme telle lors
de l’ouverture des offres. Pour le reste, Z_________ souligna que l’offre « OPTION
ALTERNATEUR IP23 » finalement prise en compte n’avait été modifiée ni sur un plan
technique, ni sur un plan financier. La réduction de prix de 29 663 fr. qu’elle impliquait
par rapport à l’offre « BASE » se retrouvait en effet déjà dans l’offre initiale (520 908 fr.
[offre « BASE »] - 491 245 fr. [offre « OPTION ALTERNATEUR IP 23 »]). L’intimé fit
encore remarquer que, bien qu’étant une pièce importante de l’ensemble, l’alternateur
ne représentait que 8 % (40 000 fr.) du montant total offert. Cela étant, ses réponses
aux questions complémentaires de l’adjudicateur ne pouvaient avoir conféré à son
offre un caractère nouveau (inadmissible). L’adjudicataire s’attacha enfin à défendre
les notes attribuées par la commune de B_________.
Les recourants réagirent le 22 avril 2013 aux écritures de la commune de B_________
et de Z_________.
Leurs observations furent transmises à la commune de B_________, qui déclara
renoncer à se déterminer, le 26 avril 2013, et à l’adjudicataire, qui le fit brièvement le
4 mai 2013.
L’instruction s’est close le 6 mai 2013 par la communication aux recourants de ces
écritures finales.
Considérant en droit
1.1 Arrivés au deuxième rang de l’évaluation, avec une note inférieure de six centiè-
mes à celle obtenue par Z_________ (3.57 contre 3.63), les recourants peuvent
sérieusement entrevoir l’obtention du marché. Cette perspective légitime leur recours
(art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a de la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la
juridiction administratives – LPJA ; RS/VS 172.6, en relation avec les art. 15 et 16 de la
loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à l’accord intercantonal
sur les marchés publics – Lmp ; RS/VS 726.1 ; voir p. ex. ACDP A1 13 30 du 17 avril
2013 consid. 1.3).
1.2.1 Arguant du fait que le marché ne concernait pas le domaine d’activités de
X_________, active dans le génie civil, la commune de B_________ prétend que cette
société n’aurait pas d’intérêt à agir. Elle invoque un arrêt genevois (ATA 302/2011 du
17 mai 2011) qui, cependant, contredit précisément sa thèse. Ce précédent rappelle en
effet la règle prescrivant aux membres d’un consortium d’agir de concert à peine
d’irrecevabilité. Il s’ensuit que Y_________ ne pouvait procéder sans X_________ à
ses côtés, et réciproquement.
1.2.2 A l’appui de sa conclusion en irrecevabilité, l’adjudicateur relève encore que
l’offre déposée par les recourants était signée par J_________, qui n’avait pas le
pouvoir d’engager X_________. De son point de vue, il était donc exclu d’attribuer le
marché à un groupement dont l’engagement d’un des membres était douteux.
L’argumentation relève cependant du fond et ne saurait, de ce fait, justifier une non-
entrée en matière d’ordre procédural. Sur ce plan, l’avocat de X_________ a en effet
justifié de ses pouvoirs de représentation en déposant une procuration dont la
commune de B_________ ne discute pas la validité.
1.3 Régulièrement formé, le recours est au surplus recevable (art. 16 al. 2 Lmp, 80
let. b et c, 46 et 48 LPJA).
1.4 Dans ce contentieux, le Tribunal s'en tient aux griefs invoqués, n'examine que
ceux motivés conformément aux réquisits légaux et ne contrôle que la légalité de la
décision attaquée, non son opportunité (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 2 LPJA, 16 AIMP et
16 Lmp ; ACDP A1 13 30 précité consid. 1.3).
2. La commune de B_________ se voit d’abord reprocher de ne pas avoir annoncé
aux soumissionnaires la pondération des sous-critères.
2.1 Ce prétendu manquement ne viole pas le droit valaisan, qui n’instaure une obli-
gation d’information préalable qu’au regard des critères d’adjudication et de leur pon-
dération (art. 2 al. 1 let. j Omp). Quoi qu’en disent les recourants, il ne heurte pas non
plus le principe de transparence fixé à l’article 1 alinéa 3 lettre c AIMP. De jurispru-
dence, ce principe n’impose en effet pas la communication par avance de sous-critères
ou de catégories qui ne tendent qu’à concrétiser le critère publié. Autrement formulée,
cette règle vaut aussi longtemps que ces sous-critères ou ses catégories ne sortent de
ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rappor-
tent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur
confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié (arrêt du Tribunal fédéral
2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4 et les références aux ATF 130 I 241 consid.
5.1 et 125 II 86 consid. 7c ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_22/2008 du 23 mai 2008
consid. 2.1 ; RVJ 2004 p. 56 consid. 3b). En l’espèce, les recourants se limitent à
contester le principe même d’une pondération différenciée des sous-critères, sans
toutefois prétendre que l’une ou l’autre des hypothèses postulant un devoir
d’information préalable aurait été réalisée.
2.2 Le Tribunal ne voit pas que tel serait le cas. L’intitulé énumératif du critère
« expérience, référence, support technique », annonçait explicitement trois des quatre
sous-critères pris en compte par l’adjudicateur. Le quatrième, « qualification du sou-
missionnaire et de ses sous-traitants », n’en ressort certes pas. Il n’en est pas pour
autant inédit puisque l’appel d’offres précisait, au chiffre 2.8 du cahier I, qu’« une atten-
tion particulière sera[it] portée aux qualifications des entreprises […] ». Cet avertisse-
ment annonçait l’importance particulière que l’adjudicateur allait attacher à ce sous-
critère. Pour le reste, l’évaluation des offres se présente, pour ce permier critère, sous
la forme d’une matrice qui, conformément à la jurisprudence citée plus haut, et sous
réserve d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation nullement établis ici, ne
devait pas nécessairement être portée par avance à la connaissance des soumission-
naire. A y regarder de plus près, force est de constater qu’aucune des neufs rubriques
explicitant le critère n° 1 et ses quatre sous-critères n’influence de manière décisive la
note attribuée à ce titre, qui ne compte elle-même que pour 20 % du résultat final.
L’évaluation du critère n° 2, « adéquation de l’offre et des qualifications des soumis-
sionnaires aux exigences techniques », s’est faite, elle aussi, au moyen d’une grille
d’évaluation jugeant les offres sur treize aspects techniques. Là encore, les recourants
ne soutiennent pas que les éléments appréciés feraient davantage que concrétiser le
critère annoncé ou que la pondération de l’une ou l’autre des rubriques aurait été
exagérée ou, au contraire, sous-estimée. En vertu de son pouvoir d’appréciation,
l’adjudicateur pouvait, par exemple, légitimement attacher plus d’importance aux
garanties de performance des turbines et des alternateurs (facteur 6) qu’à l’assurance
qualité ou à la méthodologie (facteur 1). Cette pondération différenciée n’apparaît
techniquement pas insoutenable ; elle ne suscite d’ailleurs aucune critique motivée de
la part du groupement évincé. En tout état de cause, il n’apparaît pas que la commune
de B_________ ait conféré à l’un des treize aspects analysés pour noter le critère n° 2
un poids décisif.
Il n’y a enfin rien à redire à propos du critère n° 3, « avantage économique de l’offre
par sa qualité et son coût », noté uniquement au regard des prix offerts.
3. Les recourants soutiennent que l’offre de Z_________ aurait dû être exclue en
raison de sa non-conformité aux spécifications du cahier des charges. Alors que la
commune de B_________ avait demandé un alternateur refroidi à air (cf. ch. 3.10.1 du
cahier I), l’adjudicataire avait, dans un premier temps, offert un alternateur équipé d’un
refroidisseur à eau. C’était seulement sur demande de l’adjudicateur que l’intimé avait
offert un alternateur répondant aux spécifications requises. Il y avait donc eu nouvelle
offre de sa part, ce que le droit des marchés publics interdisait.
3.1. Z_________ ne conteste pas l’écart de son offre dite « BASE » par rapport aux
exigences de l’adjudicateur. Cette société rappelle toutefois avoir accompagné cette
offre d’une proposition intitulée « OPTION ALTERNATEUR IP 23 » qui, pour sa part,
aurait respecté toutes les exigences du cahier des charges. Ainsi et en réalité, l’offre
dénommée « BASE » s’apparentait plus à une variante de l’offre « IP 23 », qui avait
été présentée à tort comme optionnelle. Sur le fond, cette confusion était sans consé-
quence. Tout au plus avait-elle amené la commune de B_________ à retenir, lors de
l’ouverture des offres, le montant de l’offre « BASE » plutôt que l’offre « IP 23 », alors
qu’il aurait précisément fallu faire le contraire, la seconde étant plus proche du cahier
des charges. La validité initiale de l’offre «IP 23 », proposée à un prix que sa réponse
du 29 octobre 2012 n’avait pas modifié, ne s’en était cependant pas trouvé affectée.
3.2 Dans un premier temps, il s’agit de déterminer si, parallèlement à l’offre « BASE »
et dont la non-conformité aux spécifications requises n’est pas contestée, celle dénom-
mée « IP 23 » peut être considérée comme étant une offre de base complète répon-
dant aux exigences de l’adjudicateur.
3.2.1 Parmi les documents à remettre avec l’offre, le chiffre 2.7.4 du cahier I
mentionne « une description technique et les spécifications de l’alternateur » et « les
courbes ou tableaux de rendements prévisibles garantis de […] l’alternateur […] ». A
cet égard, force est de constater que l’offre déposée le 10 septembre 2012 ne fournit
que les spécifications techniques (cahier technique [II], ch. 2.2.1) et les courbes de
rendement (onglet 5 du classeur de Z_________) de l’alternateur offert sous intitulé
« BASE ». Cette dernière pièce montre qu’il s’agit d’un alternateur LSA R/H 49.1 – 4P,
semblable à celui offert par le soumissionnaire K_________ (cf. onglet 4 de son
classeur, où l’on retrouve, dans le descriptif officiel du constructeur L_________, la
page 4 insérée dans l’offre de Z_________).
3.2.2 Dans sa détermination du 26 mars 2013, l’adjudicataire explique que « l’option
d’un alternateur refroidi à eau correspond totalement à l’alternateur refroidi à air au
niveau électrique et en ce qui concerne ses performances/rendement », raison pour
laquelle il n’y avait aucun besoin d’une deuxième documentation complète dans la
variante de la série de prix alternateur « IP 23 ». Avec les recourants, on peut dès lors
s’étonner du dépôt subséquent d’un descriptif de l’alternateur LSA 49.1 M6 offert par
l’intimé en réponse à la demande communale d’ « établir une option avec un alterna-
teur à refroidissement à air comme demandé au cahier des charges ». La réponse tient
dans le fait que l’alternateur LSA R/H 49.1 – 4P est un produit différent de l’alternateur
LSA 49.1 M6, quand bien même ses performances techniques seraient comparables ;
le constructeur Leroy Sommer a d’ailleurs établi, pour chacun de ces alternateurs, un
descriptif propre (comparer onglet 4 du classeur K_________ et annexe à la réponse
du 29 octobre 2012 de Z_________).
3.2.3 En outre,comme le relèvent avec raison les recourants, l’indice IPdéfinit les
degrés de protection procurés par les enveloppes, mais non le mode de refroidisse-
ment de l’alternateur. Il ressort de la norme internationale IEC 60529 transmise le
22 avril 2013 par X_________/Y_________ (annexe B de leur détermination) que
l’indice IP 55 suggéré par l’adjudicateur (cf. ch. 2.2.1 du cahier II) correspond à une
protection du matériel contre la poussière et contre la pénétration d’eau projetée à la
lance. L’indice IP 23 garantit, quant à lui, une protection du matériel contre des corps
solides étrangers d’un diamètre supérieur ou égal à 12.5 mm et contre la pluie. Dès
lors, la mention « OPTION IP 23 » ne saurait présumer l’existence d’un alternateur
équipé d’un refroidissement à air, comme le laisse implicitement entendre Z_________
en soutenant que l’offre articulée sous cette dénomination se conformait à cette
exigence de l’adjudicateur. Le Tribunal en veut pour preuve que ni la fondation
F_________, pourtant spécialisée en mini-hydraulique, ni la commune de B_________
n’ont vu, dans l’offre « IP 23 » de l’adjudicataire, la proposition d’un alternateur équipé
du mode de refroidissement voulu. Le conseiller technique de l’adjudicateur parle en
effet de mise en conformité de l’alternateur (cf. son rapport d’analyse des offres de
novembre 2012, p. 15, pièce 9 déposée le 25 février 2013 par la commune de
B_________ ; cf. ég. les tableaux d’évaluation provisoire, puis définitif de F_________,
pièces 7 et 8 des pièces déposées à cette occasion). Quant à la commune de
B_________, elle a clairement rappelé, dans sa lettre du 16 octobre 2012 (question n°
3), que le refroidissement de l’alternateur devait être à air, constaté que « [l’]offre [de
Z_________] propos[ait] un refroidissement à eau […] » et invité cette entreprise à lui
proposer un alternateur conforme aux spécifications requises. L’adjudicataire s’est
exécuté en proposant l’alternateur 49.1 M6, jamais évoqué ni décrit dans l’offre du
10 septembre 2012.
3.2.4 Certes, d’après les indications de Z_________, la moins-value (29 663 fr.) de cet
alternateur refroidi à air correspond à la différence entre le montant de l’offre « BASE »
et de l’offre « IP 23 ». Cette corrélation financière existe, mais ne saurait amener le
Tribunal à retenir que l’intimé avait, parallèlement à l’alternateur refroidi à eau qu’il
assure aujourd’hui être une variante, déposé une offre de base complète respectant le
cahier des charges. Adopter ce point de vue reviendrait, en effet, à ignorer le constat
explicite de non-conformité dressé par des spécialistes après analyse des offres
reçues, à faire fi de la demande de la commune de B_________ visant à obtenir de
Z_________ une offre se pliant aux exigences du cahier des charges et, finalement, à
passer sous silence la proposition documentée fournie par cette société en réponse à
cette requête, mais sans référence aucune à l’offre dite « OPTION IP 23 ». Il faut
encore relever qu’en contradiction avec l’indice de protection 23 décrit initialement
comme variante à celle de degré 55 de leur offre « BASE », l’alternateur proposé par
l’adjudicataire devait finalement présenter un IP 55, alors que cette machine aurait dû,
à tout le moins et en bonne logique, correspondre à l’offre consistant à proposer un
indice de protection IP 23.
3.2.5 Il ressort des considérants qui précèdent qu’il n’était pas possible de trouver,
dans la soumission déposée le 10 septembre 2012 sans référence aucune à l’alterna-
teur 49.1 M6 proposé le 29 octobre 2012, la solution de refroidissement à air deman-
dée. Ni F________ ni l’adjudicateur n’ont inféré cette solution de la seule indication
« IP 23 ». L’offre articulée sous cet intitulé a été explicitement présentée comme une
variante relative au mode de protection IP 55 offerte dans celle dite « BASE », qui
porte de manière non contestée sur un alternateur refroidi à eau. La lettre
accompagnant le dossier de l’adjudicataire (onglet 1 de son classeur) s’attache
d’ailleurs à justifier cette option d’un mode de protection de degré 23, « utilisé habituel-
lement pour ce genre d’installation ». Cela étant, en offrant un alternateur refroidi à eau
plutôt qu’à air, Z_________ a déposé une offre non conforme au cahier des charges.
3.3 Il convient, partant, de se demander si l’adjudicateur pouvait valablement inviter
l’intimé à lui fournir, après l’ouverture des offres, un alternateur avec refroidissement à
air et à intégrer cette proposition subséquente dans la comparaison.
3.3.1 Selon l’article 14 alinéa 1 Omp, qui consacre le principe de l’intangibilité des
offres, « l’offre doit être écrite et complète […]. Elle ne peut plus être modifiée à
l’échéance du délai, sous réserve de l’article 19 alinéa 2 [Omp]. » Cette disposition se
rapporte à la correction des erreurs évidentes, telles que des erreurs de calcul et
d’écriture. L’article 20 Omp autorise pour sa part l’adjudicateur à réclamer aux soumis-
sionnaires des explications écrites relatives à leur offre. Cette faculté doit néanmoins
s’exercer dans les limites découlant de l’interdiction des rounds de négociations sta-
tuée par l’article 11 lettre c AIMP et rappelée à l’article 21 Omp. Il ressort de ces diver-
ses règles qu’une fois les délais de dépôt passés, le pouvoir adjudicateur ne peut
accepter que certaines explications très limitées, destinées à préciser certains points
de l’offre, mais non pas à la modifier, sous peine de porter atteinte à l’égalité de trai-
tement entre concurrents (ATC FR du 5 juin 2008 602 2008-21 consid. 2a ; RJN 2000
p. 245 consid. 3a ; P. Galli/A. Moser/E. Lang/E. Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 2ème éd., n° 444; N. Michel, Droit public de la construction, n° 1939).
3.3.2 En l’espèce, la commune de B_________ ne s’est manifestement pas contentée
d’épurer l’offre de Z_________ et de requérir de cette entreprise des explications
censées la préciser ou la clarifier. En l’invitant à « établir une option avec un
alternateur à refroidissement à air comme demandé au cahier des charges », cette
collectivité publique a été bien plus loin. Elle a en effet permis à l’adjudicataire de
corriger son offre sur un aspect matériel dont les incidences financières se sont
révélées décisives pour l’attribution du marché. Donnant suite à cette requête, le
groupement intimé a ainsi proposé un alternateur refroidi à air dont l’offre ne se
déduisait nullement de la soumission entrée le 10 septembre 2012. Cette offre, à
considérer de ce fait comme nouvelle nonobstant une moins-value de 29 663 fr.
correspondant à la différence entre les séries de prix « BASE » et option « IP 23 », fait
que les notes attribués aux recourants et à Z_________ sont, sous l’angle du prix,
quasi à égalité (4 et 3.98). S’il fallait faire abstraction de l’alternateur après l’ouverture
des offres et tabler sur la machine offerte en « BASE », l’écart entre ces notes aurait
cependant été de 27 centièmes : l’offre de X_________/ Y_________, à 469 674 fr. 20
après correction, aurait toujours été la moins chère, et donc obtenu la note maximale
de 4. Celle de Z_________, à 501 081 fr. (505'281 fr. – 4'200 fr. d’une option déjà
comprise dans l’offre, cf. annexe 5 du rapport d’évaluation finale), aurait été de 3.73 :
[1 – ([« 501 081 » - « 469 674 ») / « 469 674] ∙ 4 = 3.73. Le classement final en aurait
été modifié :
3.3.3 Il est vrai que la demande formulée par la commune de B_________ tendait à
faciliter la comparaison des offres par la suppression d’une non-conformité à l’une des
spécifications de l’alternateur. Il n’en demeure pas moins que la règle prévalant en
droit des marchés publics est que les offres doivent être évaluées comme elles se
présentent lors de l’ouverture, sous réserve de simples corrections avant tout arithméti-
ques, et non comme elles pourraient être (M. Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Verga-
berecht und Schadenersatz, n° 303). Par voie d’exception à cette règle cardinale, la
correction demandée par l’adjudicateur aurait été envisageable si les quatre soumis-
sionnaires avaient offert un alternateur muni d’un système de refroidissement
s’écartant de celui exigé (H. Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 7ème éd., n° 410
p. 529). L’hypothèse n’entrait cependant pas en ligne de compte ici puisque les
recourants s’en sont tenus, pour leur part, aux réquisits du cahier des charges. Cela
étant, l’offre d’un alternateur LSA 49.1 M6 refroidi à air constitue une modification
illégale de l’offre déposée, dont l’adjudicateur n’avait pas à prendre en compte ni,
d’abord, à réclamer.
3.4 A ce stade, il reste à examiner si la commune de B_________ aurait été en droit
d’apprécier l’offre comportant un alternateur IP 55 refroidi à eau.
3.4.1 Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre doivent être
correctes, complètes et conformes aux exigences de l’adjudicateur, telles qu’elles
ressortent de l’appel d’offres et des documents annexés, afin que la décision d’adju-
Critères
pondération
BMG
TJL
1
20 %
3.26
3.02
2
40 %
3.29
3.59
3
40 %
4
3.73
Total pondéré
100 %
3.57
3.53
dication puisse être prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de
transparence et d’égalité de traitement (arrêt du Tribunal fédéral 2P.130/2005 du
21 novembre 2005 consid. 7 ; art. 14 al. 1 Omp). Aussi, une offre ne correspondant
pas aux prescriptions du cahier des charges doit, par principe, être exclue (M. Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, nos 1914 et 1965 ; P. Galli/A. Moser/E.
Lang/E. Clerc, op. cit., n° 272 ; D. Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen
Beschaffungsrecht, p. 180 s.). C’est le sort que l’article 23 alinéa 1 Omp réserve au
soumissionnaire lorsque, au moment du dépôt de son offre ou au moment de l’adjudi-
cation, son offre ne remplit pas les exigences figurant dans le document d’appel
d’offres ou d’invitation. De ce point de vue, la recevabilité de l’offre d’un alternateur
refroidi à eau qui, de l’aveu même de Z_________, constituait une solution
« contraignante » nécessitant « quelques adaptations mécaniques et hydrauliques »,
raison pour laquelle cette société invitait l’adjudicateur « à ne pas tenir compte de cette
proposition » (cf. sa lettre du 29 octobre 2012), paraît discutable.
3.4.2 La commune de B_________ semble d’un avis contraire. Céans, elle vante en
effet les mérites d’un refroidissement à eau, solution qu’elle prétend qualitativement
meilleure que celle demandée. Il ressort de ses explications que le refroidissement à
air requis comportait un risque de surchauffe du bâtiment et de l’alternateur. Bien que
jugé acceptable en l’occurrence, ce risque n’en était pas moins réel. Z_________ ne
pouvait dès lors pas se voir reprocher d’avoir tenté de parer à ce danger objectif en
proposant un alternateur refroidi à eau. Dans son écriture du 26 mars 2013, l’intimé
s’est également employé à détailler les nombreux avantages techniques de sa solution
à eau, fruit d’une réflexion technique plus aboutie qui, selon elle, ne pouvait influencer
défavorablement l’offre ou sa notation : le droit de marchés publics ne sanctionnerait
jamais négativement des solutions innovantes.
Il n’y a pas lieu d’approfondir ces considérations techniques et d’en vérifier le bien-
fondé. Le Tribunal se bornera à rappeler que, dans le présent marché, les soumission-
naires étaient en effet libres de proposer des variantes, mais à la condition expresse
que le soumissionnaire remette aussi une offre pour la solution de base (ch. 2.7.7 du
cahier I). Cette exigence a pour conséquence qu’une variante déposée sans offre de
base doit être exclue (ACDP A1 10 83 consid. Fa ; D. Kuonen, op. cit., p. 154 ; J.-
B. Zufferey/C. Maillard/N. Michel, Droit des marchés publics, p. 115 ; M. Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, n° 2027; dans les pratiques cantonales : p. ex.
VvGer GR U 09 15 du 27 avril 2009 consid. 3e ; TA GE ATA/626/2009 du 1er décembre
2009 consid. 9e ; AGVE 2001 p. 336 consid. 3c). Dès lors que le groupement intimé
n’avait pas déposé d’offre de base conforme au cahier des charges (consid. 3.2), sa
solution de refroidissement à eau ne devrait, en soi, pas être prise en compte (en tant
que variante).
3.4.3 La question de savoir si cette issue rédhibitoire critiquée en doctrine
(P. Gauch/H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics,
n° 19.3) s’impose en l’espèce restera indécise.En effet, l’offre prévoyant un alternateur
refroidi à eau aurait de toute manière terminé derrière celle des recourants. La
conclusion découle des notes attribuées pour les prix offerts, comme on l’a vu plus
haut (consid. 3.3.2) : l’offre des recourants, à 469 674 fr. 20 après correction, aurait
obtenu la note maximale de 4 et Z_________, à 501 081 fr. après correction, 3.73
(plutôt que 3.98). La différence, même pondérée à 40 %, est décisive pour le
classement final, qui verrait de toute manière X_________/Y_________ terminer
premier avec une note globale de 3.57, devant Z_________, avec 3.53.
4. Le groupement évincé pourrait obtenir l’attribution du marché. Cette perspective
suppose toutefois qu’il échappe aux motifs d’exclusion invoqués par la commune de
B_________ dans ses déterminations des 24 janvier et 26 mars 2013. En résumé,
cette collectivité publique dénonce le caractère lacunaire de l’offre des recourants et
ses écarts par rapport au cahier des charges.
4.1 Dans le détail, l’adjudicateur leur reproche de n’avoir pas respecté « de manière
systématique » les matériaux suggérés par le cahier des charges. Il explique aussi que
le niveau de bruit de l’alternateur était très largement supérieur au niveau demandé
(80 dB) et que les vannes de garde de la machine et du by-pass n’avaient pas le
diamètre requis. Sur ces divers points, le cahier des charges n’émettait toutefois que
des suggestions, comme le relève avec raison le groupement recourant (cf. ch. 2.1.1 et
2.2.1 du cahier II). Une exclusion pour non-conformité ne saurait dès lors entrer en
considération. Sous l’angle des matériaux suggérés, la commune de B_________ a
expliqué que ceux que préconisait le cahier des charges avaient été sélectionnés afin
de respecter le taux de 2 % de molybdène imposé dans la décision d’approbation des
plans d’exécution de la petite centrale (détermination du 24 janvier 2013, p. 7). Or, il
s’avère que cette exigence du canton n’a pas été signalée dans les documents d’appel
d’offres. De surcroît, l’adjudicateur a concédé que les autres offres ne respectaient
« pas toujours » lesdites exigences cantonales, raison pour laquelle il avait, plutôt que
de renouveler l’appel d’offres, opté pour une demande de clarification auprès de tous
les soumissionnaires. Sur cet arrière-plan, la commune de B_________ ne saurait
reprocher aux recourants, qui ont modifié leur offre en conséquence, des écarts fautifs
et rédhibitoires par rapport au cahier des charges. Sur la problématique des diamètres
non respectés, il apparaît que Z_________ s’est également distancé des données
suggérées au niveau du by-pass (cf. ch. 2.1.3 du cahier II du classeur Z_________).
En tout état de cause, le Tribunal relève que l’adjudicateur a considéré que les
diminutions de section proposées par les recourants demeuraient acceptables (cf. sa
détermination du 26 mars 2013, p. 5).
4.2 La commune de B_________ souligne que le tableau des rendements garantis de
la turbine n’avait pas été rempli. Cette omission n’apparaît toutefois pas suffisamment
grave pour entraîner une exclusion. Avec raison, l’adjudicateur avait du reste permis
aux recourants de compléter leur dossier sur ce point, ce qu’ils ont fait dans le cadre
d’un procédé dicté par l’interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 2 de la Constitu-
tion fédérale du 18 avril 1999 – Cst. féd ; RS 101). En tout état de cause, le Tribunal
relève que X_________/Y_________ avaient fourni les courbes de rendements de la
turbine dans un document (onglet 12 de leur classeur) dont la commune de
B_________ avait dit se satisfaire pour peu qu’il fût encore signé (question 4 des
compléments demandés le 16 octobre 2012). Or, dans sa réponse du 25 octobre 2012,
le groupement évincé a expressément confirmé la validité des rendements qu’indiquait
ce document, qu’il a retourné signé, comme l’avait requis la commune de B_________.
Celle-ci signale également que des postes n’avaient pas été chiffrés par
X_________/Y_________, à savoir le profilé IPN nécessaire pour le montage et la
maintenance et la bride de l’alternateur pour le canal de refroidissement. Ces éléments
l’ont été le 25 octobre 2012 et les montants articulés à cette occasion montrent qu’il ne
s’agit pas d’éléments significatifs : la plus-value pour le profilé IPN est de 1620 fr. et
celle de la bride de 2150 fr. En outre, sur ce dernier point, l’omission des recourants
semble imputable à l’adjudicateur puisque le chiffre 3.2 du cahier I expliquait que le
système de ventilation n’était pas inclure (cf. ég. onglet 3 du classeur
X_________/Y_________ ch. 1.3).
4.3 L’adjudicateur invoque un refus d’essai de pression de la turbine. Voulant savoir
de la commune de B_________ si cet essai portait sur la turbine – ce qui lui paraissait
irréaliste – et/ou sur le collecteur, les recourants avaient effectivement émis une
réserve à ce sujet. Ils l’ont toutefois levée le 25 octobre 2012, après avoir obtenu la
confirmation que l’essai demandé portait bien sur le collecteur, ce qui n’était pas clair
initialement. L’adjudicateur observe encore que « les commandes des vérins de com-
mandes » des injecteurs ne comportent pas de volant de manœuvre. Une manœuvre
sans moyen auxiliaire externe n’était donc pas possible, ce qui était contraire au
principe même d’un dispositif de sécurité. Interpellés à ce sujet le 16 octobre 2012, les
recourants avaient assuré l’adjudicateur d’une possibilité d’action manuelle sur les
vérins, mais, compte tenu de la démultiplication et du nombre de tours nécessaires
pour effectuer un mouvement significatif, ils avaient conseillé de les actionner avec une
perceuse électrique, de préférence à accumulateurs, pour garantir la sécurité en cas
de panne du réseau électrique. Ces explications, ajoutées au schéma annexé à leur
détermination du 22 avril 2013 (G), viennent tempérer les critiques communales.
L’adjudicateur excipe enfin du délai de réalisation annoncé comme probablement
supérieur au délai requis. Néanmoins, le chiffre 2.5 du cahier I ne donne qu’un
planning prévisionnel, en précisant que le programme définitif des travaux sera établi
d’entente entre le maître d’ouvrage et le fournisseur et que les délais principaux propo-
sés par le fournisseur devront être indiqués dans l’offre. Le Tribunal ne saurait donc
voir, dans ces conditions encore à discuter, des délais impératifs dont le non-respect
serait propre à entraîner une exclusion du soumissionnaire.
4.4 A l’appui de sa conclusion en irrecevabilité du recours, la commune de
B_________ observait que l’offre ne revêtait pas les signatures des personnes pouvant
engager la société X_________. Sur un plan de la validité de l’offre, il incombe à
l’adjudicateur confronté à un tel manquement d’octroyer un délai au représentant pour
justifier de ses pouvoirs de représentation (M. Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, nos 1778 ss, spéc. 1783). Attaqué céans sur ce point, le groupement
recourant a produit une procuration de l’entreprise précitée en faveur de J_________.
Ainsi, l’offre engage valablement les deux membres du consortium évincé.
4.5 Dans les différents griefs avancés par la commune de B_________, et repris sur
deux points par Z_________ (non-conformité des matériaux utilisés et refus d’essai sur
la
turbine),
le
Tribunal
ne
décèle
donc
pas
de
motifs
pour
lesquels
X_________/Y_________ devraient être exclus.
5.1 Rien n’indiquant que l’adjudicateur ait conclut de contrat définitif avec
Z_________, sa décision du 17 décembre 2012 doit être réformée et le marché
litigieux adjugé aux recourants (art. 18 al. 1 AIMP ; art. 37 al. 1 Omp). C’est en effet ce
à quoi tend implicitement leur conclusion en renvoi de l’affaire à la commune de
B_________ pour nouvelle décision au sens des considérants, le recours ayant au
surplus démontré que le premier rang devait leur revenir.
5.2 Cette issue du litige s’impose sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la notation
des offres de l’adjudicataire et/ou de X_________/Y_________ consacre un abus du
pouvoir d’appréciation de la commune de B_________, comme le prétend
subsidiairement le groupement dont l’éviction se révèle injustifiée pour d’autres motifs.
Son moyen tiré d’une impartialité de F_________ n’a pas non plus à être analysé : non
étayé, il serait de toute manière irrecevable (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 2 LPJA).
5.3 L’arrêt rend sans objet la demande d’effet suspensif.
5.4 Z_________, qui succombe, est tenu de supporter les frais de justice, arrêtés à
1500 fr. (art. 88 al. 2 et 89 al. 1 LPJA, art. 3, 11, 13 al. 1 et 25 de la loi du 11 février
2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou administratives
– LTar ; RS/VS 173.8). Les entreprises recourantes, créancières solidaires, ont droit à
2000 fr. de dépens, à verser par moitié chacune par Z_________ et la commune de
B_________ (art. 91 al. 1 LPJA ; 4, 27 et 39 LTar).
Prononce
Le recours est admis, la décision communiquée le 17 décembre 2012 annulée et
le marché litigieux adjugé à X_________ et Y_________.
La requête d’effet suspensif est classée.
Les frais de justice, par 1500 fr., sont mis à la charge de Z_________.
Le groupement formé de X_________ et Y_________ a droit à 2000 fr. de dépens
à verser par moitié chacune par Z_________ et la commune de B_________.
Le présent arrêt est communiqué à Me A_________, pour les recourants, à Me
C_________, pour Z_________, et à la commune de B_________.
Sion, le 21 juin 2013
Extraído pela Omnilex
Whether the appeal was admissible and whether the appellants had standing
The appeal was admissible because the appellants ranked second and could realistically obtain the contract.
Their ranking and small point gap gave them a sufficient interest. The objections against X_________'s ability to act and signature authority concerned the merits or were cured by a power of attorney.
Whether the sub-criteria scoring and weighting violated transparency
No unlawful breach of transparency was shown.
Sub-criteria may concretize published criteria without prior disclosure unless they become independent, decisive criteria. Here the weighting of the sub-criteria remained within the adjudicator’s discretion and did not dominate the published criteria.
Whether Z_________'s offer had to be excluded for non-conformity and unlawful post-opening modification
Yes. The initial offer did not comply with the required air-cooled alternator, and the commune unlawfully allowed a new post-opening offer to cure that defect.
The later air-cooled alternator was not contained in the original bid and could not be treated as a mere clarification. After the deadline, only limited clarifications are allowed, not material modifications. The winner’s variant could not be considered because no conforming base offer had been submitted.
Whether the appellants’ own bid should have been excluded for alleged defects
No exclusion ground was established against the appellants.
The alleged defects were either merely suggested requirements, were clarified and cured in time, were minor, or did not amount to mandatory non-conformity. Their offer could be considered.
Which bidder should receive the contract
The contract had to be awarded to X_________/Y_________.
Once Z_________'s post-opening modification was disregarded, the appellants ranked first overall.
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