projetos
A1 11 155 ΓÇó Tunnel procurement exclusion and faulty bill of quantities
A1 11 155Tribunal Cantonal15 de mar. de 2012Granted
The consortium challenged a tunnel procurement after its special proposal offer was excluded and after it attacked the tender documents. The court accepted jurisdiction and, following an expert report, found that the bill of quantities contained significant inaccuracies in several important positions. Those errors created a speculation potential and breached transparency and equal treatment. The court also held that the bidder’s special proposal was not incomplete merely because it used zero-franc prices and reallocated amounts transparently; the authority should have clarified any doubts instead of excluding the offer. The appeal was allowed, the exclusion annulled, and the tender documents set aside as to the incorrect quantities.
Art. 18 Abs. 1 IVöB; Art. 14, 20 und 23 VöB; fehlerhafte Ausmasse im Leistungsverzeichnis und Ausschluss eines Angebots mit Nullfranken-Positionen. Bei Einheitspreisverträgen muss die Ausschreibung den Leistungsumfang so klar und wirklichkeitsnah umschreiben, dass die Angebote vergleichbar bleiben und kein spekulativer Vorteil aus Mengenfehlern entsteht. Erhebliche Abweichungen zwischen Plänen und Leistungsverzeichnis verletzen Transparenz und Gleichbehandlung und rechtfertigen die Aufhebung der betroffenen Unterlagen; allen Anbietern ist sodann Gelegenheit zur Preisanpassung einzuräumen. Ein Angebot ist nicht schon deshalb unvollständig oder ausschliessbar, weil einzelne Positionen mit 0 Franken offeriert werden, sofern sämtliche Leistungen angeboten und die Preisumlagerungen nachvollziehbar offengelegt sind. Ein Ausschluss wegen angeblicher Varianten setzt eine tatsächlich abweichende technische oder leistungsbezogene Lösung voraus (consid. 3-4).
JUGCIV
A1 11 155
URTEIL VOM 15. MÄRZ 2012
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier
und Thomas Brunner sowie Gerichtsschreiberin Nadja Schwery
in Sachen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
der
X___________ , bestehend aus der A___________, der B___________ sowie der
C___________ Bauunternehmung, vertreten durch Rechtsanwalt D___________
gegen
Staatsrat des Kantons Wallis
(Arbeitsvergabe)
Sachverhalt
A. Im Rahmen der Erstellung der G___________ schrieb das Departement für
Verkehr, Bau und Umwelt (DVBU), Amt für Nationalstrassenbau (ANSB), im Amtsblatt
H___________ das Baulos „I___________“ im offenen Verfahren aus. Der Tunnel
J___________ besteht aus zwei Hauptröhren mit rund 2.6 km Länge zwischen dem
Westportal (K___________) und dem Ostportal (L___________). Die Nordröhre
(M___________) wird komplett neu erstellt, während der bestehende J___________
Tunnel in einem Folgelos in die Südröhre integriert wird. Die Arbeiten umfassen
insbesondere den Ausbruch von 320 000 m3 Fels, den Einsatz und die Verarbeitung
von 150 000 m3 Spritzbeton, 620 000 Anker, 7 000 Tonnen Armierungsstahl und
20 000 Tonnen bitumöse Beläge. Angebote waren vollständig ausgefüllt, unterzeichnet
und versehen mit der Aufschrift „Baulos I___________“ bis Freitag, 15. April 2011,
beim ANSB einzureichen. Als vollständig gelte ein Angebot, bei dem „das unveränderte
Leistungsverzeichnis in Papierform vollständig vorhanden und alle einverlangten
Unterlagen gemäss Pos. 252 bzw. Anhang 101 der Besonderen Bestimmungen
(„Erläuterungen zum Angebot und Technischer Bericht des Unternehmers“) ausgefüllt
und wo vorgesehen, unterzeichnet“ seien. Nicht vollständig oder zu spät eingereichte
(Datum des Poststempels) oder nicht rechtsgültig und originalunterzeichnete sowie
falsch adressierte Angebote würden ausgeschlossen. Es wurden sowohl die Eignungs-
wie auch die Zuschlagskriterien bekannt gegeben. Die Ausschreibungsunterlagen
konnten ab Dienstag, 1. Februar 2011, bezogen werden. Die Ausschreibung
beinhaltete eine Rechtsmittelbelehrung, wonach sie innert zehn Tagen seit der
Veröffentlichung mittels Beschwerde bei der öffentlichrechtlichen Abteilung des
Kantonsgerichts angefochten werden könne.
B. Nach Verlängerung der Eingabefrist bis zum 29. April 2011 reichte die
X___________, bestehend aus der A___________, der B___________ sowie der
C___________ Bauunternehmung, fristgerecht eine „Amtslösungs-Offerte“ und
zusätzlich eine „Sondervorschlags-Offerte“ ein. Bei der Offertöffnung am 12. Mai 2011
wurden Angebote von sieben Konsortien registriert. Am 22. Juni 2011 (eröffnet am 29.
Juni 2011) schloss der Staatsrat diese „Sondervorschlags-Offerte“ aufgrund von
Verletzungen der Ausschreibungsbedingungen aus.
C.
Die
X___________
(Beschwerdeführerin)
gelangte
gegen
diese
Ausschlussverfügung und gegen die Ausschreibungsunterlagen am 11. Juli 2011
mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Kantonsgericht. Sie verlangte unter
anderem in prozessualer Hinsicht eine Expertise zu veranlassen, welche sich darüber
aussprechen
sollte,
ob
sämtliche
Anbieterinnen
in
sämtlichen
Leistungsverzeichnispositionen marktkonforme Preise angeboten hätten oder ob sie in
einzelnen Positionen betriebswirtschaftlich bzw. kaufmännisch nicht erklärbar tiefe oder
hohe Preise offeriert hätten und falls ja, ob dies ausschliesslich oder vornehmlich in
Positionen mit falschen Ausschreibungsmengen geschehen sei. Überdies beantragte
sie eine Expertise hinsichtlich der Fragestellung, ob das Vorausmass in einzelnen oder
zahlreichen Leistungspositionen ausserhalb der Bandbreite zulässiger Schätzung liege
und falls ja, in welcher Höhe das Vorausmass in den fraglichen Positionen anzusetzen
wäre. In der Hauptsache seien die Ausschreibungsunterlagen aufzuheben und nach
der Korrektur sei allen Anbieterinnen Gelegenheit zur Nachkalkulation und zur
Anpassung
der
Offerten
einzuräumen.
Eventualiter
seien
die
Ausschreibungsunterlagen aufzuheben, das Verfahren abzubrechen und mit einem
korrekt geschätzten Vorausmass erneut öffentlich auszuschreiben. Oder es sei die
Rechtswidrigkeit
der
Ausschreibungsunterlagen
festzustellen
und
die
Ausschlussverfügung
aufzuheben
sowie
das
Vergabeverfahren
mitsamt
der
Sondervorschlags-Offerte weiterzuführen, eventualiter die Rechtswidrigkeit der
Ausschlussverfügung festzustellen – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(vgl. Ziffer 6 – 14 der Rechtsbegehren der Beschwerde).
Die Beschwerdeführerin machte geltend, es sei ein Einheitspreisvertrag im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118 ausgeschrieben worden, der zur Hauptsache
Einheitspreise enthalte, welche zu offerieren seien und in ihrer Gesamtheit die
Offertsumme ergäben, gemäss welcher der Vergabeentscheid gefällt werde. Da es
letztlich auf die Gesamtvergütung ankomme, würden die falschen Mengenangaben ein
erhebliches Spekulationspotential beinhalten. Die Sondervorschlags-Offerte enthalte
keine Spekulationen. Sie sei das wirtschaftlich günstigste Angebot, weshalb es separat
ausgeschlossen worden sei. Die falschen Mengenangaben würden Hauptpositionen
betreffen, welche einen wichtigen Teil der Gesamtvergütung ausmachen würden,
wobei auf die hinterlegte Tabelle verwiesen wurde (vgl. Seiten 35 – 37 der
Beschwerde). Sie hinterlegte zum Beweis ein Parteigutachten von E___________,
Tunnelbauingenieur, der zum Schluss kam, dass die Mengenangaben der
Vergabebehörde im untersuchten Bereich klar ausserhalb der Bandbreite der
irgendwie noch realistischen Prognosewerte liegen würden (vgl. Beschwerdebelege
Nr. 17 und 17a). Die Sondervorschlags-Offerte unterscheide sich fast nicht von ihrer
Amtslösungs-Offerte. Die Sondervorschlags-Offerte sei keine Variante und die Null-
Franken-Positionen seien transparent gemacht worden. Vorliegend sprach die
Beschwerdeführerin die Vermutung aus, dass die preislich auf den ersten drei Plätzen
liegenden
Bieterinnen
allesamt
Spekulationen
vorgenommen
hätten.
Die
Vergleichbarkeit der Angebote und damit einhergehend die Wahrung des Grundsatzes
der Wirtschaftlichkeit und
des
Gleichbehandlungsgebots
sei
indes
nur
zu
gewährleisten, wenn die Schätzungen sorgfaltsgemäss und annähernd an der
Wirklichkeit vorgenommen worden seien. Zuschlagskriterien, die wie vorliegend keine
hinreichende Aussagekraft in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit der Offerten zuliessen,
seien rechtswidrig. Hochspekulative Angebote, die in der Offertsumme zwar günstig
schienen, würden durch geschickte Preisbildung zu einer Explosion der tatsächlichen
Vergütung im Vergleich zur offerierten Vergütung führen.
Sodann
richtet
sich
die
Beschwerdeführerin
gegen
den
Ausschluss
ihrer
Sondervorschlags-Offerte. Sie selbst habe sich bewusst gegen eine Spekulation
entschieden und „im Sinne einer Notwehrhandlung“ in einer „Sondervorschlags-
Offerte“ die jeweiligen falschen Positionen mit Fr. 0.00 ausgefüllt und hierfür
transparent sichere Einheitspositionen um den voraussichtlichen Betrag erhöht. Die
Ausschlussgründe seien allesamt nicht nachvollziehbar und falsch (vgl. Beschwerde,
S. 61 ff., 70 ff.). Darüber hinaus verletze ein Ausschluss nur ihrer Sondervorschlags-
Offerte und nicht der übrigen hoch spekulativen Offerten ohnehin den Grundsatz der
Gleichbehandlung. Unklarheiten hätten durch Unternehmergespräche beseitigt werden
können. Eine Unvollständigkeit der Offerte sowie eine Abweichung von den
Ausschreibungsvorgaben sei nicht ersichtlich und von der Vergabestelle auch nicht
dargetan. Die Ausschlussverfügung sei rechtswidrig, weil rechtsgrundlos und damit
willkürlich erfolgt.
D. Nachdem der Beschwerde mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Juli 2011 die
aufschiebende Wirkung erteilt worden war, beantragte der Verwaltungs- und
Rechtsdienst des DVBU in seiner Beschwerdeantwort vom 2. August 2011 die
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und verlangte, sofern der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilt werde, sei die Beschwerdeführerin zur Leistung einer
Sicherheit zu verpflichten. Die Beschwerdebefugnis wurde bestritten. Er sah den Grund
für die fehlerhaften Berechnungen der Beschwerdeführerin vor allem darin, dass nicht
nur die Projektpläne, sondern das gesamte Dossier, d.h. insbesondere auch die
Besonderen Bestimmungen und der Geologische Bericht, massgebend sei. Der
Vorwurf der unkorrekten Ausschreibung, der falschen Vorausmasse und der Aufnahme
von Falschmengen sei haltlos. Das Detailprojekt sei in den wesentlichen Positionen
korrekt und „mit höchst möglicher Präzision umgesetzt“. Die Darstellung auf den
Ausbruchsicherungsplänen würde einen repräsentativen Umfang der Sicherung
zeigen. Die tatsächlich zur Anwendung gelangende Sicherung könne aber innerhalb
der Bandbreiten der Klasse aufgrund von Abläufen des Unternehmers und der
örtlichen Verhältnisse angepasst werden. Beispielsweise ergeben sich gemäss Plan für
die Nordröhre rund 15 000 Anker und gemäss oberer Bandbreite des Vertrages 32 000
Anker. Das Ausmass gemäss Leistungsverzeichnis liege mit 21 650 Ankern plausibel
ungefähr in der Mitte der daraus hervorgehenden Bandbreite nach oben. Die
ausgewiesenen Hauptmengen für die Sicherungsmittel Anker, Netze und Spritzbeton
würden sehr wohl stimmen und keine „Luftpositionen“ enthalten. Das Ausmass des
Gewölbebetons (Pos. 421.433) des Verzweigungsbauwerkes (VZ-I) weiche im
Leistungsverzeichnis „aufgrund der detaillierten Ermittlung anhand der vorhandenen 4
Querschnitte entlang des Bauwerks gemäss Plan 9.8 keinesfalls krass vom zu
erwartenden Wert ab“ (Beschwerdeantwort S. 11). Es sei von einer maximalen
Abweichung von 10 % auszugehen, so dass „die Abweichungsfläche […] genähert ca.
17 000 m2, nicht wie von E___________ postuliert 15 000 m2“ betrage. Bezüglich des
Wassereintritts, von dem man davon ausgehe, dass höchstens 3 l/s im Tunnel
abzuleiten seien, wird verwiesen auf den geologischen Bericht, wonach dieser
„möglicherweise in geklüfteten oder leicht karstischen Bereichen bis auf einige Dutzend
l/s ansteigen“ könnte.
Die Sondervorschlags-Offerte der Beschwerdeführerin bezeichnet das DVBU
insbesondere als unvollständig, spekulativ sowie intransparent und unplausibel, da die
Verschiebungen der Nullpositionen nicht nachvollziehbar gewesen seien. Sie habe
nicht die Ausmasse der Ausschreibung, sondern jene gemäss ihrer eigenen
Beurteilung im Angebot eingerechnet, weshalb der Ausschluss gerechtfertigt sei. Die
Sicherheit beim Vortrieb würde reduziert und bezüglich des Wasseranfalls würden
neue Risiken beim Bauherrn entstehen. Darüber hinaus zweifelt die Vergabebehörde
die Anfechtungsmöglichkeit der Ausschreibungsunterlagen an, welche im Zentrum der
Betrachtungen der Beschwerdeführerin lägen, da die Anfechtung zu spät erfolgt sei.
Deshalb sei auf die Beschwerde im genannten Umfang überhaupt nicht einzutreten
(vgl. Beschwerdeantwort, S. 3 ff., 13).
E. Die Beschwerdeführerin hielt an ihren Anträgen mit Eingaben vom 24., 29. sowie
insbesondere umfassende Einsicht in sämtliche Offerten aller Anbieterinnen,
mindestens
in
deren
Leistungsverzeichnisse
sowie
in
sämtliche
Berechnungsgrundlagen der Vergabebehörde betreffend die Schätzung der Mengen
des ausgeschriebenen Vorausmasses aus der Phase vor der Ausschreibung (vgl.
Ziffer 3 der Rechtsbegehren der Beschwerde sowie Eingabe vom 24. August 2011,
S. 2) sowie in sämtliche Preisanalysen, welche die Vergabebehörde von Anbieterinnen
eingeholt habe, mitsamt der dazugehörigen Korrespondenz forderte (vgl. Eingabe vom
Der Verwaltungs- und Rechtsdienst des DVBU beantragte am 5. September 2011, vor
Gewährung der Akteneinsicht sei die Zustimmung der betroffenen Konkurrenzanbieter
einzuholen und hinterlegte am 7. September 2011 die amtlichen Akten.
F. Am 6. September 2011 reichte die Beschwerdeführerin die Replik ein. Sie hielt an
ihren Rechtsbegehren fest und machte geltend, die Sondervorschlags-Offerte sei kein
Unterangebot. Sie, gestützt auf den Spekulationsvorwurf, auszuschliessen, nicht
jedoch die tatsächlich spekulativen Angebote, stelle eine Diskriminierung dar. Die
Rügen gegen den Ausschluss der Sondervorschlags-Offerte und gegen die
Ausschreibungsunterlagen seien getrennt zu behandeln. Die Ausmassvorschriften
würden nichts daran ändern, dass die kritisierten Mengen falsch seien. Das
Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsproblem wird wie folgt präzisiert: „Je weiter
entfernt von der späteren Realität die ausgeschriebenen Mengenangaben sich
befinden, desto eher ist wahrscheinlich, dass im Preisvergleich ein Angebot obenaus
schwingt, das später gar nicht das günstigste gewesen sein wird“ (S. 10).
Preisspekulationen
funktionierten
nur
dann,
wenn
die
Mengenangaben
im
Leistungsverzeichnis erheblich falsch seien, wie das in casu zutreffe. Solche
Ausschreibungsunterlagen seien nicht nur wegen der Fehler in den Mengenangaben
im Leistungsverzeichnis, sondern auch wegen der Eröffnung eines massiven
Spekulationspotentials als vergabewidrig aufzuheben. Die Vergabestelle kenne die
Fels- und Gesteinscharakteristik des Bergs „äusserst gut“, da sich dort bereits ein
Schutterstollen befinde, der zur Nordröhre des Tunnels J___________ werde. Eine
Verschiebung der Sicherungsklassen werde höchstens in ganz geringfügigem Masse
eintreten. Der Ausschluss der Sondervorschlags-Offerte sei rechtswidrig, weil diese
Offerte keinen Ausschlussgrund erfülle. Null-Franken-Preise in einzelnen Positionen
seien nicht zwangsläufig spekulativ. Sie seien nur in wichtigen Positionen eingesetzt
worden, in denen fälschlich hohe Mengen ausgesetzt worden seien. Bei
diesbezüglichen Unklarheiten hätte die Vergabestelle zu Erläuterungsgesprächen
einladen können, andernfalls der Ausschluss schon wegen Verletzung des rechtlichen
Gehörs aufzuheben sei. Die Sondervorschlags-Offerte stelle keine Variante dar und sei
nicht unvollständig, weil sämtliche Leistungen gemäss Ausschreibung offeriert worden
seien. Die Rügen betreffend die Ausschreibungsunterlagen seien nicht verwirkt. Ob die
Sondervorschlags-Offerte von falschen Voraussetzungen ausgehe und ob sie deshalb
für den Zuschlag ausser Betracht falle, sei eine materiell-rechtliche Frage, die nicht auf
der Eintretensstufe bei der Legitimation zu beurteilen sei. Wenn ein Ausschluss vor
dem Zuschlag verfügt werde, könne der Ausgeschlossene zunächst nur den
Ausschluss anfechten. Ob er nach einer Aufhebung des Ausschlusses allenfalls
Chancen auf den Zuschlag hätte, stehe erst dann fest, wenn der Zuschlag rechtskräftig
geworden sei. Die Vorausmasse seien in einzelnen Posten viel zu hoch angesetzt, was
aber auch heisse, dass die Ausführung der Sondervorschlags-Offerte zu keinen
Mehrausmassen führe. Es sei keine einzige Menge des Leistungsverzeichnisses
verändert worden. Es wurde ein weiterer Bericht von E___________ hinterlegt, in
welchem weitere falsche Vorausmasse nachgewiesen würden. Innerhalb der
Sicherungsklassen müssten keine derart grossen Bandbreiten angegeben werden, da
die Beschaffenheit des Berges aus der Erstellung des bereits vorhandenen Stollens
der Nordröhre bekannt sei. Es sei das wahrscheinlichste Szenario auszuschreiben,
was vorliegend nicht erfolgt sei. In diversen gewichtigen Positionen seien zu hohe
Mengen an Sicherungsmitteln ausgeschrieben worden. An Pumpenstunden bei
Wasseraustritt sei das Zwanzigfache dessen ausgeschrieben worden, was nach dem
geologischen Bericht schlimmstenfalls zu erwarten sei. Der Preis von null Franken bei
Positionen der Wasserhaltung bedeute nicht, dass die fraglichen Leistungen nicht
offeriert würden, sondern dass sie in gleichem Umfang und gleicher Qualität geliefert
würden wie mit jedem andern Preis. Es sei aber praktisch sicher, dass diese
Positionen nicht zum Zuge kommen würden. In der Sondervorschlags-Offerte seien
keine Änderungen mit Bezug auf die Qualität, die Zeitpunkte, die Intensität und den
Umfang der Leistungen in der Ausschreibungsvorgabe vorgenommen worden. Sie
habe jede Position, „die zu bepreisen war, tatsächlich bepreist“ (S. 87). Die mit Fr. 0.00
pro Mengeneinheit offerierten Leistungen würden im Auftragsfall auch zu Fr. 0.00
ausgemessen. Mehrmengen infolge Bestellungsänderungen würden keinen Anspruch
auf Preisänderungen geben. Preise zu Fr. 0.00 sowie Umlagerungen bzw.
Mischkalkulationen seien weder Spekulationen noch Ausschlussgründe. Einzelpreise
unter den Selbstkosten seien per se nie ein Ausschlussgrund. Unterangebote seien auf
der Ebene der Gesamtofferte zu prüfen. Es sei nach wie vor kein Grund für einen
Ausschluss der Sondervorschlags-Offerte ersichtlich.
G. Mit Entscheid vom 20. September 2011 des Kantonsgerichts (A2 11 215) wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, das Gesuch um Sicherheitsleistung
abgewiesen, das Akteneinsichtsbegehren teilweise gutgeheissen und gleichzeitig das
Gesuch der Beschwerdeführerin zur Erstellung einer Expertise zur Überprüfung der als
falsch qualifizierten Leistungspositionen im Vorausmass gutgeheissen. Die Parteien
wurden aufgefordert, bis zum 30. September 2011 Expertenvorschläge zu unterbreiten
und Expertenfragen einzureichen (Dispositivziffer 5).
H. Mit Duplik vom 29. September 2011 hielt der Verwaltungs- und Rechtsdienst des
DVBU an seinem Antrag fest. Von allen Anbietern seien total 1 848 Null-Franken-
Positionen eingereicht worden, wobei ein Grossteil von der Beschwerdeführerin
stammte. Die Schätzung und die „gewöhnlichen Preise“ seien deshalb nicht eruierbar.
Es wurde eine Übersicht über den Einfluss des Vorausmasses auf die
Angebotssummen eingereicht (Beilage 60). Die als falsch gerügten Positionen der
Vorausmasse seien durch die von der Beschwerdeführerin angegebenen Positionen
ersetzt und mit den Einheitspreisen der Anbieterinnen multipliziert worden. Bei zwei
Angeboten - darunter auch beim Sondervorschlags-Angebot - hätten sich die
Angebotssummen um 0.15 % und 0.36 % erhöht und bei allen andern Angeboten
hätten sich die Summen zwischen 0.32 % und 8.56 % verringert. Die angeblichen
Verfälschungen seien damit widerlegt und würden unter der bei 10 Mio. Franken
liegenden Schätzung der Mehrkosten des Berichts E___________ liegen.
I. Am 22. September 2011 nahm die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten und
hinterlegte am 30. September 2011 die Expertenvorschläge sowie den Fragenkatalog
und lieferte eine Begründung für die gestellten Fragen (S. 28 - 31). Gleichzeitig wurde
bemängelt, dass die Pläne und weitere Akten zur Thematik der Beschwerde nicht
hinterlegt worden seien. Es wurden verschiedene Fehler in den Tabellen aufgezeigt
und kommentiert. Der Experte habe die Frage zu beantworten, ob es zulässig sei, „bei
ausgeschriebener Bandbreite das Vorausmass im Leistungsverzeichnis am obersten
oder am untersten Ende der entsprechenden Bandbreite anzusetzen“ (S. 19).
Am 7. Oktober 2011 hinterlegte die Beschwerdeführerin die Stellungnahme zur Duplik
und hielt an den gestellten Anträgen fest. Die von der Vergabestelle eingefügten
Summen in der Beilage 60 würden nicht mit jenen auf den Offertdeckblättern eines
Anbieters übereinstimmen. Diese Summen würden um ca. eine Million bzw. ca. drei
Millionen Franken höher als die wirklich offerierten Summen liegen. Die Offertsummen
seien willkürlich erhöht worden. Aus der Beilage 59 der Null-Franken-Preise gehe
hervor, dass abgesehen von einem Anbieter alle übrigen auch Null-Franken-Preise
offeriert hätten, weshalb sich die Frage stelle, warum diese Anbieter nicht auch
ausgeschlossen worden seien. Spekulationspreise würden sich nicht aus Null-Franken-
oder Fünf-Rappen-Preisen ergeben, sondern würden darin bestehen, dass sie
einerseits einen Betrag darstellen, der im Vergleich zum korrekt kalkulierten Preis um
Grössenordnungen zu hoch oder zu tief liegen würde, „und dass sie anderseits eine
täuschend-scheinbare Vergünstigung des Angebots im Preisvergleich (…) oder aber
die Ausnützung des Hebeleffekts von Mengensteigerungen auf Positionen mit
überhöhten Mengen bezwecken“ (S. 9 f.). Solche Preise würden sich bei praktisch
allen Konkurrentinnen finden. In der Beilage 60 sei eine ganze Anzahl von kritisierten
Positionen nicht berücksichtigt worden, so dass sich bei einer Mengenkorrektur der
Standpunkt der Beschwerdeführerin noch verstärken würde. Sie beklagte nochmals,
dass die falschen Mengen dazu führen würden, dass die Offertsummen nicht den
voraussichtlichen Abrechnungssummen entsprechen würden und die entsprechende
Vergabe willkürlich wäre. Demgegenüber betrachte die Vergabestelle nur die Differenz
zwischen den Offert-Totalsummen und jenen Summen, die sich unter den veränderten
Mengen ergeben würden. Die Wahl des Mengengerüstes bestimme die Rangfolge im
Preiskriterium (in casu 50 %). Die Sondervorschlags-Offerte bleibe bei den korrigierten
Mengen im Preis praktisch stabil. Beim Anbieter 1 würde beispielsweise alleine
aufgrund der Position „Überprofilbeton 273.421.442 TUN-N“, bei welcher die Menge
nicht wie ausgeschrieben 100, sondern 15 000 betrage, bei einem offerierten
Einheitspreis von Fr. 232.00 die Offertsumme als Folge der Mengenkorrektur um
Fr. 3 526 400.-- (3 549 600.-- ./. 23 200.--) ansteigen. Demgegenüber hätten einzelne
Anbieter bei Positionen, bei denen sie zu hohe Mengen moniert hatte, extrem
abgesetzte Preise (Fr. 0.10 oder Fr. 0.05) offeriert, „um sich im Preisvergleich nach
vorne zu schieben, ohne dass das in der Abrechnung in erheblichem Umfang
bemerkbar würde“ (S. 19). Die Beilage 60 zeige, dass die Korrektur der falschen
Mengen das Submissionsergebnis verändern würde. Bei den fehlerhaften Mengen
würde nicht das günstigste Angebot den Zuschlag erhalten. Die zwei preislich
führenden Konsortien hätten massiv spekulative Preise offeriert. Zum Beweis dieser
Darstellung hat die Beschwerdeführerin eine eigene Tabelle als Beilage 48 eingereicht.
J. Am 27. Oktober 2011 wurde F___________ zum Experten ernannt und zur
Beantwortung der von der Beschwerdeführerin eingereichten Expertenfragen
beauftragt. Das DVBU hatte keine Expertenfragen eingereicht.
K. Am 27. Oktober 2011 reichte das DVBU eine weitere Stellungnahme ein, bestritt die
Ausführungen der Beschwerdeführerin vom 7. Oktober 2011 und hielt an bisherigen
Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdeführerin antwortete dazu kurz am 31. Oktober
einzureichen, worauf sie am 11. November 2011 auf das Akteneinsichtsrecht
aufmerksam gemacht wurde. Am 22. November 2011 wurden vom DVBU die
Submissionspläne verlangt, welche am folgenden Tag eingereicht und dem Experten
weitergeleitet wurden. Am 29. Dezember 2011 hat der Experte das Gutachten
abgegeben, welches den Parteien am 4. Januar 2012 zur Stellungnahme weitergeleitet
wurde.
L. Das DVBU verwies mit Schreiben vom 25. Januar 2012 auf Seite 3 der Expertise,
wonach die Ausschreibung als fachmännisch bezeichnet wurde, selbst wenn der
Experte zum Schluss komme, dass zwischen den Mengenangaben der Pläne sowie
der
übrigen
Ausschreibungsunterlagen
und
den
Mengenangaben
im
Leistungsverzeichnis Differenzen bestehen würden, die ein Spekulationspotenzial
enthalten würden. Die Preisdifferenzen würden aber lediglich zwischen + 0.15 % und -
8.56 % betragen.
Die Beschwerdeführerin antwortete am 6. Februar 2012, dass der Experte - abgesehen
von wenigen unwesentlichen Punkten - ihre Tatsachenbehauptungen bekräftigt habe.
Der Experte habe auch „erheblich bis krass falsche Vorausmasse“ in zahlreichen
finanziell gewichtigen Positionen festgestellt. Dies verhindere von vornherein eine
gleichbehandelnde
und
wirtschaftliche
Vergabe,
weshalb
die
Ausschreibung
aufzuheben sei. Die falschen Vorausmasse seien zu korrigieren und sodann den
Anbietern die Gelegenheit einzuräumen, ihre Preise zu korrigieren. In der Expertise sei
auch bestätigt worden, dass Pumpmengen ausgeschrieben worden seien, welche in
dieser Höhe gänzlich unwahrscheinlich seien. Es sei auch eine Ungereimtheit
bezüglich der Ausschreibung des Überprofils beim Tunnelvortrieb zu Tage getreten.
Die beiden Stellungnahmen wurden den Parteien am 7. Februar 2012 zugestellt,
welche sich in der Folge nicht mehr vernehmen liessen.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
Erwägungen
1. Der Entscheid des Staatsrats ist eine Verfügung im Sinne von Art. 15 des Gesetzes
betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) und damit
auch gemäss Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die
Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6), gegen die
innert 10 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde eingereicht werden kann (Art. 16
GIVöB;
Art.
15
der
Interkantonalen
Vereinbarung
über
das
öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 [IVöB; SGS/VS 726.1]).
1.1 Der Kanton ist ein Auftraggeber im Sinne von Art. 6 GIVöB und er hat das offene
Verfahren nach Art. 9 GIVöB gewählt. Das GIVöB und die VöB sind vorliegend
anwendbar.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Ausschlussverfügung betreffend die
Sondervorschlags-Offerte und durch die angefochtenen Ausschreibungsunterlagen in
ihrer Rechtsstellung betroffen. Sie ist somit durch den angefochtenen Entscheid
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so
dass sie nach Art. 80 Abs. 1 lit. a und 44 VVRG zur Beschwerdeführung legitimiert ist.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80
Abs. 1 lit. b und c, 46 und 48 VVRG).
2. Aus Art. 16 IVöB resp. Art. 16 GIVöB leitet das Kantonsgericht in ständiger
Rechtsprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine
angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten
überprüft, sondern dass vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen ist, inwiefern
die Verfügung mangelhaft sein soll. Der Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe
anführen, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder
unvollständig festgestellten Sachverhalt beruht und/oder inwiefern Rechtsnormen
unrichtig oder in Überschreitung bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet wurden
(Urteil des Kantonsgerichts A1 02 145 vom 7. Februar 2003).
Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag
massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu (ZBl 99/2000 S. 267; Urteil des Bundesgerichts
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.4; Urteil des Kantonsgerichts A1 02 168
vom 26. März 2003). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschriften
in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein,
da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim
Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die
Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des
Bundesgerichts 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2).
3.
Die
Beschwerdeführerin
rügt
vorab,
dass
die
Mengenangaben
im
Leistungsverzeichnis
nicht
mit
den
übrigen
Ausschreibungsunterlagen
übereinstimmten. Die angegebenen Mengen, die naturgemäss nur prognostiziert
werden könnten, würden ausserhalb des Streubereichs, den jede fachkundige,
vernünftige und seriöse Prognose erzeugen würde, liegen. Sodann macht sie geltend,
Konkurrenzanbieter hätten in den fraglichen Positionen spekulative Umlagerungen
vorgenommen, so dass letztlich nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot zum
Tragen komme. Sie hinterlegte zu Beweiszwecken mit ihrer Beschwerde das
Parteigutachten eines Tunnelbauingenieurs. Nachdem die Vergabebehörde die
Richtigkeit der Vorbringen bestritt und zu einzelnen Leistungspositionen Stellung
bezog, hielt die Beschwerdeführerin in der Replik an ihren Behauptungen fest und
hinterlegte ein zweites Gutachten von E___________, welcher das Vorausmass auch
unter Berücksichtigung der Einwände der Vergabebehörde für fehlerhaft hält.
3.1 Das Vergabeverfahren muss, gestützt auf die Ausschreibung und die Angebote, zu
einem eindeutigen Ergebnis führen, das den Abschluss des Vertrages ohne
wesentliche Ergänzungen ermöglicht. Gegenstand und Umfang des Auftrags sind
daher in der Ausschreibung klar zu umschreiben und die Offerten der Anbieter müssen
ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen (Art. 2 Abs. 1 lit. c
VöB; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 225). Die
Ausschreibung oder die Ausschreibungsunterlagen haben einen Leistungsbeschrieb zu
enthalten, welcher vollständig und klar sein muss (vgl. Entscheid der BRK 014/04 vom
benötigten Waren oder Dienstleistungen mittels eines umfassenden Produkte- oder
Aufgabenbeschriebs oder eines detaillierten Leistungsverzeichnisses zu beschreiben
sowie alle Anforderungen an technische Spezifikationen, die erfüllt werden müssen, zu
enthalten (vgl. Entscheid der BRK 014/04 vom 11. März 2005, a.a.O, E. 2b/aa; Denis
Esseiva, Baurecht 2/2005, S. 72, Anmerkung zu S9, N. 1). Die Leistungen sind in
besonderen Positionen aufzuführen, wobei sie möglichst objektiv und umfassend zu
ermitteln sind. Diese Vorschriften stellen sicher, dass den Anbietern der genaue
Leistungsauftrag bekannt ist, so dass sie in die Lage versetzt werden, eine Offerte
einzureichen,
die
den
Anforderungen
der
Ausschreibung
entspricht.
Jeder
Unternehmer soll wissen, welche Leistung er zu erbringen hat und sich darauf
verlassen können, dass der Auftraggeber nicht einen vom ausgeschriebenen Auftrag
abweichenden vergibt. Nachträgliche Änderungen des Beschaffungsauftrages oder
von Zuschlagskriterien sind demnach unzulässig und führen unter Umständen zu einer
Neuausschreibung (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz.
494, 702; vgl. auch Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht 1/2002,
S. 9 ff.).
3.2 Tunnelbauprojekte erfordern ein hohes Mass an technischem Fachwissen bei der
Planung und der Ausführung. Letztere hängt stark von den geologischen
Gegebenheiten ab, die trotz allen vorgängigen Abklärungen öfters nicht mit
Bestimmtheit festgelegt werden können. Bei jedem bergmännischen Vortrieb besteht
eine hohe Unsicherheit bezüglich der tatsächlichen Gegebenheit im Gebirge vor Ort.
Mittels geologischer Vorabklärungen kann das Risiko eingegrenzt, nie aber
abschliessend beurteilt werden (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
a.a.O., Rz. 440; BRK 016/05 E. 4c/cc/aaa). Um auf die Risiken angemessen reagieren
zu können, werden bei Vergaben von Tunnelbauprojekten die Verträge in der Regel -
wie auch im vorliegenden Fall - auf ein detailliertes Leistungsverzeichnis mit
Einheitspreisen
abgestützt.
Mit
dieser
Grundlage
kann
angemessen
auf
Bestellungsänderungen reagiert werden, die im Untertagebau sehr häufig vorkommen
(BRK 016/05 E. 4c/cc/aaa).
3.3
Beim
Prinzip
der
Preisvereinbarung
nach
Einheitspreisen
wird
davon
ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen
niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten
und die auf diese Positionen entfallenden Kosten in andere Einheitspreise übertragen
werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer Preisvereinbarung
nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise Sache des
anbietenden Unternehmers und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in
Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Die Verschiebung von
Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf aber nicht
offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses
zulasten des Auftraggebers auszunützen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom
VB.2003.00256, E. 4). Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert der
Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis. Zudem
verunmöglicht eine solche Verschiebung die korrekte Analyse der offerierten Preise
und wird der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten Angeboten erschwert
oder
gar
verunmöglicht,
was
eine
Verletzung
des
Transparenz-
und
Gleichbehandlungsgebotes
darstellt.
Diese
Grundsätze
wurden
in
mehreren
Gerichtsurteilen des Bundesgerichtes und kantonaler Verwaltungsgerichte festgehalten
(Urteil des Bundesgerichts vom 27. November 2002, 2P.164/2002; VG ZH
E. 4; VG ZH vom 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4; Baurecht 4/2009 (S75),
S. 182 f.).
3.4
Grundlage
der
Offerten
war
das
von
der
Vergabestelle
mit
den
Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund desselben
hatten die Anbietenden die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu
offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten, die in den Positionen des
Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung ergibt sich die
geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge an Einheiten,
multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39 Abs. 1 der SIA-Norm
118). Aus diesem Grund soll im Leistungsverzeichnis das beschriebene Projekt
möglichst wirklichkeitsnah dargestellt werden. Der Parteiexperte E___________ führte
im Bericht vom 3. September 2011 aus, dass im „Tunnel J___________“ die
Vorausmassangaben im Leistungsverzeichnis zum Teil ganz erheblich von den
Angaben in den Submissionsplänen abweichen würden und nicht mehr mit den
Bandbreitenvorgaben in den „Besonderen Bestimmungen“ (BB) erklärt werden könnten
(E. 2). Es bestünden Fehler in der Bestimmung des Ausmasses und fehlende NPK-
Positionen für zu erbringende Leistungen, die das Leistungsangebot verfälschen
würden. Festgestellte Ausmassfehler könnten zu einer starken Verfälschung des
Bieterwettbewerbs führen und ein fairer Anbieter sei stark benachteiligt. Beispielsweise
könne für die Leistungen „Gewölbebeton“ LÜF-O bzw. LÜF-W (Kap. 273 Pos. 421.451,
452 und 491) oder für die Stützmassnahmen bei der Gewölbebewehrung (Kap. 273
Pos. 351.201) „ohne jeden Kunstgriff eine vergleichbare Preisverfälschung“
nachgewiesen werden (S. 8). Es bestehe ein Preisspekulationspotenzial von
vermutlich über 10 Mio. Franken.
3.5 Vorliegend hält dann der Gerichtsexperte zusammenfassend fest, dass zwischen
den
Mengenangaben,
die
sich
aus
den
Plänen
und
den
übrigen
Ausschreibungsunterlagen
ermitteln
liessen
und
den
Mengenangaben
im
Leistungsverzeichnis bei verschiedenen Positionen Differenzen bestehen würden, „die
weit
über
die
üblichen
Ungenauigkeiten
hinausgehen“
würden
(Gutachten
F___________ vom 29. Dezember 2011, S. 3). Diese Differenzen würden einerseits
ein Spekulationspotential in der Angebotsphase und anderseits das Risiko grosser
Abweichungen zwischen Angebots- und Abrechungssumme ergeben. Das Gericht
kann sich diesen Ausführungen anschliessen, zumal der Experte folgende
Abweichungen feststellte:
3.5.1 Zur Abschätzung des Wasseranfalls stützte sich der Experte auf die
geologischen Unterlagen, die besagten, der voraussichtliche Wasseranfall sei relativ
gut abschätzbar. Aus seiner Sicht liegen die Mengen, welche im Leistungsverzeichnis
für die Wasserhaltung ausgesetzt sind, weit über dem Ausmass, das angesichts der
Kenntnisse und Vorgaben der Ausschreibung in der Abrechnung zu erwarten sind
(Gutachten F___________, S. 24). Die in den geologischen Unterlagen und BB
erwähnten grösseren Wassereinbrüche könnten mit einer relativ bescheidenden
Wasserhaltung beherrscht werden, da sie kurzfristiger Natur seien.
3.5.2 In den Positionen NPK 266.R121.920, 121.990 und 124.900 enthält das
Leistungsverzeichnis für das Teilobjekt TUN-N total 190 500 m‘ (Laufmeter) respektive
18 350 Stück Mörtelanker zur Sicherung der Ortsbrust. Die vom Experten ermittelte
Menge gemäss Plänen ergibt 79 000 m‘ respektive 8 250 Stück, was damit bei den
Brustankern ein Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zum Plan von rund 230 %
ergibt (Gutachten F___________, S. 27).
3.5.3
In
den
Positionen
NPK
266.R121.920
und
121.990
enthält
das
Leistungsverzeichnis für das Teilobjekt VZ-I total 76 600 m‘ respektive 6 350 Stück
Mörtelanker zur Sicherung der Ortsbrust. Die vom Experten ermittelte Menge gemäss
Plänen ergibt 23 000 m‘ respektive 1 800 Stück, was damit bei den Brustankern ein
Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zum Plan von rund 340 % ergibt
(Gutachten F___________, S. 29).
3.5.4
In
den
Positionen
NPK
266.R121.927
und
121.995
enthält
das
Leistungsverzeichnis für das Teilobjekt TUN-N total 36 000 m‘ respektive 1 800 Stück
Mörtelanker von 20 m Länge zur Sicherung der Ortsbrust. Die vom Experten ermittelte
Menge gemäss Plänen ergibt aber 2 503 m‘ respektive 125 Stück, was damit bei den
Brustankern von 20 m Länge ein Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zum
Plan von rund 1 400 % ergibt (Gutachten F___________, S. 32).
3.5.5 In der Position NPK 266.R149.111 enthält das Leistungsverzeichnis für das
Teilobjekt VZ-I total 36 000 m3 Spritzbeton für die Gewölbesicherung. Die vom
Experten ermittelte Menge gemäss Plänen ergibt 24 000 m3, was im Vergleich zu den
nach den Submissionsplänen Nrn. 9.1, 9.3, 9.6 und 9.7 und den BB ermittelten
Mengen damit beim Spritzbeton ein Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zum
Plan von 150 % respektive im Leistungsverzeichnis eine um 50 % höhere Menge als
gemäss Plan ergibt (Gutachten F___________, S. 34).
3.5.6 Im Positionsbeschrieb NPK 273.R211 (Vergütung nach Tunnellänge) enthält das
Leistungsverzeichnis für das Teilobjekt VZ-I total 1 309 m‘ Schalung, während gemäss
des Experten nach Massgabe des Submissionsplanes Nr. 9.1 im Teilobjekt VZ-I nur
435 m‘ abrechnungsrelevante Tunnelmeter anfallen. Im Vergleich zu den nach dem
Submissionsplan Nr. 9.1 und den BB ermittelten Mengen ergibt sich damit bei der
Gewölbeschalung ein Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zum Plan von
300 %. Auffallend sei auch die Differenz beim Profiltyp A, welcher gemäss Plan 9.1 auf
32 m
komme,
für
welchen
jedoch
im
Leistungsverzeichnis,
Position
NPK
273.R211.396, ein Vorausmass von 870 m ausgesetzt sei (Gutachten F___________,
S. 35).
3.5.7 In der Position NPK 273.351.201 enthält das Leistungsverzeichnis für das
Teilobjekt TUN-N total 8 500 m2 Stützmassnahmen bei der Gewölbebewehrung. Die
vom Experten ermittelte Menge gemäss Plänen ergibt 21 245 m2, was im Vergleich zu
den nach den Submissionsplänen Nrn. 8.1, 8.8 sowie 8.9 und den BB ermittelten
Mengen
damit
bei
der
Gewölbeschalung
ein
Mengenverhältnis
vom
Leistungsverzeichnis zum Plan von 40 % ergibt (Gutachten F___________, S. 36).
3.5.8 In der Position NPK 273.351.201 enthält das Leistungsverzeichnis für das
Teilobjekt VZ-I total 4 000 m2 Stützmassnahmen bei der Gewölbebewehrung. Die vom
Experten ermittelte Menge gemäss Plänen ergibt aber 14 485 m2, was im Vergleich zu
den nach den Submissionsplänen Nrn. 9.1, 9.8 sowie 9.9 und den BB ermittelten
Mengen
damit
bei
der
Gewölbeschalung
ein
Mengenverhältnis
vom
Leistungsverzeichnis zum Plan von 28 % ergibt (Gutachten F___________, S. 39).
3.5.9 Für das Teilobjekt TUN-N enthält das Leistungsverzeichnis in der Position NPK
273.411.511 total 19 750 m3 Gewölbebeton unbewehrt und in der Position NPK
273.421.411 total 2 500 m3 Gewölbebeton bewehrt. Die vom Experten ermittelten
Mengen gemäss Plänen ergeben 11 200 m3 Gewölbebeton unbewehrt und 9 200 m3
Gewölbebeton bewehrt, was im Vergleich zu den nach den Submissionsplänen
Nrn. 8.1, 8.8 und 8.9 und den BB ermittelten Mengen beim unbewehrten Beton ein
Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zu den Plänen von 176 % und beim
bewehrten Beton ein Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zu den Plänen von
27 % ergibt (Gutachten F___________, S. 42).
3.5.10 Für das Teilobjekt TUN-N enthält das Leistungsverzeichnis in der Position NPK
273.411.311 total 1 900 m3 Beton für gerade Sohlen unbewehrt und in der Position
NPK 273.411.411 total 5 150 m3 Beton für gewölbte Sohlen unbewehrt. Die vom
Experten ermittelten Mengen gemäss Plänen ergeben 263 m3 Beton für gerade Sohlen
unbewehrt und 2 361 m3 Beton für gewölbte Sohlen unbewehrt, was im Vergleich zu
den ermittelten Mengen beim Beton für gewölbte Sohlen unbewehrt ein
Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zu den Plänen von 722 % und beim Beton
für gewölbte Sohlen unbewehrt ein Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zu den
Plänen von 218 % ergibt (Gutachten F___________, S. 46).
3.5.11 In der Position NPK 273.421.433 enthält das Leistungsverzeichnis für das
Teilobjekt VZ-I total 19 000 m3 Gewölbebeton bewehrt. Die vom Experten ermittelte
Menge gemäss Plänen ergibt 11 400 m3, was im Vergleich zu den nach den
Submissionsplänen Nrn. 9.1, 9.7, 9.8 sowie 9.9 und den BB ermittelten Mengen damit
beim Gewölbebeton ein Mengenverhältnis vom Leistungsverzeichnis zum Plan von
167 % ergibt (Gutachten F___________, S. 47).
3.5.12 In der Position NPK 273.421.442 Überprofilbeton zur Unterposition 430 enthält
das Leistungsverzeichnis für das Teilobjekt VZ-I eine Menge von 100 m2. Die vom
Experten ermittelte Menge gemäss Plänen ergibt aber 16 000 m2, was im Vergleich zu
den nach den Submissionsplänen Nrn. 9.1, 9.6, 9.7, 9.8 sowie 9.9 ermittelten Mengen
damit beim Überprofilbeton ein „um Dimensionen“ zu niedriges Vorausmass ergibt
(Gutachten F___________, S. 50).
3.5.13 In den Positionen NPK 273.R411.591 Überprofilbeton unbewehrt und Position
NPK 273.R421.491 Überprofilbeton bewehrt wurden im Leistungsverzeichnis für das
Teilobjekt LÜF-W lediglich je die Menge von 10 m3 ausgeschrieben. Der Experte hält
es nicht für möglich, im Sprengvortriebsverfahren einen Stollen von 223 m Länge und
einer Ausbruchsfläche von 40 m2 so auszubrechen und zu sichern, dass für den
Gewölbebeton lediglich 20 m3 Überprofilbeton anfallen. Er schätzt die planmässige
Menge von 500 bis 900 m3 (Gutachten F___________, S. 52).
3.5.14 In den Positionen NPK 273.R411.591 Überprofilbeton unbewehrt und Position
NPK 273.R421.491 Überprofilbeton bewehrt wurden im Leistungsverzeichnis für das
Teilobjekt LÜF-O ebenfalls lediglich je die Menge von 10 m3 ausgeschrieben. Der
Experte hält es nicht für möglich, im Sprengvortriebsverfahren einen Stollen von 463 m
Länge und einer Ausbruchsfläche von 60 m2 so auszubrechen und zu sichern, dass für
den Gewölbebeton lediglich 20 m3 Überprofilbeton anfallen. Er schätzt die planmässige
Menge von 880 bis 1 760 m3 (Gutachten F___________, S. 54).
3.6 Die Rüge, dass in den Ausschreibungsunterlagen in zahlreichen und wichtigen
Leistungspositionen falsche Mengen angegeben wurden, erweist sich als begründet.
Die Mengenangaben des Experten kann das Gericht aufgrund der Pläne
nachvollziehen und die Ausführungen des Experten sind plausibel. Der Experte ist bei
der Ermittlung der Mengen von den Abschnittslängen gemäss den Submissionsplänen
ausgegangen, ohne Szenarien mit unterschiedlicher Geologie zu bilden. Bei
Bandbreiten hat er die Mengen für den oberen sowie den unteren Randbereich und
den
Mittelwert
berechnet.
Bestehen
grosse
Differenzen
zwischen
den
Leistungsverzeichnis- und den Planmengen, hat derjenige Unternehmer einen
Wettbewerbsvorteil, der diese kennt und weiss, welche Leistungspositionen in
geringerer oder grösserer Menge als ausgeschrieben effektiv zu Ausführung gelangen
werden (vgl. Gutachten F___________, S. 8). Dies gibt ihm die Möglichkeit, bei zu
hohen Mengen zu tiefe Preise einzusetzen, was zu einer tiefen Offertsumme und damit
erhöhten Chancen auf den Zuschlag führt. Der Unternehmer kann aber auch bei zu
tiefen Mengen hohe Preise einsetzen, womit er mit den effektiven Mengen eine
entsprechend hohe Vergütung erzielt, ohne dass sich dies in der Offertsumme
niedergeschlagen hätte (vgl. Gutachten F___________, S. 8). Hier liegt ein
Spekulationspotenzial. Die Beschwerdeführerin hat deshalb zu Recht gerügt, dass die
falschen Mengen des Leistungsverzeichnisses dazu führen, dass die Offertsummen
nicht den voraussichtlichen Abrechnungssummen entsprechen. Es liegt deshalb ein
Verstoss gegen das Gebot der Transparenz und der Gleichbehandlung vor. Die
Ausschreibungsunterlagen
sind
bezüglich
der
falschen
Mengen
im
Leistungsverzeichnis aufzuheben.
3.6.1 Das Transparenzgebot ist formeller Natur; wurde es verletzt, so ist der
angefochtene
Entscheid
grundsätzlich
auch
dann
aufzuheben,
wenn
eine
Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung fehlt bzw. nicht
dargetan ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4.)
Im vorliegenden Fall ist der Zuschlag noch nicht erfolgt, die Vergabestelle hat aber bei
der Ausarbeitung des Leistungsverzeichnisses in mehrfacher Hinsicht gegen das
Transparenzgebot verstossen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 IVöB kann das Gericht im Fall,
dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist, in der Sache selbst entscheiden oder
die Sache an die Vorinstanz mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die falschen Vorausmasse zu korrigieren und dann
den Anbietern die Gelegenheit einzuräumen, ihre Preise in den korrigierten Positionen
allenfalls anzupassen. Diese Lösung sei einer Neuausschreibung des gesamten
Auftrags
bzw.
aller
Leistungspositionen
vorzuziehen
(vgl.
Schreiben
RA
D___________ vom 6. Februar 2012, S. 3). Bei den Alternativen, die gesamte
Ausschreibung zu wiederholen oder die veränderten Positionen nachträglich durch alle
Bewerber korrigieren zu lassen, ist letzterer Möglichkeit der Vorzug zu gewähren (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2P.282/2002 vom 11. Juni 2003, E. 4.2). Es ist deshalb allen
Anbietern die Möglichkeit zu gewähren, die Preise in den gemäss E. 3.5.1 bis 3.5.14
und der Expertise F___________ korrigierten Positionen anzupassen, wobei auf die
vom Experten ermittelten Mengen aus den Plänen abzustellen ist. Wenn die
korrigierten Positionen von einem Anbieter nicht angepasst werden, stimmt diese
Offerte nicht mehr mit dem Leistungsverzeichnis überein, was zum Ausschluss dieser
Offerte führt.
4. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin den Ausschluss ihrer Sondervorschlags-
Offerte. Sie habe sich bewusst gegen eine Spekulation entschieden und habe in der
Sondervorschlags-Offerte die jeweiligen falschen Positionen mit Fr. 0.00 ausgefüllt. Die
Ausschlussgründe seien allesamt nicht nachvollziehbar und falsch. Darüber hinaus
verletze ein Ausschluss nur ihrer Sondervorschlags-Offerte und nicht der übrigen hoch
spekulativen Offerten ohnehin den Grundsatz der Gleichbehandlung. Unklarheiten
hätten durch Unternehmergespräche beseitigt werden können.
4.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 VöB muss das Angebot schriftlich und vollständig innerhalb
der Frist eingereicht und darf nicht mehr geändert werden. Eine unvollständige Offerte
erfüllt die Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht, weshalb sie
gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c VöB auszuschliessen ist. Dabei muss der Mangel jedoch
wesentlich und nicht nachträglich ohne Verletzung der Submissionsvorschriften
korrigierbar sein. Die Mängelbehebung und Korrekturen im Rahmen der Kontrolle im
Sinne von Art. 19 VöB bleiben vorbehalten. Die Vollständigkeit der Angebote wird für
deren objektiven Vergleich benötigt (Art. 19 Abs. 3 VöB). Bestehen nach Eingang der
Angebote Unklarheiten, kann die Vergabebehörde von den Anbietenden Erläuterungen
verlangen (Art. 20 VöB); diese dürfen aber nicht dazu dienen, den Inhalt des zu
vergebenden Angebots nachträglich zu ändern (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., N. 447).
4.1.1 Art. 23 Abs. 1 lit. g VöB sieht den Ausschluss eines Anbieters vor, der ein
Angebot eingereicht hat, das nicht die Selbstkosten deckt. Weder die IVöB noch das
GIVöB sehen den Ausschluss eines aussergewöhnlich niedrigen Angebots vor. Der
sehr tiefe Preis allein genügt somit nicht, um ein Angebot auszuschliessen (Robert
Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 13 f.).
Es müsste sich vielmehr erweisen, dass dem Anbieter die Eignung im Zusammenhang
mit dem Preis nicht zugestanden werden könnte (Urteile des Kantonsgerichts
A1 09 103 vom 24. Juli 2009, E. 3.1; A1 02 6 vom 3. Mai 2002, A1 01 58 vom 6. April
2001 und A1 01 79 vom 30. August 2001; Robert Wolf, a.a.O., S. 12 f., mit Hinweisen).
4.1.2 Diese Bestimmungen sind im Zusammenhang mit den in Art. 1 Abs. 3 IVöB
umschriebenen Zielen des öffentlichen Beschaffungswesens zu interpretieren:
Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern (lit. a), Gewährleistung
der Gleichbehandlung sowie einer unparteiischen Vergabe (lit. b), Sicherstellung der
Transparenz der Vergabeverfahren (lit. c) und eine wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher Mittel (lit. d). Es ist deshalb grundsätzlich Sache des Unternehmers, wie er
die einzelnen Positionen kalkuliert und welches Risiko er dabei eingeht. Massgebend
ist einzig, dass das Gesamtergebnis erzielt wird (Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Evelyne
Clerc,
a.a.O.,
Rz.
718).
Nach
dem
Bundesgericht
ist
die
Vergabebehörde nicht gehalten, abzuklären, ob ein Auftrag zum gebotenen niedrigen
Preis realisiert werden kann, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der
Anbieter Teilnahme- und Auftragsbedingungen verletzt (Urteil des Bundesgerichts
2P.254/2004, E. 2.2, ZBl 107/2006, S. 275; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 721). Auf jeden Fall erachtet das Bundesgericht einen
allein mit dem niedrigen Preis motivierten Ausschluss als unzulässig (Urteil des
Bundesgerichts 2P.70/2006 vom 23. Februar 2007). Die Entgegennahme eines
Angebotes, das den Vorschriften der Ausschreibung nicht entspricht, würde das Gebot
der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Ein solches Angebot ist
grundsätzlich auszuschliessen (Art. 23 Abs. 1 lit. c VöB), wobei das Verbot des
überspitzten Formalismus vorbehalten bleibt. Was die Offerte umfassen muss, damit
sie
als
vollständig
angesehen
werden
kann,
ergibt
sich
aus
den
Ausschreibungsunterlagen. Offeriert ein Bewerber nicht die Leistung, die im
Leistungsverzeichnis definiert wurde, gilt sie als unvollständig. Sein Preisangebot kann
im Ergebnis nicht mit dem verglichen werden, das die gesamte definierte Leistung
umfasst.
4.2 Im vorliegenden Fall begründet die Vergabebehörde den Ausschluss der
Sondervorschlags-Offerte der Beschwerdeführerin vom 22. Juni 2011 damit, ihr
Angebot sei unvollständig, missachte die Regeln in Pos. 261.200 der Besonderen
Bestimmungen,
„ganze
Kapitel“
seien
mit
„Nullbeträgen“
offeriert
und
die
Umlagerungen der Positionen mit den „Nullbeträgen“ in „sichere Positionen“ sowie die
entsprechenden Preisanalysen seien nicht nachvollziehbar (Beschwerdebeleg 7).
4.2.1 Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, die Sondervorschlags-Offerte enthalte in
jeder einzelnen ausgeschriebenen Position einen vertragsrechtlich gültigen und
verbindlichen Preis. Sie umfasse alle ausgeschriebenen Leistungen und sehe
entsprechende Vergütungen nach den ausgeschriebenen Modalitäten vor. Die
Positionen mit falschen Mengen seien preislich auf 0.00 Franken gesetzt und der
fragliche Umsatz in sichere Positionen eingerechnet worden, wobei die betroffenen
NPK-Kapitel auf der Seite 45 des Technischen Berichts aufgezeigt worden seien. Null-
Franken-Preise seien in der Ausschreibung nicht verboten und selbst spekulative
Preisbildungen seien nicht ausgeschlossen worden (vgl. Ziff. 224.132 BB). Von einer
Unvollständigkeit der Offerte und einer Abweichung von der Ausschreibung könne
nicht gesprochen werden. Da in der Sondervorschlags-Offerte sämtliche Leistungen
des Leistungsverzeichnisses offeriert würden, bestehe auch keine Missachtung der
Variantenregelung gemäss Ziff. 261.200 BB. Es liege weder eine Ausführungs- noch
eine Vergütungsvariante vor, da keine andere Art von Leistungen und in keiner
Position andere Preisarten offeriert worden seien. Diese Offerte sei ohne jede
Spekulationsabsicht erstellt worden. Die Preisumlagerungen seien auf Seite 45 des
Technischen Berichts sowie der Preisanalyse transparent gestaltet worden. Falls die
Vergabestelle die Offerte nicht nachvollziehen bzw. verstehen konnte, hätte sie ein
Unternehmergespräch gemäss Ziff. 225 BB durchführen können, ansonsten der
Ausschluss der Sondervorschlags-Offerte schon wegen Verletzung des rechtlichen
Gehörs aufzuheben sei.
4.2.2 Die Vergabestelle führte dazu aus, die Sondervorschlags-Offerte sei
unvollständig, spekulativ sowie intransparent und unplausibel, da die Verschiebungen
der Nullpositionen nicht nachvollziehbar seien. Es werde auf im Projekt vorgesehene
Massnahmen verzichtet, womit die Sicherheit beim Vortrieb reduziert und bezüglich
des
Wasseranfalls
neue
Risiken
beim
Bauherrn
entstehen
würden.
Die
Beschwerdeführerin habe nicht die Ausmasse der Ausschreibung, sondern jene
gemäss ihrer eigenen Beurteilung im Angebot eingerechnet, weshalb der Ausschluss
gerechtfertigt sei. Es seien „ganze Kapitel mit Nullbeträgen“ offeriert worden und die
entsprechenden Preisanalysen seien nicht nachvollziehbar.
4.3 Die Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen in Ziff. 227.100 BB
festgehalten,
dass
nicht
vollständig
oder
zu
spät
eingereichte
Angebote
ausgeschlossen würden. Als vollständig gilt ein Angebot, wenn das unveränderte
Leistungsverzeichnis in Papierform vollständig vorhanden und alle einverlangten
Unterlagen gemäss Pos. 252 bzw. Anhang 101 der Besonderen Bestimmungen
(‚Erläuterungen zum Angebot und Technischer Bericht des Unternehmers’) ausgefüllt
sind (Ziff 227.100 BB). Die ausgeschriebenen Leistungen sind als fertige Leistungen
unter Einrechnung aller dazu erforderlichen Aufwendungen anzubieten (Ziff. 227.200
BB). Es steht dem Anbieter grundsätzlich frei, wie er seine Offerte rechnen will. Er
kann die Preise in den einzelnen Positionen frei berechnen und die Vergabebehörde
kann des Preises wegen nur dann einen Ausschluss vornehmen, wenn das Angebot
derart niedrig ist, dass es, nachdem bei der Anbieterin einverlangte Erklärungen sich
als unzureichend erwiesen haben, als Unterangebot ausgeschlossen werden muss
(Art. 22 und Art. 23 Abs. 1 lit. g VöB). Die Beschwerdeführerin hat tatsächlich in der
Sondervorschlags-Offerte zahlreiche Positionen mit einem Einheitspreis von Fr. 0.00
ausgefüllt. Die Vergabestelle hat nicht dargetan, dass einzelne Preispositionen nicht
ausgefüllt worden seien. Damit kann im Unterschied zum Leerlassen von
Preispositionen die Preisangabe von Fr. 0.00, welche begrifflich und tatsächlich eine
Aussage zum Angebotspreis darstellt, vorliegend nicht eine Unvollständigkeit der
Offerte bewirken (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1774/2006 vom
ausgefüllte Offerte kann nicht von vornherein als unvollständig ausgeschlossen werden
(vgl. Urteile des Kantonsgerichts A1 09 103 vom 24. Juli 2009, E. 3.4 und A1 03 46
vom 23. Mai 2003, E. 9). Zudem hat die Beschwerdeführerin bereits bei der
Offerteinreichung bekannt gegeben, dass sie in den Positionen mit falschen
Mengenangaben den Einheitspreis von Fr. 0.00 eingesetzt hätte. Die falschen
Vorausmasse der angefochtenen Ausschreibungsunterlagen sind nun durch die
Expertise von F___________ belegt und die Rüge der Vergabestelle, die
Beschwerdeführerin habe die Ausmasse gemäss ihrer eigenen Beurteilung im Angebot
eingerechnet, erweist sich als unbegründet.
4.3.1 Die Beschwerdeführerin legt dar, dass sie auf der Seite 45 des Technischen
Berichts und in der Preisanalyse angegeben habe, welche Positionen auf Fr. 0.00
gesetzt worden seien und wo der entsprechende Umsatz eingerechnet wurde. Sie hat
die Umlagerungen begründet und transparent gemacht. Zu Recht macht die
Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabestelle zur Beseitigung von Unklarheiten
ein Unternehmergespräch gemäss Ziff. 225 BB und Art. 20 VöB hätte durchführen
können, falls die Sondervorschlags-Offerte für sie nicht nachvollziehbar gewesen sei.
Die Vergabestelle hat nicht näher dargelegt, warum die Nullpositionen und die
Preisanalyse nicht nachvollziehbar sein sollen. Der Einheitspreis von null Franken
einer Position besagt, dass der Anbieter bereit ist, diese Leistungen ohne Entgelt zu
erbringen. Die Offerte kann somit nicht als unvollständig und nicht nachvollziehbar
angesehen werden, da die fehlenden Preise im Gesamtpreis inbegriffen sind. Indem
die Vergabestelle keine diesbezüglichen Rückfragen machte, hat sie beim Ausschluss
zudem das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
4.3.2 Schliesslich hat die Vergabebehörde den Ausschluss der Sondervorschlags-
Offerte der Beschwerdeführerin mit der Missachtung der Variantenregelung gemäss
Ziff. 261.200 der Besonderen Bestimmungen begründet. Varianten sind in der Regel
Angebote, die für das von der Vergabestelle angestrebte Ziel eine andere technische
Lösung vorschlagen als diejenige, die der Ausschreibung zugrunde liegt. Die
Rechtsprechung lässt jedoch auch Varianten zu, die einzig eine gegenüber den
Anforderungen der Behörde reduzierte Leistung vorschlagen; in diesem Fall muss
allerdings, falls die Behörde die Anforderungen im Sinn der Variante reduziert, den
andern Anbietern Gelegenheit gegeben werden, auch ihre Offerten an die neue
Umschreibung des Leistungsinhalts anzupassen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2004.00006 vom 20. Juli 2004, E. 2.2.2, mit Hinweisen; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 469 ff.). Gemäss der Ausschreibung
sind
Projektvarianten
nicht
erlaubt
(Ziff.
261.100
BB).
Ausführungs-
und
Unternehmervarianten sowie Varianten mit maschinellem Vortrieb sind unter
vorgeschriebenen Bedingungen erlaubt (Ziff. 261.200 ff. BB). Einem Unternehmer war
es im vorliegenden Vergabeverfahren daher freigestellt, eine Variante zu den von der
Vergabestelle verlangten Anforderungen zu unterbreiten. Die Beschwerdeführerin hat
ihre Sondervorschlags-Offerte selber nicht als Variante bezeichnet. Sie bringt dann
auch vor, diese Offerte sei weder eine Ausführungs- noch eine Vergütungsvariante. Sie
habe „in dieser Offerte genau jene Leistungen, in genau jener Qualität, in genau jenem
Umfang, mit genau jener Verbindlichkeit und genau unter jenen Ausmass- und
Vergütungsregelungen offeriert“, wie die Vergabestelle das ausgeschrieben habe
(Replik S. 18, Ziff. 130.2). Sie zeichne sich aber dadurch aus, dass ohne jede
Spekulationsabsicht und ohne jede Spekulationswirkung gewisse Preise auf 0.00
Franken
gesetzt
und
die
fraglichen
Umsätze
in
„mengenstabilen
Einheitspreispositionen“ eingerechnet worden seien (Beschwerde S. 72, Ziff. 91.1). Es
sei keine einzige Menge des Leistungsverzeichnisses verändert worden. Inwiefern die
Sondervorschlags-Offerte eine Vergütungs- oder Ausführungsvariante darstellen
würde, hat die Vergabestelle nicht aufgezeigt. Es ist nicht dargetan und auch nicht
ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin einen von der Vergabebehörde vorgesehenen
anderen Bauablauf oder eine andere technische Lösung ausführen will. Die
Vergabestelle bringt aber vor, die Beschwerdeführerin habe nicht die Ausmasse der
Ausschreibung, sondern jene gemäss ihrer eigenen Beurteilung im Angebot
eingerechnet.
Die
Ausschreibungsunterlagen
enthalten
ein
ausführliches
Leistungsverzeichnis, welches die Beschwerdeführerin ausgefüllt hatte. Wie bereits
dargelegt, erweisen sich die ausgeschriebenen Mengenangaben in einzelnen
Positionen als falsch. Die Beschwerdeführerin hat dies erkannt und in der Folge auch
bekannt gemacht. Da somit davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin in der
Sondervorschlags-Offerte nicht einen vom Leistungsverzeichnis abweichenden
Bauablauf offeriert hat, darf ihr Angebot nicht als Variante behandelt werden und der
Ausschluss ist nicht berechtigt.
5. Die Beschwerde erweist sich somit im Ergebnis als begründet und ist gutzuheissen.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsiegende Partei mit
den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung einer
Parteientschädigung.
5.1 Im Beschwerdeverfahren hat nach Art. 89 VVRG in der Regel die unterliegende
Partei die Kosten zu tragen (Abs. 1). Den Behörden des Bundes, des Kantons und der
Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr
Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren
auftreten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 VVRG).
Auf Begehren der Beschwerdeführerin und auf Anordnung des Gerichts hin wurde eine
Expertise durchgeführt. Die nicht in Art. 7 bis 10 GTar aufgelisteten anderen Auslagen
gemäss Art. 11 GTar werden mit ihrem effektiven Betrag in Rechnung gestellt. Die
Kosten der Expertise in der Höhe von insgesamt Fr. 31 839.50 werden deshalb der
unterliegenden Vergabestelle auferlegt.
5.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert
und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht
der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Das Gericht ist
bei der Festlegung der Parteientschädigung nicht an die gestellten Begehren
gebunden,
die
Parteientschädigung
kann
global
festgesetzt
werden
(vom
Bundesgericht bestätigt im Urteil 1P.69/2003 vom 16. Mai 2003). Sie umfasst gemäss
Art. 4 GTar die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art.
4 Abs. 1 GTar). Letztere sind in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen und
betragen im Verwaltungsgerichts-Beschwerdeverfahren zwischen Fr. 1 100.-- und
Fr. 11 000.-- (Art. 39 GTar). Die Parteientschädigung ist aufgrund der Bedeutung, der
Schwierigkeit und des Umfangs des Falls sowie der vom Anwalt nützlich aufgewandten
Zeit und der finanziellen Situation der Partei festzusetzen. Es stellten sich keine
komplizierten formellen Rechtsfragen; die Kenntnis des kantonalen Prozessrechts wird
bei einem berufsmässigen Rechtsvertreter vorausgesetzt. Insgesamt war die
anwaltliche Vertretung mit erheblichem Aufwand verbunden. Bei der Beurteilung des
Arbeits- und des Zeitaufwands darf beachtet werden, dass das Verwaltungsverfahren
im Unterschied zum Zivilprozess von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird,
wodurch in zahlreichen Fällen die Tätigkeit des Anwalts erleichtert wird. Ferner wird die
Tätigkeit des Rechtsvertreters in casu nur insoweit berücksichtigt, als sie sich bei der
Erfüllung ihrer Aufgabe an einen vernünftigen Rahmen hält, unter Ausschluss nutzloser
oder sonst wie überflüssiger Schritte. Unter Berücksichtigung der für die Festsetzung
der Entschädigung geltenden Regeln, des notwendigen und eines der Schwierigkeit
der Streitsache angemessenen Aufwandes und der Tatsache, dass der Fall durch ein
Sachurteil endet, ist die Entschädigung auf insgesamt Fr. 10 000.-- (inkl. Auslagen)
festzulegen (Art. 91 Abs. 2 VVRG).
Demnach erkennt das Kantonsgericht:
Die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wird
gutgeheissen,
die
Ausschreibungsunterlagen vom 1. Februar 2011 sind bezüglich der falschen
Mengen im Leistungsverzeichnis aufzuheben und allen Anbietern ist die
Möglichkeit zu gewähren, die Preise in den gemäss E. 3.5.1 bis 3.5.14 und der
Expertise F___________ korrigierten Positionen innert angemessener Frist
anzupassen.
Die Ausschlussverfügung vom 22. Juni 2011 wird aufgehoben und das
Vergabeverfahren ist mitsamt der Sondervorschlags-Offerte weiterzuführen.
Die Gerichtskosten von Fr. 31 839.50 werden dem Staat Wallis auferlegt.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 10 000.-- zu
Lasten der Vergabestelle zugesprochen.
Dieses Urteil ist der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle schriftlich
mitzuteilen.
Sitten, 15. März 2012