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TRIBUNAL CANTONAL
FU13.051312-150007
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C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Composition : MmeR O U L E A U , présidente
Mme Byrde et M. Maillard, juges
Greffier :MmeJoye
Art. 725a al. 1 CO
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière
sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par
H.________, à Chavannes-près-Renens, contre le jugement prononçant sa
faillite rendu le 17 décembre 2014, à la suite de l’audience du 23 octobre
2014, par le Président du Tribunal d’arrondisse-ment de Lausanne.
Vu les pièces au dossier, la cour considère :
Par décision du 9 mai 2014, le Président du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne a prolongé l’ajournement de faillite
jusqu’au 1
er
novembre 2014, considérant que la requérante, dont la
situation s’était améliorée, demeurait néanmoins « dans le cadre de
l’article 725 CO ».
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Le même jour, la créancière E.________ a déposé des
déterminations. Elle s’en est remise à justice, étant d’avis qu’il y avait
insolvabilité et non surendette-ment.
Les autres intimés ne se sont pas manifestés.
E n d r o i t :
I. a) Déposé en temps utile (art. 174 al. 1 LP, loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1) et dans les
formes requises (art. 321 al. 1 CPC, Code de procédure civile du 19
décembre 2008, RS 272), le recours est recevable formellement.
Il en va de même des déterminations des parties intimées (art.
322 al. 1 CPC).
b) S’agissant d’un recours contre un jugement de faillite, les
pièces nouvelles produites avec le recours sont recevables sans restriction
si elles se rapportent à des faits nouveaux s’étant produits avant le
jugement de première instance (art. 174 al. 1 LP). Si elles se rapportent à
des faits intervenus depuis l'audience de faillite, elles sont recevables
dans la mesure où elles tendent à établir la solvabilité du débiteur (art.
174 al. 2 LP). Les pièces nouvelles produites par la recourante répondent
toutes à l’un ou l’autre de ces critères et sont donc recevables, sous
réserve d'une décision de justice rendue dans une cause étrangère à la
présente affaire.
II. a) La recourante demande, en premier lieu, que la procédure
d’ajourne-ment soit suspendue, en application de l’art. 126 CPC, jusqu’à
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droit connu sur la procédure pénale diligentée contre son ancien
administrateur, R.________.
Selon l’art. 126 al. 1 CPC, le tribunal peut ordonner la
suspension de la procédure si des motifs d’opportunité le commandent. La
procédure peut notam-ment être suspendue lorsque la décision dépend du
sort d’un autre procès. Cette suspension doit correspondre à un vrai
besoin (FF 6841, Message relatif au CPC du 28 juin 2006, spéc. p. 6916 ;
Haldy, CPC commenté, Bâle 2011, nn. 5 ss ad art. 126 CPC). En l’absence
de précision du texte légal, il faut considérer que la suspension peut
intervenir d’office ou sur requête en tout état de cause, savoir dès la
conciliation et jusque et y compris en instance de recours (Haldy, op. cit.,
n. 8 ad art. 126 CPC), et quelle que soit la procédure applicable (Staehelin,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter
Somm/Hasenböhler/Leuenberger Hrsg, 2
e
éd. 2013, n. 4 ad art. 126 CPC).
La suspension doit en outre être compatible avec le principe
constitutionnel de célérité (art. 29 al. 1 Cst. ; ATF 135 III 127 c. 3.4, JT
2011 II 402 ; Haldy, op. cit., n. 6 ad art. 126 CPC). La suspension doit être
exceptionnelle et, en cas de doute, le principe de célérité doit l’emporter
sur les intérêts contraires (Staehelin, loc. cit.), le législateur ayant entendu
protéger ce principe de manière privilégiée par rapport aux autres intérêts
en jeu dans le cadre d'une suspension, dès lors qu’il a subordonné le
recours contre le refus d’une suspension à l’exigence du préjudice
difficilement réparable posée à l’art. 319 let. b ch. 2 CPC (Kaufmann,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/
Gasser/Schwander Hrsg, 2011, n. 17 ad art. 126 CPC). L’examen de
l’opportunité d’une suspension suppose une certaine retenue et la prise en
compte non seulement du droit de saisine et du principe de célérité, mais
également du type de procédure en question (Bornatico, Basler
Kommentar, 2010, n. 10 ad art. 126 CPC, p. 635). Cependant, lorsqu'il
s'agit d'attendre le résultat d'un autre procès, il suffit que l'on puisse
attendre de cette issue qu'elle facilite de façon significative la procédure à
suspendre (Staehelin, op. cit., n. 3 ad art. 126 CPC). En définitive, il y a
lieu d'effectuer une pesée entre l'intérêt à l'avancement du procès et
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l'intérêt à une simplification de celui-ci (Staehelin, op. cit., n. 4 ad art. 126
CPC).
La suspension de la procédure peut être de durée déterminée.
Dans ce cas, elle prend fin automatiquement avec l’écoulement de la date
qui y est prévue. Elle peut être aussi de durée indéterminée, ce qui a pour
conséquence qu’elle ne peut prendre fin que par une décision (Kaufmann,
op. cit., n. 13 ad art. 126 CPC ; Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 126 CPC).
Une suspension "jusqu’à droit connu sur une procédure" doit être
considérée comme étant de durée indéterminée car le terme n’est alors
pas certain pour les parties et ne leur est pas sans autre connu (Staehelin,
loc. cit.).
En l’espèce, l’issue de la procédure pénale pourrait améliorer
la situation juridique – éventuellement financière, mais rien n'est moins
certain – de la recourante vis-à-vis de R.________, mais ne constitue pas
une donnée indispensable ni même utile pour statuer sur la requête de
prolongation de l’ajournement de faillite. La procédure dirigée contre le
prénommé fait partie des démarches d’assainissement de la société. En
réalité, admettre la demande de suspension signifierait attendre d’être
fixé sur l’assainissement espéré pour décider du sort de la requête
d’ajournement. Vu l’effet suspensif prononcé, l’ajournement requis serait
accordé de facto jusqu’à droit connu sur le procès pénal, qui paraît, de
surcroît, loin d’être terminé. Ce n’est pas le but de l’art. 126 CPC.
La suspension requise ne saurait dès lors être accordée, à
supposer que l'art. 126 CPC s'applique en matière de LP, question qu'on
peut laisser ouverte.
b) La recourante fait valoir, à titre subsidiaire, que sa situation
s’est améliorée et qu’une prolongation de l’ajournement se justifie.
L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO (Code des
obligations du 30 mars 1911, RS 220) a pour but de permettre la
continuation de l'activité de la société. A la différence des cas
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d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il
ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un
simple moratoire (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2éme éd.,
n. 1715; Hardmeier, Zürcher Kommentar, n. 1315 ad art. 725a CO), dont la
finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution
forcée, y compris concordataire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 15 ad art. 192 LP).
Le requérant doit présenter au juge un plan d'assainissement
exposant les mesures propres à redresser la société et indiquer le délai
dans lequel le surendettement sera éliminé (TF 5P.466/1999 c. 3.b; CPF,
25 janvier 2012/85). L'assainissement paraît possible quand les mesures
proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le
surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la
capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (ATF
99 II 283 c. II/3; Tercier/Stoffel, Le droit des sociétés 1999/2000, résumés
de jurisprudence, in RSDA 2000 p. 299, r86-r88, CPF, 25 janvier 2012/85
précité).
L'ajournement aux fins d'assainissement doit tendre à
empêcher l'ouverture de la faillite dans l'intérêt de la société et avant tout
des créanciers (CPF, 25 mai 2000/210, c. 3.c ; CPF 25 janvier 2012/85
précité). Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la
société, mais non sa liquidation en dehors de la procédure de faillite et
cela même si une telle liquidation devait s'avérer plus favorable pour les
créanciers (TF 5P.466/1999 précité, c. 3.b).
Une prolongation de l'ajournement de faillite doit être
concédée, même de façon réitérée, si elle est propice à l'assainissement,
sans toutefois qu'il faille tarder à prononcer la faillite si celle-ci est
inéluctable (Peter/Peyrot, L'ajournement de la faillite (art. 725a CO) dans
la jurisprudence des tribunaux genevois, in SJ 2006 II 43 ss, spéc. pp. 62-
63). Dans l'appréciation de la situation, le juge doit examiner si, entre la
décision d'ajournement et le moment où il y a lieu de statuer sur la
prolonga-tion, en première ou en seconde instance, la situation de la
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société s'est améliorée, à l'aune de la vraisemblance (CPF, 25 mai
2000/210 précité, c. 3.c). A défaut de s'être améliorée, il faut au moins
que la situation ne se soit pas aggravée et que la perspective
d'amélioration soit solide et prochaine pour qu'une prolongation de
l'ajournement puisse être accordée (ibid.).
Si l’assainissement est devenu impossible ou que ses chances
de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite
de la société.
En l’espèce, selon le rapport initial du curateur, il y avait
surendette-ment au 31 décembre 2012. La situation s’est certes améliorée
en 2013, mais s’est notablement péjorée après mars 2014. Si, au 15
septembre 2014, la société n’était pas « encore » surendettée d’un point
de vue comptable, c’est uniquement parce qu’elle n’avait pas provisionné
deux importantes créances douteuses – dont le recouvrement était
compromis au vu de la situation obérée des débiteurs R.________ et
D.________ – alors même que ce provisionnement s’imposait en vertu des
principes comptables exposés aux art. 960 ss CO. Dans son rapport du 7
novembre 2014, le curateur jugeait même la situation « catastrophique »
si les créances précitées n’étaient pas encaissées. Or, les créances de la
recourante à l’égard R.________ et sa société D.________ paraissent loin
d’être recouvrées. En effet, la procédure pénale invoquée par la
recourante n’aboutira pas, même en cas de condamnation de R.________,
au remboursement de ces créances ; cette procédure, qui paraît loin
d’être terminée, devra, le cas échéant, être suivie d’une procédure
d’exécution forcée ; ce n’est que si cette dernière aboutit à un résultat
positif que la recourante aura pu assainir sa situation financière. La
perspective paraît bien lointaine ; la prolongation de l’ajournement de
faillite devrait encore vraisemblablement être requise et accordée pour
plusieurs années, ce qui est contraire à l’esprit de cette institution.
Dans ces conditions, la prolongation de l’ajournement requise
par la recourante ne saurait être accordée.
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c) Enfin, la recourante reproche au premier juge d’avoir
considéré à tort qu’elle aurait annoncé son surendettement au sens de
l’art. 725 al. 2 CO en demandant l’ajournement de la faillite. En réalité, sa
requête aurait été formée pour éviter sa mise en faillite sur requête
d’U., danger désormais écarté, cette requête de faillite ayant été
retirée. Elle fait valoir qu’elle n’est pas et n’a jamais été en état de
surendettement. La faillite ou son ajournement n’aurait donc pas ou plus
lieu d’être prononcé. Elle demande dès lors que soit révoquée la faillite, en
application, par analogie, de l’art. 195 LP.
Comme le relève l’office des poursuites dans ses
déterminations du 6 novembre 2014, un ajournement ne peut être
prononcé que dans un nombre très restreint de cas, décrits aux art. 173,
173a LP et 725a CO. On ne se trouve pas dans l’un des cas des art. 173 ou
173a LP. La requérante elle-même invoquait l’art. 725a CO. Certes, la
requête du 26 novembre 2013 précise qu’elle est déposée pour éviter une
faillite et n’annonce pas stricto sensu un surendettement. Elle indique
néanmoins que la situation financière précise de la société est difficile à
déterminer eu égard aux circonstances. La demande a été enregistrée
comme une procédure séparée des requêtes de faillite. Toute la procédure
a été menée comme fondée sur la prémisse d’un surendettement et la
requérante n’a protesté contre ce mode de faire que lorsqu’elle n’a plus
obtenu gain de cause.
Au demeurant, si on suivait la recourante dans son
raisonnement, cela signifierait que l’ajournement n’aurait jamais dû être
accordé mais la faillite prononcée à la requête d’U. le 28
novembre 2013. Si on « révoquait » l’ajournement et, dans la foulée, la
faillite fondée sur l’art. 725a al. 1 CO, le prononcé d’effet suspensif du 27
novembre 2013 tomberait aussi, ce qui conduirait à la continuation des
autres procédures de poursuite, notamment la requête de faillite
d’E.________.
Il s’ensuit que les conditions d’une révocation de la faillite ne
sont en l’espèce pas réunies.
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d) En définitive, l’assainissement de la société apparaissant
improbable pour les motifs exposés plus haut, il y a lieu de prononcer sa
faillite, conformément à l’art. 725a al. 1 CO.
III. Le recours doit donc être rejeté et le jugement confirmé, la
faillite de la recourante H.________ prenant effet, compte tenu de l'effet
suspensif accordé, le 19 mars 2015 à 16 heures 15.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.,
sont mis à la charge de la recourante, qui succombe.
Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens de deuxième instance à
l’intimée E.________ qui s’en est remise à justice.
Par ces motifs,
la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos en sa qualité d'autorité
de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. Le jugement est confirmé, la faillite d’H.________ prenant effet
le 19 mars 2015 à 16 heures 15.
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III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr.
(trois cents francs), sont mis à la charge de la recourante.
IV. Il n’est pas alloué de dépens de deuxième instance.
La présidente : La greffière :
Du 19 mars 2015
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :
-M. Pierre-Yves Zurcher, agent d’affaires breveté (pour H.),
-M. Jean-Daniel Nicaty, agent d’affaires breveté (pour E.),
-Administration fédérale des contributions,
-U.________,
-Y.Assurances SA
-M. C.,
-M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de Lausanne,
-M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de l’Ouest lausannois,
-M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de Lausanne.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé
devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente
notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Conservateur du Registre foncier, Office de Lausanne,
-M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud,
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et communiqué à :
-Mme le Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne.
La greffière :