Présidence de MmeB Y R D E , présidente
Juges:Mmes Carlsson et Rouleau
Greffier :M.Glauser
Cause pendante entre :
J.________AG
et
V.________SA(Me P. Mercier)
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2 -
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Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère
:
Remarques liminaires:
B.J., membre du conseil d'administration de la
défenderesse, a été entendu en qualité de témoin en cours d'instruction.
En raison de ses liens étroits avec la défenderesse, son témoignage ne
sera retenu que dans la mesure où d'autres éléments du dossier
confirment ses dires.
E n f a i t :
1.a) La demanderesse J.AG est une société anonyme
dont le siège se trouve à Minusio au Tessin. Elle a notamment pour but le
commerce et la négociation de produits chimiques pour l'industrie de
l'aluminium ainsi que le commerce d'aluminium en Suisse et à l'étranger.
X. en est l'administrateur unique.
b) La défenderesse V.SA est une société anonyme
dont le siège se trouve à Lausanne. Elle a commencé son activité en 1976
et a notamment pour but le commerce de matières premières, de produits
et de marchandises, particulièrement de métaux, minerais et produits
chimiques. Elle est notamment spécialisée dans la fourniture des
matériaux nécessaires à l'industrie de l'aluminium, dont le fluorure
d'aluminium.
Il est admis que cette société appartient à la famille
A.J., et que A.J., décédé le 1
er
février 2011 et ses enfants
D.J., C.J. et B.J., en étaient les actionnaires
majoritaires. C.J. a été directrice ainsi que présidente du conseil
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d'administration et B.J.________ a été administrateur depuis le mois de
décembre de l'année 2002.
La défenderesse agit comme agent de la société R.________
depuis 30 ans. A ce titre, elle ne pouvait répondre à un appel d'offres
qu'aux conditions agréées par R., notamment quant aux quantités
et prix consentis.
2.a) La société R. [...] est, selon son site internet, un des
leaders mondiaux de la fabrication de produits chimiques fluorés non
organiques pour l'industrie de l'aluminium, avec une capacité de
production annuelle de plus de 100'000 tonnes de fluorure d'aluminium et
de cryolithe synthétique. Toujours selon la page de son site internet
consacrée à la présentation de la société, durant les dix dernières années,
des investissements dépassant 50 millions d'euros ont amélioré sa
compétitivité, la qualité de ses produits et sa durabilité globale.
A.J.________ a été le président honoraire de cette société. Ses
enfants, D.J., C.J. et B.J.________ sont des membres du
conseil d'administration de celle-ci depuis le 1
er
juillet 2002. B.J.________ a
été directeur commercial depuis le 30 septembre 2002, fonction qui lui
permettait notamment d'acheter des matières premières avec la signature
de [...].
b) R.________ possède l'une des seules installations en Europe
permettant de produire du fluorure d'aluminium ou de la cryolithe. Elle est,
ainsi, à même de planifier la production selon les besoins du marché. Les
produits de R.________ sont de bonne qualité. La défenderesse faisait valoir
cet argument pour justifier un prix plus élevé que la concurrence chinoise.
Elle disposait d'une grande flexibilité pour adapter ses prix afin de
satisfaire les clients, avec la seule limite de la rentabilité. En outre, dès
lors qu'une partie des installations de R.________ se trouve en [...], elle
pouvait livrer les entreprises situées en Egypte en une semaine alors que
cela prenait plus d'un mois pour les concurrents chinois.
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3.a) X., qui est en relation d'affaires avec la
défenderesse depuis l'année 1978, a facilité son accès au marché
égyptien. Il a tout d'abord agi ponctuellement comme agent de celle-ci en
concluant un premier contrat avec elle.
b) Le 2 février 1979, la défenderesse a confirmé à X.
qu'elle l'avait nommé comme son agent en Egypte pour les ventes de
cryolithe synthétique, de fluorure d'aluminium et, de manière générale,
pour tous les produits liés à l'industrie de l'aluminium. Le 2 mai 1979,
X.________ et la défenderesse ont conclu un contrat d'agence comportant
une clause d'exclusivité. Au cours des années 1979 et 1980, la
défenderesse a obtenu deux commandes respectivement de 5'000 et de
6'000 tonnes métriques (ci-après tonnes) de cryolithe synthétique.
c) Le 19 décembre 1985, les parties ont conclu un contrat
intitulé "agency contract", qui envisageait ("shall be considered") une
exclusivité réciproque ("a both side exclusivity") pour les clients égyptiens
F.________ (ci-après F.), U. et H.. Le contrat a été
conclu pour une période initiale de deux ans et était renouvelable
tacitement sauf révocation d'une partie six mois avant l'échéance. Il est
entré en vigueur le 1
er
janvier 1985.
Aux termes de l'art. 2 du contrat, la demanderesse, par
X., s'engageait à fournir divers services, savoir la promotion de la
défenderesse en Egypte, la mise à disposition d'un bureau au Caire, la
fourniture d'informations nécessaires aux soumissions et d'un rapport
trimestriel sur la situation du marché égyptien et l'état des affaires. Le
contrat prévoyait que, si la défenderesse obtenait une commande ("in
case V.________SA get the order"), la commission pour l'agent était de 2%
de la valeur totale de la commande, sous déduction des coûts de fret et
d'assurance.
L'exclusivité conférée à la demanderesse portait sur les
matériaux suivants :
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Alumine;
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Cryolithe synthétique;
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Fluorure d'aluminium;
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Fluorure de calcium;
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Oxyde de magnésium;
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Carbonate de sodium;
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Brai de goudron de houille ("coal tar pitch")
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Crème de coke ("cream coke")
-
Coke de pétrole ("petroleum coke")
d) Le contrat ne mentionne pas le silicium ("silicon metal"), le
magnésium, le substitut de cryolithe ("bath material"), la fonte riche en
silicium et en phosphore ("pig iron high phosphorous and silicon"), les
billes d'aluminium ¾ ("aluminium balls ¾"), ni les alliages aluminium bore,
aluminium chrome, aluminium manganèse, ni encore les fils d'alliage mère
aluminium titane bore ("aluminium titanium boron rod master alloy").
La défenderesse a livré du silicium à F.________ ainsi que de la
poudre de magnésium à une autre entreprise en Egypte, en passant par la
demanderesse et en lui versant une commission. Il n'est pas établi qu'elle
ait jamais livré des alliages aluminium chrome et aluminium manganèse à
F.________. De même, il n'est pas établi qu'elle ait adressé à la
défenderesse les rapports trimestriels prévus par le contrat d'agence du
19 décembre 1985 ou des informations locales.
La demanderesse était un partenaire contractuel précieux pour
la défenderesse. Lorsque celle-ci a tenté de nouer une relation
contractuelle en Egypte sans passer par l'intermédiaire de la
demanderesse, cette tentative a échoué.
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devait correspondre au prix de l'offre la plus basse acceptable résultant
des soumissions annuelles. R.________ avait, en outre, la possibilité de
refuser la commande si le prix était inférieur à 95% du prix moyen de ses
ventes des six derniers mois. Il est admis que ce contrat entre la
défenderesse et F.________ permettait à la première d'accepter ou de
refuser une commande sans devoir participer à une soumission et sans
avoir l'obligation de révéler ses prix ("first refusal clause"). Le silicium et
l'alliage aluminium titane bore n'étaient pas visés par ce contrat.
L'expert explique que ce contrat a été signé sur papier libre le
6 mars 1998 et copié ensuite sur papier à en-tête pour être re-signé le 24
mars 1998.
Par fax du 7 mars 1998, la demanderesse a proposé à
R., pour confirmation de la part de la défenderesse, un texte au
sujet de la commission qu'elle souhaitait obtenir en relation avec le
contrat précité. Le 19 mars 1998, la défenderesse lui a confirmé qu'elle
acceptait de lui verser une commission de 2% plus 10 dollars américains
par tonne métrique sur toutes les ventes de cryolithe du 1
er
mars 1998 au
31 décembre 2003.
c) Par fax du 9 mars 1998, la défenderesse a informé
F. que les ventes de cryolithe pour la période du mois d'août 1997
au mois de janvier 1998 atteignaient 10'502 tonnes pour un prix total de
10'006'475 dollars FOB.
6.a) Par fax du 5 avril 1998, F.________ a confirmé à la
défenderesse une commande de 1'500 tonnes de cryolithe synthétique au
prix de 769,85 dollars la tonne CF port d'Alexandrie, livrable en avril 1999.
Par fax du
4 mars 1999, elle lui a demandé de retarder la livraison au mois de
décembre 1999. Le 8 mai 1999, elle a accepté, sur intervention de la
demanderesse, de fixer le prix de la commande à 789 dollars la tonne CF
port d'Alexandrie. Le 28 juin 1999, elle s'est engagée à verser 50% de
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cette augmentation de prix à la demanderesse, en sus de la commission
contractuelle. Le 29 juin 1999, un représentant de R.________ a assisté à
une rencontre dans les locaux d'F.________ pour traiter des modalités de
livraison de cette commande 83/1/97-98.
b) Au cours de l'année 1998, F.________ a publié un appel
d'offres
G 46/97-98 pour 1'200 tonnes de silicium haute pureté ("high purity silicon
metal"), avec un délai échéant le 18 juin 1998, un appel d'offres G 47/97-
98 pour
1'520 tonnes de fonte brute ("pig iron"), avec un délai échéant le 22 juin
1998, ainsi qu'un appel d'offres G 23/98-99 pour 400 tonnes de silicium
pur, avec un délai échéant le 24 décembre 1998.
c) Par fax du 30 avril 1998, L.________ de la société R.________ a
invité X.________ à lui envoyer les principales caractéristiques d'un appel
d'offres à venir pour de l'alumine. Par fax du même jour, la demanderesse
lui a répondu qu'un appel d'offres avait déjà été publié pour 60'000 tonnes
d'alumine. Il n'est pas établi qu'elle avait communiqué cet appel d'offres à
la défenderesse, ni que R.________ y ait donné suite.
7.Par courrier du 2 mai 1998, la demanderesse a écrit à la
défenderesse que les produits chinois étaient d'une qualité comparable à
ceux de R.________ et que celle-ci n'était, dès lors, plus avantagée sur le
marché égyptien face à cette concurrence. Elle proposait une rencontre
pour négocier un terme amiable à leurs relations contractuelles. Par lettre
du 26 mai 1998, A.J.________ a indiqué qu'il n'appréciait pas la corruption
dans les affaires. La demanderesse a contesté s'être jamais adonnée à de
telles pratiques par courrier du 2 novembre suivant. Par lettre du 5
novembre 1998, la défenderesse indiquait que la "commission
additionnelle" ainsi dénommée par X.________ correspondait clairement à
un pot-de-vin, celui-ci ayant déclaré avoir versé cet argent par avance à
une personne de la société F.________.
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8.a) F.________ a publié un appel d'offres avec un délai échéant
le
9 mars 2000 pour 400 tonnes de silicium pur. Par fax du
17 janvier 2000, la demanderesse a informé L., employé de
R., qu'F.________ allait publier un appel d'offres pour 3'000 à 4'000
tonnes de fluorure d'aluminium. Par fax du 8 avril 2000, elle lui a encore
signalé plusieurs appels d'offres à venir, pour 1'000 tonnes de cryolithe,
1'000 tonnes de magnésium, 120 tonnes d'alliage aluminium chrome et
200 tonnes d'alliage aluminium manganèse.
b) Par fax du 12 avril 2000, la défenderesse a transmis à la
demanderesse une offre à l'intention d'F.________ portant sur 200 tonnes
de silicium au prix de 1'340 dollars la tonne CF port d'Alexandrie. Par
courriel du 26 avril 2000, elle lui a indiqué qu'elle pouvait obtenir un
produit chinois à un prix de l'ordre de 1'000 dollars la tonne FOB
Rotterdam et que c'était la seule offre qu'elle pouvait lui proposer pour
rester dans la gamme de prix souhaitée par F.. Par fax du
27 avril 2000, la demanderesse a proposé à F. de lui transmettre
une nouvelle offre ferme pour du silicium ayant des propriétés différentes,
à un prix approximatif compris entre 1'150 et 1'200 dollars la tonne CF
port d'Alexandrie. Par fax du même jour, F.________ a répondu et offert de
commander 480 tonnes de silicium haute pureté correspondant aux
propriétés indiquées dans le fax précité. La défenderesse a envoyé l'offre
ferme à la demanderesse par fax du 28 avril 2000, qui l'a transmise à
F.________ le lendemain. Par fax du 30 avril 2000, cette dernière a
commandé 160 tonnes de silicium haute pureté pour un prix total de
185'500 dollars CF port d'Alexandrie. Pour cette commande, la
demanderesse a bénéficié d'une commission de 50% de la marge de la
défenderesse.
c) Le 1
er
mai 2000, la société [...] a fait une offre à la
demanderesse, à sa requête, pour environ 300 tonnes de silicium haute
pureté de provenance chinoise. Le 2 mai 2000, F.________ a établi un
nouvel exemplaire de sa commande, adressé à la défenderesse,
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qu'X.________ a fait suivre à cette dernière. Par fax du lendemain, celle-ci a
écrit à la demanderesse qu'elle ne pouvait pas accepter la clause
prévoyant une pénalité en cas de retard à la livraison, qui n'avait jamais
été évoquée durant les négociations et que si F.________ insistait pour la
maintenir, elle préférait annuler l'accord.
La demanderesse a reçu une commission de 29'695 dollars de
la société [...] pour une vente de silicium à F.________ en deux versements
effectués respectivement aux mois de juin et de septembre 2000.
d) Par fax du 8 août 2000 adressé en copie à la
demanderesse, la défenderesse a demandé à F.________ les spécifications
relatives à un appel d'offres pour du fluorure d'aluminium dont elle avait
été informée. Le 9 août 2000, la demanderesse lui a transmis les
spécifications d'un appel d'offres G7/2000-2001 d'F.________ pour 3'500
tonnes de fluorure d'aluminium. Par fax du
16 août 2000, la défenderesse a écrit à R.________ qu'elle n'avait pas
vendu de fluorure d'aluminium à F.________ depuis de nombreuses années,
qu'il était probable que cette dernière répartisse l'adjudication des 3'500
tonnes entre deux ou trois fournisseurs et qu'il était souhaitable d'essayer
d'obtenir une commande de 1'000 à 1'500 tonnes, pour être à nouveau
considérée comme un potentiel fournisseur régulier de ce produit.
R.________ a donné son accord sur ce projet d'offre et le 29 août 2000, la
défenderesse, indiquant agir pour le compte de R., a soumis à
F. une offre pour 1'000 tonnes de fluorure d'aluminium.
e) Au cours de l'année 2000, F.________ a lancé un appel
d'offres G12/2000-2001 pour 600 tonnes d'hydroxyde d'aluminium, un
appel d'offres G14/2000-2001 pour 350 tonnes de fluorure de calcium et
un appel d'offres G16/2000-2001 pour 420 tonnes de fils d'alliage mère
aluminium titane bore ("aluminium titanium boron rod master alloy"). Il
n'est pas établi que la défenderesse ait répondu à ces appels d'offres,
hormis à celui portant sur le fluorure de calcium. La demanderesse l'a
informée que, pour cet appel d'offres, le prix de l'offre chinoise était le
plus compétitif.
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La concurrence chinoise s'est manifestée dès l'année 2000 et
elle s'est poursuivie avec force dès l'année 2001. Les concurrents chinois –
entre autres – faisaient des offres à des prix très bas, inférieurs au prix de
revient de R.________ s'agissant de certains produits. La défenderesse ne
vendait pas à perte. La demanderesse et en particulier X., qui se
trouvait en Egypte, connaissaient l'existence de la concurrence chinoise.
f) A la fin de l'année 2000, F. a publié un appel d'offres
L 13/2000-2001 pour 50'000 tonnes de coke de pétrole vert, avec un délai
échéant le 7 février 2001. La demanderesse en a informé la défenderesse
par fax du
7 décembre 2000, puis l'a relancée le 14 décembre 2000, n'ayant pas
obtenu de réaction. Par faxes des 19 et 20 décembre 2000, la
défenderesse a tenté de convaincre la société [...] de participer à cet
appel d'offres. Elle n'a pas fait d'offre s'agissant de cette soumission et a
informé la demanderesse qu'elle n'était pas en mesure d'en faire une.
Au cours des années 2000 et 2001, le prix FOB du coke de
pétrole vert importé en Egypte était de 54 dollars la tonne environ.
g) Entre l'année 1981 et la fin de l'année 2000, la
défenderesse a livré environ 12'000 tonnes de fluorure d'aluminium à
F..
9.a) Le 23 mars 2001, la défenderesse a écrit à la société
C. en Egypte pour lui proposer de la poudre de magnésium. Le
15 juin 2001, elle a remis à la demanderesse un dossier de promotion
concernant ses poudres de magnésium, afin qu'elle prospecte auprès de
clients en Egypte. Par courrier du 20 juin 2001, elle l'a informée de ses
démarches auprès de la société C.________, pour lui permettre de
prospecter pour elle.
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b) Le 7 avril 2001, la demanderesse a informé la défenderesse
qu'F.________ allait publier un appel d'offres portant sur 1'000 tonnes de
cryolithe synthétique. Par fax du 9 avril 2001, elle a informé L.________
qu'F.________ allait publier, la même semaine, cinq appels d'offres portant
sur
1'000 tonnes de cryolithe synthétique, 1'000 tonnes de magnésium, 120
tonnes d'alliage aluminium chrome, 200 tonnes d'alliage aluminium
manganèse et
230 tonnes de fonte riche en silicium ("pig iron high Si"). Au mois
d'avril 2001, F.________ a publié un appel d'offres G17/2000-2001 portant
sur
1'000 tonnes de magnésium pur, que la demanderesse a transmis à la
défenderesse le 10 avril 2001.
F.________ a publié un appel d'offres G23/2000-2001 portant
sur
230 tonnes de fonte riche en silicium et en phosphore, avec un délai
échéant le
10 mai 2001. Il n'est pas établi que la demanderesse ait transmis cet
appel d'offres à la défenderesse, pas plus qu'un appel d'offre G21/2000-
2001 portant sur 200 tonnes d'alliage aluminium manganèse 75%.
c) Par fax du 22 juin 2001, la défenderesse a informé
F.________ que 1'000 tonnes de fluorure d'aluminium étaient disponibles
pour livraison rapide à l'usine de Cagliari.
10.a) Par courrier du 2 juillet 2001, la demanderesse a résumé le
contenu d'une précédente rencontre entre A.J.________ et X., en
indiquant notamment que le premier avait proposé d'ajouter divers
produits dans le programme de marketing, en sus des affaires courantes,
soit le fluorure d'aluminium et la cryolithe.
b) Le 3 juillet 2001, F. a adressé un fax à la
défenderesse, indiquant qu'elle ne souhaitait plus passer par
-
14 -
l'intermédiaire d'X.________ pour faire affaires mais avoir des contacts
directs et qu'elle mettrait fin à leurs relations si elle apprenait que ce
dernier était tenu au courant de leurs activités. La défenderesse n'a pas
résilié le contrat la liant à la demanderesse. Le 9 juillet 2001, elle l'a
informée que A.J.________ avait l'intention de rendre visite à F.________ en
automne pour tenter de trouver une solution honorable pour chacun. Par
lettre du
28 juillet 2001, la demanderesse lui a expliqué pourquoi elle était en litige
avec F..
11.a) Le 22 août 2001, la défenderesse a reçu d'F. une
commande de 1'000 tonnes de cryolithe.
b) Elle a établi en faveur de la demanderesse une note de
crédit
33/01-100-109, datée du 22 novembre 2001, pour une commission
relative à la vente à F.________ de 500 tonnes de cryolithe synthétique au
prix de 582 dollars la tonne FOB, dont le numéro de commande était
11/2001-2002. La commission était de 0,5% du prix total plus 10 dollars
américains par tonne. Par fax du
15 décembre 2001, la demanderesse a indiqué qu'elle acceptait, pour
cette transaction uniquement, que sa commission soit ramenée à 1% du
prix FOB.
c) Au mois de décembre 2001, F.________ a publié un appel
d'offres G11/2001-2002 portant sur 1'000 tonnes de cryolithe synthétique,
que la demanderesse a transmis à la défenderesse. Le même jour, la
demanderesse a informé la défenderesse d'un appel d'offres G12/2001-
2002 publié par F.________ et portant sur 500 tonnes de fluorure de
calcium. Il n'est pas établi que la défenderesse ait donné suite à cet appel
d'offres. Le 20 décembre 2001, la demanderesse lui a transmis les
spécifications relatives à l'appel d'offres G11/2001-2002. Le 11 janvier
2002, la défenderesse a transmis à la demanderesse une offre pour cette
soumission, en lui demandant de la transmettre à F.________.
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15 -
12.a) Au mois de janvier 2002, des représentants de R.________ se
sont rendus en Egypte, notamment pour y rencontrer des dirigeants
d'F.. Le
4 janvier 2002, la défenderesse a signé un document adressé à qui de
droit, indiquant qu'elle avait mandaté W. pour acheter les
documents relatifs aux appels d'offres et pour présenter ses offres pour
l'année 2002. Cette attestation a été établie à la requête de la
demanderesse, qui souhaitait introduire un nouvel assistant sur le marché
égyptien.
Selon un rapport rédigé le 5 février 2002 par B.J.,
l'ingénieur [...], président directeur général d'F., ne voulait plus
entendre le nom d'X.________ et les relations entre ce dernier et F.________
étaient définitivement rompues. Dans son rapport, B.J.________ indiquait
que les dirigeants d'F.________ croyaient qu'X.________ n'était plus l'agent
de la défenderesse. Il précisait qu'F.________ n'avait pas à découvrir que tel
était toujours le cas et qu'il fallait être très prudent. Il indiquait encore
qu'X.________ leur avait présenté un certain [...] comme son successeur. Il
n'est pas établi que ce successeur ait été accepté par F.. Enfin, le
rapport de B.J. indiquait que des discussions avaient eu lieu avec
X.________ et qu'ils ne partageaient manifestement pas le même point de
vue au sujet des problèmes de commissions passées, présentes et futures
de ce dernier.
b) Le 6 février 2002, la demanderesse a informé la
défenderesse qu'F.________ avait publié sept appels d'offres échéant le
premier trimestre 2002, en l'invitant à lui indiquer si elle était intéressée.
Elle l'a relancée le
12 février suivant.
c) Le 10 mai 2002, la demanderesse a informé la
défenderesse qu'F.________ avait un besoin urgent de 500 à 1'000 tonnes
de cryolithe synthétique. Le fax précisait que, selon toute vraisemblance,
-
16 -
F.________ n'avait reçu aucune marchandise de la part des chinois. Le 26
juin 2002, F.________ a commandé à la défenderesse 500 tonnes de cette
substance au prix de 719 dollars par tonne FOB Cagliari. Cette commande
est intervenue sans que la défenderesse n'ait recours aux services de la
demanderesse, alors que le contrat qui liait les parties était toujours
valable, mais la demanderesse, qui s'en est étonnée par fax du 5 août
2002, a perçu une commission. Par fax du 20 septembre 2002, la
défenderesse a informé la demanderesse qu'elle n'avait pu charger que
417 tonnes de cryolithe sur le cargo faute de place et qu'elle lui verserait
bientôt sa commission sur cette quantité.
13.Selon procuration notariée du 1
er
juillet 2002, la défenderesse
était autorisée à négocier les prix et autres conditions vente pour le
compte de R..
14.a) Le 12 janvier 2003, la demanderesse a informé la
défenderesse de divers appels d'offres publiés par F.. La
défenderesse l'en a remercié le lendemain et les parties ont continué à
échanger des correspondances au cours de l'année 2003.
Le 31 janvier 2003, R.________ a transmis à la demanderesse
différents documents concernant un appel d'offres pour 2'000 tonnes de
cryolithe synthétique. Par courrier du 4 février 2003, la défenderesse a
remis à cette dernière une soumission pour cet appel d'offres afin qu'elle
la présente à F.. Dans ce courrier, elle l'informait que le prix de
son offre comprenait également sa commission.
b) Au mois de février 2003, B.J. s'est rendu en Egypte
afin d'y rencontrer les dirigeants d'F.. La demanderesse a participé
à la rédaction d'un avenant au contrat du mois de mars 1998 en vue de
cette visite. X. avait contribué à organiser dite visite, de même
que celle du mois de janvier de l'année précédente, et a demandé à
-
17 -
B.J.________ de l'informer au sujet du résultat de la rencontre par courriels
des 4 et 10 mars 2003.
c) Le 20 août 2003, la demanderesse a informé la
défenderesse d'un appel d'offres publié par F.________ pour 1'000 tonnes
de cryolithe synthétique. Le
22 août suivant, la défenderesse a indiqué à la demanderesse que cette
information était tardive, dès lors qu'elle s'était déjà procurée elle-même
les documents de l'offre publique. Par ailleurs, elle s'est étonnée de ne pas
avoir été avisée d'un appel d'offres d'F.________ concernant du substitut de
cryolithe ("bath material").
15.Par lettre du 13 janvier 2004, le conseil de la demanderesse a
écrit à la défenderesse, lui impartissant un délai de dix jours pour payer la
somme de
859'321 fr. 50. Celle-ci ne s'est pas exécutée, mais a répondu par courrier
du
4 février 2004, que la commission réclamée était vraisemblablement
destinée à de la corruption, et qu'elle émettait de vives réticences au sujet
d'une telle pratique.
16.a) Par fax du 10 janvier 2005, F.________ a demandé à la
défenderesse une offre pour 1'000 tonnes de cryolithe synthétique. Le 29
janvier 2005, elle l'a informée que son offre n'était pas retenue, dès lors
qu'il y en avait d'autres à meilleur prix.
b) Le 16 février 2005, la demanderesse a informé la
défenderesse qu'F.________ avait publié quatre appels d'offres portant sur
du silicium pur
(13/2004-4005), du bain électrolytique concassé ("electrolyte crushed
bath" –
14/2004-2005), du magnésium pur (15/2004-2005) et de la cryolithe
-
18 -
synthétique (21/2004-2005). Hormis pour ce dernier appel d'offres, il n'est
pas établi que la défenderesse ait fait des soumissions.
c) Le 4 mars 2005, la défenderesse a envoyé un fax à la
demanderesse, confirmant la validité du contrat du 19 décembre 1985, lui
réclamant de la documentation, notamment concernant des offres pour du
silicium. En revanche, ce fax ne mentionnait pas d'alliages aluminium
titane bore, aluminium chrome et aluminium manganèse.
17.Le 3 janvier 2006, la demanderesse a fait notifier à la
défenderesse un commandement de payer la somme de 1'000'000 fr. plus
intérêt à 5% l'an dès le
31 décembre 2004, auquel la défenderesse a fait opposition totale.
18.Par fax du 17 janvier 2007, un représentant de R.________ a
informé la défenderesse qu'X.________ était toujours sur liste noire,
qu'F.________ voulait faire affaire avec R.________ et non plus avec la
défenderesse, probablement aussi parce qu'elle n'était pas satisfaite du
travail de son agent.
19.Dans un rapport du 16 avril 2007, l'organe de révision de la
défenderesse a attesté, à la demande de celle-ci, n'avoir constaté aucune
vente à F.________ ou à un autre client en Egypte, ni aucune commission
versée par R.________ pour des ventes réalisées en Egypte
postérieurement au mois de septembre 2002.
20.Par courrier du 23 avril 2008, R.________ a informé la
défenderesse qu'elle ne lui paierait plus de commission pour les affaires
avec F., dès lors que cette dernière refusait toute relation directe
avec elle. Le document indiquait que l'agent de cette dernière, X.,
respectivement la demanderesse, avaient été mis sur liste noire par
-
19 -
F., de sorte que les affaires avec ce client étaient entièrement
gérées par les employés de R. sans intervention ni assistance de la
défenderesse.
21.Le 25 juin 2008, la Commission européenne a infligé à la
défenderesse et à R., solidairement entre elles, une amende de
1'600'000 euros pour avoir participé, avec trois autres entreprises, à une
entente portant sur la fixation des prix dans le secteur du fluorure
d'aluminium. Il ressort de cette décision que les producteurs concernés se
sont rencontrés à Milan le 20 juillet 2000 et ont convenu d'une hausse du
prix cible mondial; plusieurs régions du monde ont été passées en revue
afin d'établir un niveau de prix général et, dans certains cas, une
répartition du marché.
Le 20 septembre 2008, la défenderesse et R. ont
recouru contre cette décision, concluant à son annulation, subsidiairement
à la réduction de la sanction. A l'appui de leur recours, elles soutenaient
qu'il était impossible de partir de l'hypothèse que quatre entreprises de
petite dimension puissent à elles seules imposer des prix à de grands
producteurs d'aluminium dans un marché où le prix était déterminé par
l'offre et non par la demande. Elles ont également fait valoir que des
documents à charge qui n'étaient pas cités dans les communications des
griefs, avaient été invoqués afin de confirmer l'implication de la
défenderesse.
22.En avril et en août 2009, R.________ a livré à F.________ à
chaque fois 456 tonnes de cryolithe pour un prix de 1'120 euros la tonne;
les 2% de chacune des factures relatives à ces livraisons, après déduction
du fret coûtant 40 euros la tonne, représentent 9'849,60 euros.
-
20 -
-
Le 29 décembre 2009, R.________ a livré à F.________ 408
tonnes de cryolithe au prix de 895 dollars la tonne CF.
-
Le 3 février 2010, R.________ a livré à F.________ 408 tonnes
de cryolithe au prix de 895 dollars la tonne CF.
-
Le 9 février 2010, R.________ a livré à F.________ 192 tonnes
de cryolithe au prix de 895 dollars la tonne CF.
-
Le 12 février 2010, R.________ a livré à F.________ 216
tonnes de cryolithe au prix de 895 dollars la tonne CF.
-
Le 26 avril2010, R.________ a livré à F.________ 408 tonnes
de cryolithe au prix de 895 dollars la tonne CF.
-
Le 16 juin 2010, R.________ a livré à F.________ 408 tonnes
de cryolithe au prix de 895 dollars la tonne CF.
-
Le 21 juillet 2010, R.________ a livré à F.________ 500 tonnes
de fluorure d'aluminium au prix de 989 dollars la tonne FOB
Cagliari.
-
Le 10 août 2010, R.________ a livré à F.________ 384 tonnes
de cryolithe au prix de 895 dollars la tonne CF.
-
21 -
-
Le 11 août 2010, R.________ a livré à F.________ 500 tonnes
de fluorure d'aluminium au prix de 989 dollars la tonne FOB
Cagliari.
-
Le 11 août 2010, R.________ a livré à F.________ 24 tonnes de
cryolithe au prix de 895 dollars la tonne CF.
-
Le 10 novembre 2010, R.________ a livré à F.________ 25
tonnes de fluorure d'aluminium au prix de 989 dollars la
tonne FOB Cagliari.
-
Le 22 décembre 2010, R.________ a livré à F.________ 500
tonnes de fluorure d'aluminium au prix de 1'210 dollars la
tonne FOB Cagliari.
-
Le 11 janvier 2011, R.________ a livré à F.________ 500
tonnes de fluorure d'aluminium au prix de 1'210 dollars la
tonne FOB Cagliari.
-
Le 20 janvier 2011, R.________ a livré à F.________ 288
tonnes de cryolithe au prix de 1'080 dollars la tonne CF.
-
Le 16 mars 2011, R.________ a facturé des frais de stockage
à F.________ pour la somme de 2'175 dollars.
-
Le 28 avril 2011, R.________ a livré à F.________ 1'000 tonnes
de fluorure d'aluminium au prix de 1'195 dollars la tonne
FOB Cagliari.
Ce document précise, pour l'ensemble de ces commandes,
qu'aucun appel d'offres n'a été reçu de la demanderesse, ni aucune
commission versée à la défenderesse.
b) Un tableau déposé par la défenderesse, intitulé "Calcul du
dommage subi par V.________SA" a la teneur suivante :
-
22 -
26.En cours d’instance, une expertise a été confiée à [...], expert-
comptable, ...]qui a déposé son rapport d’expertise le 14 décembre 2009
et un rapport complémentaire le 18 mai 2010. Les constatations et
conclusions de l’expert sont en substance les suivantes.
a) Invité à se prononcer sur l'exactitude d'un calcul de
commissions contenu dans un tableau de la demanderesse, l'expert a
relevé, en premier lieu, que les parties raisonnaient de manière
fondamentalement différente :
-
Pour la demanderesse, qui se fonde sur le contrat du
19 décembre 1985 prévoyant une exclusivité mutuelle
s'agissant de certains produits, si la défenderesse ne
répondait pas ou seulement partiellement à un appel
d'offres, elle (la demanderesse) était en droit de proposer
l'affaire à un autre fournisseur, et aurait pu le faire si la
défenderesse l'avait avisée suffisamment tôt qu'elle ne
répondrait pas ou seulement partiellement à l'appel
d'offres. Toutefois, la défenderesse lui ayant communiqué
les détails de ses offres seulement quelques jours avant
l'échéance de l'appel d'offres, elle aurait été incapable de
trouver d'autres fournisseurs, de sorte qu'elle estime avoir
droit à une compensation des commissions perdues.
-
Pour sa part, la défenderesse, interprète différemment le
contrat. Selon elle, une commission était due à la
demanderesse seulement dans les cas où elle recevait
une commande de la part du client. La commission de 2%
était calculée sur la valeur totale de la commande, sous
déduction des coûts de fret et des assurances.
Tout en précisant qu'il ne se prononce pas sur la question du
droit aux commissions, l'expert a corrigé le tableau de la demanderesse,
qui répertorie les soumissions auxquelles la défenderesse n'a pas, ou pas
-
23 -
entièrement répondu, et calculé ensuite dans une colonne "Commission
due US" le montant des compensations de commissions auxquelles la
demanderesse prétend avoir droit. Le tableau corrigé par l'expert a la
teneur suivante :
b)Dans un second tableau, toujours sans se prononcer sur la
question du droit à la commission, l'expert a corrigé un tableau de
conversion des "Commission due US" en francs suisses :
Il a, en outre, précisé que la demanderesse avait calculé ces
commissions sur le prix de vente total, sans déduire les coûts de fret et
d'assurances.
c)L'expert a confirmé, dans l'ensemble, l'exactitude du tableau
suivant, qui correspond aux revenus réalisés entre les années 1998 et
2003 par la demanderesse du chef du contrat qui la liait à la défenderesse
:
-
24 -
L'expert a toutefois précisé qu'une quantité de 415 tonnes de
cryolithe avait été livrée le 3 octobre 2002 et non 485 tonnes.
L'annexe 3 contient le détail de ses calculs ayant permis de
démontrer l'exactitude des montants qui figurent dans le tableau qui
précède. Il ressort notamment de cette annexe que les commissions
touchées par la demanderesse et qui ont pu être attestées par pièces par
l'expert étaient exprimées en dollars américains.
d)S'agissant de l'appel d'offres G22/95-96 publié par F.________
au cours de l'année 1995 (cf. ci-dessus 4 b)), l'expert a précisé qu'il avait
débouché sur une commande portant sur 500 tonnes de cryolithe, portée
par la suite à 1'000 tonnes.
Il a également confirmé que la défenderesse avait bien
répondu à l'appel d'offres G18/97-98 pour 4'000 tonnes de cryolite, en
soumettant une première offre pour 2'000 tonnes et une seconde offre
pour 5'000 tonnes lorsqu'F.________ avait porté son appel d'offres à cette
quantité (cf. ci-dessus 4 d)).
e)L'expert a indiqué ne pas avoir trouvé de preuve que la
défenderesse ou d'autres sociétés du groupe que la demanderesse
considère comme une seule entité économique (dont notamment
R.________ et d'autres sociétés appartenant à la famille A.J.),
auraient effectué des livraisons directement à F., pour lesquelles
aucune commission n'aurait été payée à la demanderesse.
-
25 -
f) L'expert a exposé que la demanderesse fondait également un
droit à une indemnité sur son interprétation du contrat de durée des 6 et
24 mars 1998, selon laquelle ce contrat constituerait une commande
ferme et donc un droit à la commission pour les quantités indiquées,
qu'elles aient été livrées ou non. Sans se prononcer sur le droit à ces
commissions, l'expert a corrigé comme suit le tableau répertoriant celles
qui resteraient dues en fonction de cette interprétation, sur les quantités
de cryolithe non livrées par rapport aux 2'500 tonnes annuelles évoquées
dans le contrat, entre les années 1998 et 2003 :
L'expert a observé que la défenderesse avait régulièrement
répondu aux appels d'offres d'F.________ s'agissant de la cryolithe. Il n'a
toutefois pas trouvé d'appel d'offres émis par F.________ pour les années
1998-1999 et 1999-2000. Il a confirmé que la défenderesse avait répondu
aux appels d'offres de 1'000 tonnes de cryolithe pour les années 2001 et
2002, ainsi que de 2'000 tonnes pour l'année 2003.
27.Après réforme des parties, l'expert [...] a déposé un nouveau
rapport d'expertise le 20 décembre 2013. Ses constatations et conclusions
sont en substance les suivantes.
a) Les parties ayant admis que le prix FOB du coke de pétrole
vert importé en Egypte était de 54 dollars la tonne environ au cours des
-
26 -
années 2000 et 2001, l'expert a modifié la ligne correspondante dans son
tableau (cf. ci-dessus
ch. 26 a)), de sorte que pour un "Prix US/MT" de 54 fr. la "Commission due
US" correspond – théoriquement, l'expert ne se prononçant toujours pas
sur le droit à cette commission – à 54'000 francs.
b) L'expert a confirmé que les quantités de cryolithe et de
fluorure d'aluminium suivantes ont été vendues à F.________ entre les
années 1998 à 2002 (cf. ci-dessus ch. 26 c)) :
En outre, dans un second tableau, il a confirmé les quantités
vendues de ces mêmes produits, telles qu'elles ressortent du tableau
intitulé "VENTES DE CRIOLITE SYNTHETIQUE ET D'ALF3 DE R.________ A
F.________ DU
13 DECEMBRE 2006 AU 31 DECEMBRE 2011" déposé par la défenderesse
(cf. ci-dessus ch. 25 a)) et dont il a pu vérifier l'exactitude des données, à
l'exception des "prix FOB Cagliari USD/TM" pour la plupart des factures :
-
27 -
L'expert a constaté qu'aucune vente à F.________ n'avait eu
lieu entre les années 2006 et 2008 et que, hormis durant l'année 2010, les
quantités vendues ont été inférieures aux 3'500 tonnes que la
défenderesse espérait pouvoir vendre selon le tableau qu'elle a produit
(cf. ci-dessus ch. 25 b)). En définitive, se fondant sur ces deux tableaux,
l'expert a indiqué ne pas pouvoir valider ni même estimer les quantités qui
auraient pu être vendues par R.. Il explique que c'est pour cette
raison qu'il n'a pas pu contrôler l'exactitude des prix FOB. Enfin, après
avoir consulté la comptabilité de la défenderesse pour les exercices 2005-
2006 à 2010-2011, l'expert n'a trouvé aucune trace de commission versée
par R. pour des opérations avec F.________.
28.Par demande du 13 décembre 2006, J.________AG a pris contre
V.________SA, avec suite de frais et dépens, la conclusion suivante :
" I. V.________SA est la débitrice de J.________AG et lui doit prompt
paiement de 499'000 francs (quatre cent nonante neuf mille
francs), avec intérêts à 5% l'an dès le 13 janvier 2004."
Par réponse du 13 avril 2007, la défenderesse a conclu, avec
suite de frais et dépens, à libération. Elle a également pris, avec suite de
frais et dépens, la conclusion reconventionnelle suivante :
" I.- J.________AG est la débitrice de V.________SA et lui doit prompt
paiement de Frs 499.000.- (quatre cent nonante neuf mille
-
28 -
francs), avec intérêts à 5% l'an dès le
1
er
janvier 1998."
Par réplique du 10 septembre 2007, la demanderesse a
conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de la conclusion
reconventionnelle prise par la défenderesse.
Chaque partie a déposé un mémoire de droit.
E n d r o i t :
I.a) Le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC, RS
-
29 -
La compétence des tribunaux vaudois est donnée, la
défenderesse étant domiciliée à Lausanne (art. 3 al. 1 let. b LFors). La
Cour civile est compétente pour les causes patrimoniales dont la valeur
litigieuse est supérieure à 100'000 fr. et qui ne sont pas attribuées par la
loi à une autre autorité (art. 74 al. 2 aLOJV). En l'occurrence, la valeur
litigieuse est largement supérieure à 100'000 fr., de sorte que la
compétence de la cour de céans est donnée.
II.a) La demanderesse fait valoir que, les parties ont été liées
par un contrat d'agence, du 19 décembre 1985 au 31 décembre 2011. Elle
soutient, en outre, avoir été un agent négociateur au sens de l'art. 418b
CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 – RS 220)
et non un agent stipulateur, de sorte que les dispositions relatives au
contrat de courtage seraient applicables à titre supplétif. La défenderesse
ne conteste pas cette qualification.
Le contrat d'agence est un contrat par lequel l'agent est
chargé, à titre permanent, par un ou plusieurs mandants, de négocier la
conclusion d'affaires ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte,
sans être lié envers eux par un contrat de travail (art. 418a CO; Tercier,
Les contrats spéciaux, 4
ème
éd., Genève 2009, n. 5690, p. 862). L'agent
négociateur est celui qui peut négocier les affaires (y compris prospecter
la clientèle, la démarcher et en obtenir des commandes), sans avoir le
pouvoir de les conclure, tandis que l'agent stipulateur est celui qui, en sus,
peut précisément les conclure en tant que représentant direct (Tercier, op.
cit., nn. 5703 s. pp. 863 s.).
b) En l'espèce, le contrat intitulé contrat d'agence ("agency
contract") conclu entre les parties le 19 décembre 1985 prévoit que la
demanderesse s'engageait à fournir divers services, soit notamment la
promotion de la défenderesse en Egypte et la fourniture d'informations
nécessaires aux soumissions. Dès lors, se pose la question de savoir si la
demanderesse était véritablement chargée du pouvoir de négocier les
-
30 -
affaires pour le compte de la défenderesse, ou si l'on se trouve en
présence d'un simple contrat de mandat. Toutefois, toujours selon les
termes du contrat, la défenderesse conférait à la demanderesse le mandat
de représentation exclusive pour les clients égyptiens. En outre, il résulte
de l'état de fait que la demanderesse est intervenue à diverses reprises au
cours des négociations. Ainsi, force est de constater, avec les parties, que
le contrat du 19 décembre 1985 est un contrat d'agence au sens des
articles 418a ss CO. Enfin, rien n'indique que la demanderesse ait disposé
du pouvoir de conclure des affaires comme représentant direct de la
défenderesse. Elle revêtait donc le rôle d'agent négociateur mais non celui
d'agent stipulateur, ce qui, du reste, est présumé (art. 418e CO).
c) aa) Selon la jurisprudence, lorsque la cause revêt un aspect
international (un élément d'extranéité), il appartient au juge d'examiner
d'office la question du droit applicable au contrat, à la lumière du droit
international privé du for (ATF 130 III 417 c. 2 et les arrêts cités), en
particulier de la loi fédérale du
18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291).
Un élément d'extranéité existe lorsqu'il y a une connexité
suffisante de la cause avec l'étranger, ce qui doit être examiné de cas en
cas. La question du droit applicable au contrat ne se pose que si la
situation présente des points objectifs avec au moins deux Etats, en
principe lorsque l'une des parties a son domicile à l'étranger (ATF 134 III
475 c. 2.3, rés. in JT 2008 I 239). Tel peut également être le cas lorsque le
contrat doit être exécuté, en tout ou partie à l'étranger, porte sur un bien
situé à l'étranger, ou encore en fonction de circonstances extérieures au
contrat, par exemple lorsque ce dernier est intimement rattaché à un ou
plusieurs autres contrats régis par un droit étranger ou ayant des liens
significatifs avec plusieurs pays (Bonomi, Commentaire romand de la Loi
sur le droit international privé et la Convention de Lugano, Bâle 2011, n. 6
ad art. 116 LDIP).
bb) En l'espèce, le litige possède un élément d'extranéité, dès
lors que les parties étaient actives sur le plan international et ont, en
-
31 -
particulier, conclu un contrat concernant le marché égyptien. En outre, le
fournisseur de ces matériaux était la société R.________, sise à Cagliari en
Italie. Se pose, dès lors, la question du droit applicable à ce contrat.
d) aa) Selon l'art. 117 LDIP, à défaut d'élection de droit, un
contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens le plus
étroits (al. 1). S'agissant d'un contrat conclu dans l'exercice d'une activité
commerciale, ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la
partie qui doit fournir la prestation caractéristique a son établissement (al.
2). Par prestation caractéristique, on entend la prestation de service dans
les contrats de prestation de service (al. 3 let. c in fine). Entrent dans les
contrats de service au sens de cette disposition le contrat d'agence, le
contrat de mandat et le contrat de courtage, si bien que ces contrats sont
soumis au droit de la résidence habituelle ou de l'établissement de l'agent,
du mandataire ou du courtier (Dutoit, Droit international privé suisse :
Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4
ème
éd. revue et
augmentée, Bâle 2005-2011, nn. 16, 19 et 25 ad art. 117 LDIP et les
références citées; Bonomi, op. cit., n. 36 ad art. 117 LDIP).
Aux termes de l'art. 116 LDIP, le contrat est régi par le droit
choisi par les parties (al. 1). Selon la jurisprudence, une élection de droit
ne peut être retenue que lorsque les parties ont eu conscience que la
question du droit applicable se posait, qu'elles ont voulu la régler et ont
exprimé cette volonté. Il ne suffit pas que les plaideurs invoquent le droit
interne pour pouvoir en déduire une élection de droit (ATF 123 III 35 c.
2c/bb; ATF 119 II 173). Lorsque les parties invoquent le même droit, il a
été jugé, selon les circonstances, qu’on peut y voir l'expression d'une
élection de droit tacite ou, à tout le moins, un indice en faveur d'une telle
élection (ATF 99 II 315 c. 3a). Une déclaration de volonté expresse ou
tacite permettant objectivement de conclure à une élection de droit selon
le principe de la confiance est en tous les cas nécessaire (ATF 123 III 35 c.
2c/bb). En outre, la référence à un certain droit ne suffit pas à faire
admettre une telle déclaration de volonté. Il faut des éléments
supplémentaires permettant d'établir la volonté des parties d'appliquer un
autre droit en dérogation à la règle objective de conflit (ATF 119 II 173 c.
-
32 -
1b). Ces éléments peuvent résulter tant du contrat que des circonstances
entourant sa conclusion (ATF 130 III 417 c. 2.2.1 et les références citées;
ATF 123 III 35
c. 2c/bb). Ainsi, il peut notamment résulter de l'attitude des parties la
manifestation d'une élection de droit tacite mais consciente (TF
4A_158/2014 c. 2 et les références citées).
bb) En l'espèce, dès lors que la demanderesse est un agent
ayant son établissement en Suisse, le droit suisse est en principe
applicable aux relations entre les parties, sauf élection de droit. En
l'occurrence, ni le contrat précité, ni les circonstances – connues de la cour
de céans – entourant sa conclusion ne plaident en faveur d'une élection de
droit quelconque. Dans leurs mémoires de droit respectifs, les parties se
réfèrent du reste aussi au droit suisse. Dans ces conditions, le droit suisse
est applicable au contrat d'agence conclu entre les parties en date du 19
décembre 1985.
III.a) La demanderesse soutient que la défenderesse a violé ses
obligations contractuelles résultant de l'art. 418f CO, en ne répondant pas
toujours aux appels d'offres qu'elle lui a transmis. Elle l'aurait, ainsi,
empêchée de gagner la commission qu'elle pouvait espérer, de sorte
qu'elle devrait lui payer une indemnité de 378'748 fr. 97 en application de
l'art. 418m al. 1 CO. Elle fait valoir qu'elle aurait pu présenter l'affaire à
d'autres clients si elle avait su suffisamment tôt que la défenderesse ne
postulerait pas. Elle soutient également avoir été fortement limitée dans
sa capacité à le faire, compte tenu de la clause d'exclusivité qui
l'empêchait de faire participer d'autres clients aux appels d'offres
présentés à la défenderesse.
Pour sa part, la défenderesse soutient qu'elle pouvait donner
suite aux appels d'offres uniquement dans la mesure approuvée par
R.________ et qu'il n'est pas établi qu'elle ait fait preuve de négligence. Elle
fait encore valoir que ni le contrat signé par les parties, ni la loi et en
particulier les art. 418a ss CO ne l'obligeaient à répondre à tous les appels
-
33 -
d'offres par une soumission de quantité équivalente. De même, rien ne
l'aurait obligée, si elle proposait une quantité inférieure, à le faire
suffisamment à l'avance pour que la demanderesse puisse, le cas échéant,
proposer l'affaire à un autre fournisseur. Elle souligne, en outre, qu'il n'est
pas établi que la demanderesse ait concrètement été en mesure d'agir de
la sorte.
b) Selon l'art. 418f al. 1 CO, le mandant doit faire tout ce qu'il
peut pour permettre à l'agent d'exercer son activité avec succès. Cette
disposition tient compte du fait que, pour exercer son activité avec succès
dans l'intérêt du mandant, lequel coïncide avec son propre intérêt à un
chiffre d'affaires le plus élevé possible, l'agent doit pouvoir compter sur
l'aide du mandant (ATF 122 III 66, c. 3b, JT 1997 I 19, 22). Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 4P.27/2001, c. 4a), le mandant doit
donc faire tout ce qu'il peut pour favoriser l'activité de l'agent, et
notamment respecter les devoirs que lui impose l'art. 418f CO
(Wettenschwiler, Basler Kommentar OR I, 5
e
éd., Bâle 2011, n. 1 ad art.
418f CO). En d'autres termes, le mandant doit, de manière générale,
s'abstenir de tout ce qui pourrait être préjudiciable aux intérêts à la
provision de l'agent (Hoffstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung
ohne Auftrag, 2
e
éd., Bâle 2000, Traité de droit privé suisse vol. VII/6, p.
194; Gautschi, Berner Kommentar, n. 2a-c ad art. 418f; Tercier/Favre, Les
contrats spéciaux, 4
e
éd., Genève 2009, n. 5762). Ainsi, l'inexécution ou
l'exécution imparfaite d'une affaire conclue fait perdre des clients à l'agent
et diminue ses chances de trouver des débouchés (Hofstetter, op. cit., p.
193). Le mandant a aussi un devoir d'information dont le but est
d'épargner à l'agent le gaspillage de ses forces en pure perte, des frais
généraux infructueux, de même que des déceptions à la clientèle, tels que
le retard de fabrication, la rupture de stock, etc. (Engel, Contrats de droit
suisse, 2e éd., Berne 2000, p. 547). Il doit mettre à disposition de l'agent
les documents nécessaires à son activité, tels que formulaires de contrats,
listes de prix, conditions générales, modes d'emploi (art. 418f al. 1 CO;
Wettenschwiler, op. cit.,
n. 2 ad art. 418f CO). Lorsqu'un recul important du volume des affaires et
donc des provisions est prévisible, le mandant doit en faire part sans délai
Selon l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage
ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en
considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la
partie lésée (al. 2). Certes, l'existence d'un gain manqué suppose souvent
l'appréciation du juge; mais celui-ci ne peut évaluer en équité le montant
d'un dommage que pour autant que la partie à qui incombe le fardeau de
la preuve lui ait fourni tous les éléments de fait à cette fin (ATF 120 II 296
c. 3c, JT 1995 I 381; ATF 105 II 87 c. 3, JT 1980 I 17;
TF 4P.27/2001).
-
36 -
e) En l'espèce, la défenderesse devait, dans la mesure du
possible et du raisonnable, répondre aux appels d'offres portant sur les
matériaux visés par le contrat du 19 décembre 1985 (cf. ci-dessus ch. 3
c)). S'agissant de ces matériaux, l'expert a constaté qu'entre les années
1995 et 2003, la défenderesse n'a pas soumis d'offres équivalentes aux
appels lancés par F.________ dans les cas suivants
(cf. ci-dessus ch. 26 a)) :
-
Au mois d'octobre 1995, la défenderesse a offert 4'000
tonnes de cryolithe alors qu'F.________ en demandait 5'000;
elle s'est vu adjuger et a livré 1'000 tonnes (cf. ci-dessus 25
d)).
-
Au mois de septembre 1996, elle a offert 4'000 tonnes de
fluorure d'aluminium alors qu'F.________ en demandait
12'000; elle n'a pas obtenu de commande.
-
Au mois de septembre 2000, elle a offert 1'000 tonnes de
fluorure d'aluminium alors qu'F.________ en demandait
3'500; elle s'est vu adjuger et a livré 1'000 tonnes.
-
Au mois de février 2001, elle n'a pas soumissionné pour un
appel d'offres de 50'000 tonnes de coke de pétrole vert.
Le seul fait de ne pas donner suite à un appel d'offres ne
saurait être considéré comme une violation du devoir de fidélité. Dans le
cas contraire, cela obligerait le mandant à payer son agent pour chaque
appel d'offres publié, ce que ne prévoit ni la loi, ni le contrat d'agence du
19 décembre 1985. Il faut donc encore que son inaction puisse être
considérée comme fautive, ce qu'il appartenait à la demanderesse de
démontrer, en sa qualité d'agent.
S'agissant de la soumission du mois d'octobre 1995, la
défenderesse ne pouvait offrir davantage. Il est, en effet, établi qu'elle
suivait les instructions de R.________, qui lui imposait ses conditions
notamment en termes de quantités et de prix. Or, la défenderesse s'est vu
adjuger 500 tonnes, puis 1'000 tonnes, soit encore moins que ce qu'elle
avait offert. De même, pour la soumission du mois de septembre 1996, il
-
37 -
ressort de l'état de fait que R.________ aurait dû priver d'autres clients pour
pouvoir livrer F.. Au surplus, l'offre partielle n'a pas été retenue.
Concernant la soumission du mois de septembre 2000, la défenderesse ne
s'attendait pas à recevoir une importante commande en raison de
l'historique des ventes, raison pour laquelle elle a choisi de proposer une
quantité moindre pour augmenter ses chances de conclure. A cet égard, il
est établi qu'à cette époque, la concurrence chinoise était en plein essor,
ce que la demanderesse n'ignorait pas. Enfin, au mois de février 2001, la
défenderesse n'était pas en mesure de fournir du coke de pétrole vert, ce
dont elle a informé la demanderesse, après avoir vainement tenté d'en
trouver auprès d'entreprises tierces.
Au même titre que la demanderesse, la défenderesse avait
tout intérêt à conclure des affaires avec F.. En définitive, il n'y a
qu'un seul appel d'offre auquel elle n'a pas donné suite, parce qu'elle
n'était pas en mesure de le faire. Or, même à cette occasion, elle a tenté
d'approcher des tiers pour répondre à l'offre. Pour le surplus, trois appels
d'offres ont fait l'objet d'une soumission partielle. Dans deux cas, la
défenderesse n'a même pas obtenu de commande correspondante. Dans
le dernier cas, elle a obtenu une commande équivalente à sa soumission.
Comme on ignore quel était l'état des stocks de R.________ au moment de
ces soumissions, il est impossible de savoir si elle était en mesure de
proposer davantage. On ne saurait, dès lors, reprocher à la défenderesse
de ne pas avoir offert une quantité supérieure, ni encore d'avoir refusé de
conclure une affaire de manière arbitraire. En conséquence, il n'est pas
établi que la défenderesse aurait violé son devoir général de fidélité.
D'ailleurs la demanderesse n'allègue pas avoir jamais reproché
à la défenderesse de ne pas avoir fait tout ce qu'elle pouvait pour
répondre aux appels d'offres. En revanche, elle lui reproche d'avoir
toujours répondu quelques jours avant le délai d'échéance de l'appel
d'offres. Or, il n'est pas non plus allégué, ni établi, qu'elle se soit plainte de
ce fait auprès de la défenderesse dans le cadre des nombreuses
communications échangées depuis le début de leur collaboration. Au
demeurant, force est de constater que ni le contrat du 19 décembre 1985,
-
38 -
ni les dispositions légales applicables au contrat d'agence, ni même les
correspondances de la demanderesse ne contraignaient la défenderesse à
répondre aux appels d'offres que lui transmettait cette dernière dans un
certain délai. On doit en déduire que le seul délai de réponse qu'il lui
incombait de respecter était celui figurant sur les appels d'offres
d'F., dont la demanderesse avait connaissance puisqu'elle les lui
transmettait. Enfin, la demanderesse fait elle-même valoir que la clause
d'exclusivité contenue dans le contrat l'empêchait de faire participer
d'autres clients aux appels d'offres présentés à la défenderesse, de sorte
son argumentation apparaît pour le moins contradictoire.
Par conséquent, la demanderesse échoue à faire la preuve que
la défenderesse n'a pas fait tout ce qu'elle pouvait pour permettre à
l'agent d'exercer son activité avec succès au sens de l'art. 418f al. 1 CO.
De même, elle n'établit pas que la défenderesse aurait violé ses
obligations légales ou contractuelles, l'empêchant ainsi, fautivement, de
gagner la provision convenue au sens de l'art. 418m CO. En conséquence,
la conclusion de la demanderesse doit être rejetée en tant qu'elle repose
sur ces fondements.
IV.a) La demanderesse soutient encore que la défenderesse
devrait l'indemniser à concurrence de 410'849 fr. pour n'avoir pas livré
l'entier des quantités prévues dans le contrat de durée signé avec
F. les 6 et 24 mars 1998. Elle admet avoir reçu une commission
pour les quantités effectivement livrées, mais réclame une commission sur
la différence non livrée. Elle fait valoir que la convention signée les 6 et 24
mars 1998 représentait une commande ferme pour 2'500 tonnes de
cryolithe par année. Or, la défenderesse n'aurait pas établi qu'F.________
n'avait pas requis 2'500 tonnes de cryolithe par an, ni qu'elle ne pouvait
pas accepter le prix de la soumission la plus basse. La demanderesse en
déduit qu'elle avait droit à une commission portant sur la vente de 2'500
tonnes de cryolithe par an en application du contrat du 19 décembre 1985
et que la défenderesse serait responsable de la non-exécution du contrat
en violation de l'art. 418f CO.
-
39 -
Pour sa part, la défenderesse conteste que le contrat des
6 et 24 mars 1998 constituait une commande ferme, dès lors qu'il ne
supprimait pas la procédure d'appel d'offres et réservait, en outre, un
accord entre R.________ et F.________ sur le prix.
b) Sauf convention écrite prévoyant le contraire, le droit à la
provision naît dès que l'affaire a été valablement conclue avec le client
(art. 418g al. 3 CO). Pour l'agent négociateur, le droit à la provision ne naît
qu'au moment de l'acceptation de l'affaire par le mandant (Dreyer, op.
cit., n. 20 ad art. 418g CO). Les parties peuvent convenir par écrit que le
droit à la provision naîtra à un autre moment (soit à d'autres conditions),
par exemple lorsque l'affaire aura été conclue, facturée et payée. Une
clause contractuelle qui ne mentionne pas expressément la question de la
naissance de la créance et dont on ne peut déduire par interprétation que
les parties ont clairement entendu régler cette question, mais qui ne
concerne que le relevé de compte et l'exigibilité, ne constitue pas une
convention écrite contraire au sens de l'art. 418g al. 3 CO (Dreyer, op. cit.,
n. 21 ad art. 418g CO; Mirfakhraei,
op. cit., nn. 117 à 121 pp. 38 ss et les références citées).
En outre, le droit de l'agent à la commission est subordonné à
l'existence d'un lien de causalité entre l'activité de l'agent et la
négociation (agent négociateur) ou la conclusion (agent stipulateur) du
contrat (Gautschi, op. cit.,
n. 2d ad art. 418g-k; Bühler, Zürcher Kommentar, Zurich 2000, n. 13 ad
art. 418g; Mirfakhrei, op. cit., n. 119 p. 39 s.). L'activité de l'agent est
considérée comme causale lorsqu'elle produit un effet sur la volonté du
client de conclure le contrat (Bühler, op. cit., n. 13 ad art. 418g).
L'agent perd son droit à la provision dans la mesure où
l'exécution d'une affaire conclue est empêchée par une cause non
imputable au mandant
(art. 418h al. 1 CO). Cette cause peut être le fait du client, de l'agent, d'un
tiers ou encore d'une cause extérieure. La provision ne reste due que si
-
40 -
l'inexécution peut être imputée au mandant, même sans faute de sa part
(Dreyer, op. cit., nn. 1-2 ad art. 418g CO).
Ainsi, une affaire doit, en principe, avoir été conclue et
exécutée pour que l'agent ait droit à sa commission. Chaque partie doit, si
la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en
déduire son droit, conformément à la règle de l'art. 8 CC (ATF 103 II 277 c.
2, JT 1978 I 214). Il appartient donc à l'agent d'établir que le droit à la
commission est né et au mandant d'établir qu'il est éteint par la non
exécution due à une cause qui ne lui est pas imputable.
c) Pour apprécier les clauses d'un contrat, il y a lieu de
rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux
expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit
par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18
al. 1 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle
est divergente, le juge doit interpréter les déclarations et les
comportements selon le principe de la confiance. Il recherchera comment
ces déclarations et comportements pouvaient être compris de bonne foi
en fonction de l'ensemble des circonstances. L’interprétation selon le
principe de la confiance consiste à dégager le sens que le destinataire
d’une déclaration peut et doit lui attribuer selon les règles de la bonne foi,
d’après le texte et le contexte, ainsi que les circonstances qui l’ont
précédées ou accompagnées (ATF 133 III 61 c. 2.2.1, JT 2008 I 74, SJ 2007
I 217; ATF 131 III 606 c. 4,
JT 2006 I 126; ATF 131 III 377 c. 3, JT 2005 I 612). Même si la teneur d'une
clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres
conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres
circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le
sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens
littéral, lorsqu'il n'y a pas de raison sérieuse de penser qu'il ne correspond
pas à la volonté des parties (ATF 136 III 186, c. 3.2.1, SJ 2010 I 317 et 393;
ATF 135 III 295 c. 5.2, SJ 2009 I 396; ATF 133 III 61 c. 2.2.1, JT 2008 I 74, SJ
2007 I 217). Le moment décisif, pour l'interprétation selon le principe de la
confiance, se situe lors de la conclusion du contrat. Les circonstances
-
41 -
survenues postérieurement ne sont pas déterminantes et ne constituent
qu'un indice de la volonté réelle des parties (ATF 107 II 417 c. 6, rés. in JT
1982 I 167).
d) En l'espèce, un contrat de longue durée a été conclu les
6 et 24 mars 1998 entre F.________ d'une part et la défenderesse d'autre
part, représentée par X.________ selon autorisation du 6 mars 1998. Il
convient de relever que cette convention, qui prévoyait la vente et la
livraison par la défenderesse à F.________ de 2'500 tonnes de cryolithe par
année du 1
er
mars 1998 au 31 décembre 2003 à certaines conditions, ne
liait aucunement la demanderesse, qui n'y était pas partie. Par écrits des 7
et 19 mars 1998, les parties se sont entendues au sujet du montant de la
commission qui serait versée à la demanderesse pour les livraisons faites
en application de cet accord de longue durée. Pour le surplus, le contrat
d'agence du 19 décembre 1985 était applicable, en particulier en ce qui
concerne la question de l'exigibilité de la commission. En l'occurrence, il
prévoyait que la commission était due dès que la défenderesse obtient la
commande ("in case V.SA get the order"). Il n'y a pas lieu
d'interpréter cette clause comme une dérogation à l'art. 418g al. 3 CO, ce
que, du reste, la demanderesse ne soutient pas. En effet, il ressort de
l'état de fait et notamment de l'historique des relations entre les parties
que le mécanisme consistait en un appel d'offres, une soumission puis une
adjudication, correspondant à la commande. Cela signifie qu'en
application du contrat d'agence, la commission de la demanderesse était
exigible en cas de commande ferme. En conséquence, il convient
d'examiner le contrat de longue durée passé entre la défenderesse et
F. afin de déterminer s'il s'agissait d'une telle commande.
En premier lieu, le contrat portait sur une quantité censée
représenter la moitié des besoins annuels d'F.________. Or, il n'est pas
établi que dite société ait eu besoin de telles quantités. Au contraire, il
ressort de l'expertise que l'entreprise n'a pas émis chaque année des
appels d'offres pour au moins
2'500 tonnes de cryolithe. La demanderesse, qui conteste le rapport de
l'expert sur ce point, n'a pas requis de complément d'expertise et on ne
-
42 -
voit pas en quoi les conclusions de l'expert prêtent à la critique. De plus, la
convention passée entre la défenderesse et F.________ ne supprimait pas la
procédure d'appel d'offres. Il est, d'ailleurs, établi que la demanderesse a
continué à informer la défenderesse de la publication des appels d'offres.
Cette dernière avait, en outre, le droit de refuser une commande si le prix
correspondant à celui de la soumission la plus basse émise en réponse à
l'appel d'offres était plus bas que 95% de la moyenne des ventes des six
derniers mois. C'est donc bien que le contrat en question consistait
davantage en un accord cadre, chaque commande devant être discutée
de cas en cas, à chaque reprise. Au demeurant, c'est de cette façon que le
contrat a été exécuté. Comme avant la conclusion de cette convention, il y
a eu des appels d'offres d'F., des offres de la défenderesse et des
acceptations de la première. Or, il n'est pas établi que la demanderesse se
soit plainte de cette manière de procéder, ni qu'elle ait réclamé le
paiement de sa commission dès signature du contrat. En définitive, rien ne
permet de dire que les parties ont entendu déroger au système de
rémunération de l'agent mis en place dans le contrat conclu en 1985.
L'accord passé séparément entre les parties le 19 mars 1998
au sujet du montant de la provision relative aux ventes se rapportant à la
convention dont il est question ici ne précise rien. Cela constitue un indice
supplémentaire en défaveur de la thèse soutenue par la demanderesse.
Les circonstances du cas d'espèce ne permettent donc pas de considérer
le contrat signé entre la défenderesse et F. comme une
commande ferme.
Au vu de ce qui précède, la demanderesse n'établit pas que les
parties ont convenu d'un système de rémunération de l'agent dérogeant
au principe de
l'art. 418g al. 3 CO. Elle a admis avoir touché les commissions sur les
quantités effectivement livrées et elle n'avait donc droit à rien de plus. En
outre, comme cela a été exposé (cf. ci-dessus c. III d)), la demanderesse
n'établit pas que la défenderesse aurait, par sa faute, empêché la
naissance du droit à la commission au sens de l'art. 418f CO. En
-
43 -
conséquence, la conclusion de la demanderesse doit être rejetée en tant
qu'elle repose sur ces fondements.
V.a) La demanderesse estime avoir droit à une commission d'un
montant de 188'054 fr. sur les affaires conclues par R.________
postérieurement au dépôt de la demande, celle-ci constituant selon elle
une entité économique avec la défenderesse. Elle soutient que cette
dernière aurait violé ses obligations contractuelles de manière contraire à
l'art. 418f CO en ne concluant pas ces affaires elle-même et en
empêchant, ainsi, la naissance de son droit à la commission.
Pour sa part, la défenderesse se prévaut de l'absence de
relation contractuelle entre la demanderesse et R., faisant au
surplus valoir qu'elle-même et cette dernière ne forment pas une entité
juridique. Tout au plus pourrait-on considérer la défenderesse comme
l'agent principal et la demanderesse comme le sous-agent de R..
Elle soutient encore que c'est F.________ qui a pris la décision de traiter
directement avec R.________ et que ces affaires ont été conclues sans
aucune activité de la demanderesse.
b) aa) L'agent auquel a été attribuée l'exclusivité dans un
rayon ou auprès d'une clientèle déterminée a droit à la provision convenue
pour toutes les affaires conclues pendant la durée du contrat avec des
personnes de ce rayon ou de cette clientèle (art. 418g al. 2 CO).
En principe, les sociétés dominées (ou sociétés-filles)
appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique
peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la
société dominante. Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité
économique avec la société dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque
le fait d'opposer l'indépendance juridique des deux entités constitue un
abus de droit (ATF 137 III 550 c. 2.3.1). On ne peut pas s’en tenir sans
réserve à l’existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes
lorsque tout l’actif ou la quasi totalité de l’actif d’une société anonyme
appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même
-
44 -
personne, physique ou morale; malgré la dualité de personnes à la forme,
il n’existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple
instrument dans la main de son auteur, lequel, économiquement, ne fait
qu’un avec elle. On doit dès lors admettre, à certains égards, que
conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que
les rapports liant l’une lient également l’autre. Ce sera souvent le cas
lorsque les règles de fonctionnement de la société anonyme ne sont pas
respectées (absence de comptabilité, mélange de patrimoines, etc.) et si
la société ne déploie pas une activité propre de façon autonome (ATF 121
III 319 c. 5 et la jurisprudence citée, JT 1996 I 92, SJ 1995 p. 770; TF
4A_384/2008 du 19 décembre 2008 c. 4.1). La mainmise d’une personne
juridique sur une société anonyme ne se traduit pas nécessairement par la
possession de l’ensemble ou de la majorité des actions de cette société.
D’autres formes de dépendance sont envisageables, notamment au
travers des relations familiales ou amicales (TF 4A_384/2008 du
19 décembre 2008 c. 4.1). Toutefois, cela ne suffit pas pour que les
conditions d’un Durchgriff soient réalisées. Il faut encore que l’invocation
de l’indépendance de la société soit constitutive d’un abus de droit ou
d’une atteinte à ses intérêts légitimes, par exemple si elle permet de ne
pas respecter ses engagements contractuels
(TF 4A_384/2008 c. 4.1 et les arrêts cités).
bb) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'y a pas de
Durchgriff proprement dit lorsque les sphères de la société dominante et
de la société dominée se confondent, ou lorsque la responsabilité de la
société dominante est déjà engagée en vertu d'un fondement propre, par
exemple parce qu'elle déçoit la confiance de tiers ou doit se laisser
imputer des déclarations de volonté propres à faire naître une obligation.
Dans tous ces cas de figure, ce n'est pas l'indépendance de la personne
morale qui est niée, mais bien sa légitimation active ou passive exclusive :
la société dominante est légitimée ou obligée non pas à la place de la
société dominée, mais à ses côtés (ATF 137 III 550 c. 2.3.1; TF
4P.330/1994
du 29 janvier 1996 consid. 6a). Il existe une confusion des sphères
lorsqu'extérieurement, l'identité d'une société-fille ne peut plus être
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45 -
distinguée de celle de la société-mère, soit lorsqu'une apparence d'unité
est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales
identiques ou très semblables, des sièges sociaux, des locaux, des
organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques identiques;
divers correctifs sont alors envisageables, tels que la figure de la
procuration apparente ou encore la responsabilité fondée sur l'apparence
juridique reposant sur le principe de la confiance (ATF 137 III 550, c. 2.3.2
et les références citées).
Un pouvoir de représentation seulement apparent est
opposable au représenté si le tiers avec qui le représentant a traité
pouvait inférer des circonstances que ce pouvoir existait réellement (TF
4D_105/2014 c. 3;
ATF 120 II 197 c. 2, JT 1995 I 194). La responsabilité fondée sur
l'apparence juridique vise à protéger, en vertu du principe de la confiance,
le partenaire contractuel dans sa croyance erronée d'avoir conclu le
contrat avec la société mère et non avec la société fille, voire avec les
deux sociétés (TF 4A_450/2013
du 7 avril 2014, c. 3.2).
c) aa) En l'espèce, il a été admis en procédure que la
défenderesse est l'agent de la société R.________ depuis plus de 30 ans.
Quant à la demanderesse, elle était l'agent de la défenderesse. Ainsi, du
point de vue structurel, il y avait la société R., fabriquant, dont la
défenderesse était l'agent principal et, enfin, la demanderesse, agent de
l'agent ou sous-agent.
Le contrat d'agence du 19 décembre 1985, conclu entre la
demanderesse et la défenderesse, conférait à la première une exclusivité
s'agissant de la vente de certains produits sur le marché égyptien. Il
s'ensuit que cette dernière pouvait, en principe, prétendre à la
commission convenue pour toutes les ventes desdits produits par la
défenderesse à F. jusqu'à la résiliation du contrat, intervenue le 31
décembre 2011. L'expert a constaté qu'aucune vente – de la
défenderesse ni d'ailleurs de R.________ – à F.________ n'avait eu lieu entre
-
46 -
les années 2006 et 2008. Il est constant que R.________ a vendu des
produits visés par le contrat précité à F., notamment de la
cryolithe et du fluorure d'aluminium, dès l'année 2009 (cf. ci-dessus ch. 28
b)). En revanche, il n'est pas établi que ces ventes aient été conclues par
l'intermédiaire de la défenderesse. En effet, l'expert n'a trouvé aucune
trace de commission versée par R. pour des opérations avec
F.________ dans la comptabilité de la défenderesse pour les exercices
2005-2006 à 2010-2011. L'organe de révision de la défenderesse avait
d'ailleurs attesté, dans un rapport daté du 16 avril 2007, qu'aucune vente
à des clients en Egypte ni aucune commission de R.________ n'avait été
constatée pour des ventes postérieures au mois de septembre 2002. Au
demeurant, la demanderesse allègue elle-même qu'F.________ n'a plus rien
commandé à la défenderesse depuis le mois de février 2003.
S'il n'est pas établi que des ventes aient été conclues avec des
clients égyptiens par l'intermédiaire de la défenderesse postérieurement
au dépôt de la demande, se pose néanmoins la question de savoir si cette
dernière doit indemniser la demanderesse du fait des ventes directes de
R.________ à F.. Plusieurs fondements juridiques sont envisageables
au vu des griefs formulés par la demanderesse.
bb) En premier lieu, il convient d'examiner si la défenderesse
a violé ses obligations contractuelles vis-à-vis de la demanderesse en ne
négociant pas elle-même avec les clients égyptiens.
On ignore jusqu'à quand la défenderesse a été l'agent de
R.. Cela étant, F.________ souhaitait traiter directement avec cette
société, ce qui résulte d'un e-mail du 17 janvier 2007 et d'un courrier du
23 avril 2008 de R.________ à la défenderesse. Dans ce courrier, R.________
précisait qu'elle ne paierait plus de commission à la défenderesse pour les
affaires avec F.________ et que celles-ci étaient entièrement gérées par les
employés de R.________ sans intervention ni assistance de la défenderesse.
Bien que ces courriers soient postérieurs à l'apparition du litige et au
dépôt de la demande, la valeur probante de ces pièces ne saurait être
mise en question. En effet, il est établi que la défenderesse courait le
-
47 -
risque d'être évincée depuis l'année 2001 déjà, dès lors que la société
F.________ lui écrivait ne plus souhaiter passer par l'intermédiaire de la
demanderesse, allant jusqu'à la menacer de mettre fin à leurs relations si
elle apprenait qu'X.________ était tenu au courant de leurs activités. La
demanderesse était parfaitement consciente d'être en litige avec
F., puisqu'elle s'en expliquait auprès de la défenderesse par
courrier du 28 juillet 2001. En outre, B.J. a confirmé la situation
ainsi décrite dans un rapport du 5 février 2002 résumant une visite au
siège d'F.. Il indiquait que les dirigeants de cette société pensaient
ne plus avoir affaire à la demanderesse et qu'il convenait d'œuvrer avec
prudence afin que ces derniers ne se rendent pas compte que tel était
encore le cas. Il apparaît donc que R. a refusé de remplir son
obligation envers la défenderesse, agent principal, à tout le moins dès le
23 avril 2008. Dès cette date, elle a clairement manifesté son intention de
se charger elle-même des affaires avec F., de sorte que la
défenderesse n'était elle-même plus en mesure de traiter affaires avec
cette société. Or, on ne saurait reprocher à la défenderesse d'avoir
provoqué fautivement cette éviction. En effet, celle-ci a tenté de maintenir
le contrat d'agence avec la demanderesse le plus longtemps possible,
sachant que, ce faisant, elle risquait elle-même d'être évincée. En d'autres
termes, elle est restée fidèle à la demanderesse, qui était son agent, aussi
longtemps que cela lui était possible.
En définitive, il n'est pas établi que la défenderesse ait
renoncé à contracter avec F. pour empêcher la naissance du droit
à la provision de la demanderesse. Il n'est pas non plus établi que la
défenderesse ait, par sa faute, empêché la demanderesse de toucher la
provision convenue. On ne saurait donc lui reprocher une violation de ses
obligations, notamment au sens de l'art. 418f al. 1 CO, de sorte qu'une
indemnité selon l'art. 418m al. 1 CO est exclue. La conclusion de la
demanderesse doit donc être rejetée en tant qu'elle repose sur de tels
fondements.
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48 -
cc) Il convient encore d'examiner si la demanderesse est en
droit de réclamer à la défenderesse une commission pour les ventes
directes de R.________ en raison du lien qui existe entre ces deux sociétés.
La société R.________ et la défenderesse sont des entités
parfaitement distinctes, dont les sphères ne se confondent aucunement.
En effet, la première a son siège en Italie, alors que la seconde est établie
à Lausanne. De plus, leurs raisons sociales ne sont pas identiques, ni
même semblables. Il n'est, par ailleurs, pas établi qu'elles aient des locaux
ou encore des coordonnées téléphoniques identiques, ce que les pièces au
dossier tendent à infirmer. Ainsi, force est de constater que, malgré le fait
que certains membres de la famille A.J.________ aient intégré les organes
des deux sociétés, celles-ci ne présentent pas de signes extérieurs
suffisants permettant de créer une apparence d'unité. Il s'agit, au
contraire, bien de deux entités juridiques distinctes. En conséquence, la
demanderesse ne saurait prétendre que R.________ était obligée aux côtés
de la défenderesse par le contrat du 19 décembre 1985, ni encore qu'il
appartiendrait à cette dernière de lui payer une commission sur cette
base, pour les ventes à F.________ et négociées directement par R..
La demanderesse soutient que la défenderesse se prévaut de
l'indépendance juridique des deux sociétés de manière contraire à la
bonne foi, dès lors qu'elle se cacherait derrière la structure de
l'actionnariat pour échapper à ses engagements contractuels. Selon la
jurisprudence précitée (cf. ci-dessus V b) aa)), on ne peut pas s’en tenir
sans réserve à l’existence formelle de deux personnes juridiquement
distinctes lorsque tout l’actif ou la quasi totalité de l’actif d’une société
anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à
une même personne, physique ou morale. En l'espèce, la demanderesse
allègue que la défenderesse détenait 55% du capital-action de la société
R., jusqu'à une date proche de la fin de l'année 2011. Or, même si
cette allégation était établie – ce qui n'est pas le cas – cela ne représente
pas encore – et de loin – la quasi-totalité de l'actif de cette société. Ainsi,
la famille A.J.________, à qui appartient la défenderesse et qui est
également représentée, parmi d'autres personnes, dans le conseil
-
49 -
d'administration de R., n'apparaît pas comme un seul auteur
économique, entre les mains duquel le contrôle des deux sociétés ou du
groupe serait concentré. Au surplus, il n'est pas établi que la société
R. n'aurait pas eu d'activité propre. Enfin, il ressort du dossier que
les deux sociétés ont tenu une comptabilité distincte, à défaut de quoi
l'expert n'aurait pas été en mesure de procéder à une analyse différenciée
de la comptabilité des deux sociétés. La défenderesse et R.________
constituent donc bien deux entités distinctes selon les critères applicables
à la théorie du Durchgriff. Au demeurant, ce constat n'est pas
contradictoire avec la décision de la commission européenne du 25 juin
-
50 -
laissé R.________ conclure des ventes avec F.________ directement, dans le
but précis d'échapper à ses engagements contractuels.
Au vu de ce qui précède, les conditions pour la levée du voile
social (Durchgriff) ne sont pas remplies, dès lors que la défenderesse et la
société R.________ sont des entités parfaitement distinctes et que la
condition de l'abus de droit n'est pas réalisée. Le contrat du 19 décembre
1985 prévoyait qu'une commission était due à la demanderesse dès que la
défenderesse obtenait une commande ("in case V.SA get the
order"). Partant, la demanderesse n'a droit à aucune commission pour les
commandes faites par R. directement, postérieurement à
l'ouverture de la procédure. La conclusion de la demanderesse doit donc
également être rejetée en tant qu'elle porte sur ce fondement.
VI.a) La demanderesse prétend encore que la défenderesse
aurait violé ses obligations en répandant des rumeurs l'ayant discréditée
auprès de la société F., laquelle l'aurait mise sur liste noire, ce qui
l'aurait empêchée de faire son travail.
La défenderesse fait valoir que ces allégations ne sont pas
établies et que la mise à l'écart d'X. par F.________ ne la concerne
pas.
b) En l'espèce, l'argumentation juridique de la demanderesse
entre en contradiction avec ses propres allégations. En effet, celle-ci a
allégué en procédure qu'elle était en litige avec la société [...] qui lui
devait de l'argent, et aurait notamment fait séquestrer une livraison en
faveur d'F.________ dans le port d'Alexandrie, raison pour laquelle le
président directeur général d'F.________ aurait menacé de la mettre sur
liste noire et d'en informer tous les fournisseurs. Quoi qu'il en soit, il n'est
pas établi que la défenderesse soit à l'origine de la mise à l'écart de la
demanderesse, ni qu'elle ait répandu quelque rumeur que ce soit à son
sujet. Par conséquent, la demanderesse ne saurait fonder une prétention
quelconque sur ces allégations.
-
51 -
VII.a) La demanderesse réclame, enfin, une indemnité de
clientèle à hauteur de 216'422 fr., montant correspondant à la moyenne
annuelle de ses gains entre les années 1998 et 2003, ou à tout le moins
188'054 fr., montant correspondant à la commission qui serait due sur les
affaires conclues par R.________ depuis le dépôt de la demande, soit durant
les cinq dernières années.
b) L'article 418u CO dispose que lorsque l'agent, par son
activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et
que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations
d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses
héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité
convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention (al. 1).
Aucune indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif
imputable à l'agent (al. 3). Trois conditions doivent donc être remplies
pour que l'agent puisse prétendre à une indemnité de clientèle au sens de
l'article
418u al. 1 CO.
L'article 418u CO est une disposition impérative. Il n'est pas
possible de priver l'agent de son droit à l'indemnité par convention lors de
la conclusion du contrat, ni pendant sa durée. Par contre, l'agent peut y
renoncer après la fin du contrat (Dreyer, op. cit., n. 4 ad art. 418u CO;
Burnand, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une
indemnité de clientèle selon l'art. 418u CO, thèse, Lausanne 1977, p. 98;
Engel, op. cit., p. 552; Wettenschwiler, op. cit., n. 16 ad
art. 418u CO). Cette disposition s'applique à tout agent qui exerce son
activité de façon permanente et à titre principal (Burnand, op. cit., p. 100).
En vertu de l'art. 8 CC, l'agent doit prouver l'augmentation
sensible de clientèle et le profit effectif qu'en a retiré le mandant, alors
que ce dernier a le fardeau de la preuve du caractère inéquitable de
l'indemnité (ATF 103 II 277 c. 2
-
52 -
in fine, JT 1978 I 214; Engel, op. cit., p. 553; Burnand, op. cit., pp. 114 et
117; Dreyer, op. cit., n. 15 ad art. 418u CO; Wettenschwiler, op. cit., n. 15
ad
art. 418u CO). Dans un premier temps, pour juger de cette augmentation,
la notion de clientèle doit être définie. Cette notion doit être comprise
dans un sens relativement restreint : si les clients ne sont pas susceptibles
de passer commande plus ou moins régulièrement, leur ensemble ne peut
être qualifié de clientèle (Dreyer, op. cit., n. 5 ad art. 418u CO). Chaque
ancien acheteur n'est ainsi par un client; la notion de clientèle suppose
dans chaque cas une relation commerciale d'une certaine durée avec le
mandant impliquant, du moins potentiellement, la conclusion de nouveaux
contrats entre les parties (Wettenschwiller, op. cit., n. 5 ad
art. 418u CO).
La clientèle doit avoir augmenté de manière sensible pour que
l'agent ait droit à une indemnité de clientèle. L'augmentation de clientèle
peut résulter du fait que l'agent apporte une clientèle qui lui est attachée,
qu'il acquiert de nouveaux clients pendant la durée du contrat, ou qu'il
amène des clients existants à conclure des nouvelles affaires – dans la
mesure en tout cas où il s'agit d'affaires portant sur de nouveaux produits,
car, dans le cas contraire, on devrait juger que les nouvelles affaires ne
sont pas dues à l'activité de l'agent (Cherpillod, La fin des contrats de
durée, Lausanne 1988, n. 312 p. 171). Par ailleurs, il faut relever qu'il n'y a
pas d'augmentation de la clientèle si l'agent parvient à gagner de
nouveaux clients mais qu'en parallèle il en perd un nombre égal ou
supérieur. La perte de clients n'a toutefois une incidence que si l'agent en
est responsable. Lorsque la responsabilité de la diminution de la clientèle
incombe au mandant, on ne saurait la répercuter sur le droit à l'indemnité
de clientèle de l'agent (Dreyer, op. cit., n. 7 ad art. 418u CO; Cherpillod,
op. cit., n. 312 p. 171). Il peut donc y avoir augmentation de clientèle
même lorsque celle-ci a baissé en chiffres absolus (Cherpillod, op. cit., n.
312
p. 171).
-
53 -
Pour juger de l'augmentation de la clientèle, il faut aussi tenir
compte de la valeur économique des affaires conclues par l'agent (Dreyer,
op. cit., n. 7 ad
art. 418u CO; Burnand, op. cit., p. 112; Wettenschwiler, op. cit., n. 6 ad art.
418u CO; Bühler, op. cit., nn. 27 et 29 ad art. 418u OR; Cherpillod, op. cit.,
n 312 p. 171). En effet, selon une jurisprudence constante, l'indemnité
pour la clientèle de l'article
418u CO n'est pas une rémunération supplémentaire pour des prestations
que l'agent a fournies pendant la durée du contrat, mais une
compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut continuer à
profiter après la fin du contrat
(ATF 122 III 66 c. 3d, JT 1997 I 19; ATF 103 II 277 c. 2, JT 1978 I 214). Il
ressort du but de cette disposition que la valeur économique a dès lors
plus d'importance que le critère numérique des clients pour déterminer s'il
y a eu augmentation de clientèle. En effet, un faible nombre de clients
passant de petites commandes (grossistes, par exemple) peut revêtir
autant d'importance qu'un nombre élevé de clients passant de petites
commandes (Cherpillod, op. cit., n. 312 p. 171). Pratiquement,
l'augmentation résultera donc du chiffre d'affaires obtenu par l'agent. Du
chiffre d'affaires réalisé par l'agent devra être déduite la part
d'augmentation résultant de la hausse des prix (Cherpillod, op. cit., n. 312
p. 171).
Il ne suffit cependant pas à l'agent de prouver qu'il a
augmenté sensiblement la clientèle du mandant par son activité : il faut
encore que le mandant ou son ayant cause tire un profit effectif de ses
relations d'affaires avec la clientèle après la fin du contrat. Il est donc
nécessaire que les clients procurés par l'agent restent fidèles au mandant
– instauration de relations d'affaires – et que le mandant puisse
effectivement tirer profit de cette clientèle – en particulier parce qu'à
raison de la nature des affaires traitées, il y a lieu de s'attendre à ce que
cette clientèle revienne assez fréquemment couvrir ses besoins auprès du
mandant. Le simple fait que l'agent ait remis au mandant les adresses des
clients ne suffit pas pour admettre que ceux-ci resteront fidèles au
mandant. Toutefois, la preuve du profit effectif est difficile à apporter : la
-
54 -
jurisprudence se satisfait dès lors de présomptions; ainsi, le nombre de
clients acquis et le fait que le chiffre d'affaires soit en constante
augmentation créent la présomption que les clients resteront fidèles au
mandant et que celui-ci en tirera profit. En revanche, le mandant sera
réputé ne tirer aucun profit lorsque l'agent peut conserver la clientèle
dans le cadre d'une nouvelle représentation dans la même branche et
continuer ainsi à en tirer profit
(ATF 103 II 277 c. 3a; Cherpillod, op. cit., n. 313 p. 171 s.; Burnand, op.
cit., p. 115). Les exigences quant à la preuve d'un profit durable ne
doivent assurément pas être exagérées (ATF 103 II 277 c. 4b).
L'article 418u CO prévoit encore que l'agent, lorsqu'il a
augmenté par son activité le nombre de clients du mandant et que ce
dernier en a retiré un profit effectif, n'a droit à une indemnité que pour
autant que cela ne soit pas inéquitable. La clause d'équité peut amener
non seulement à la réduction mais aussi à la suppression de l'indemnité,
lorsque l'agent a déjà été suffisamment rémunéré pour ses prestations
d'une autre manière (ATF 110 II 476 c. 3e, rés. in JT 1985 I 376). Il s'agit
ainsi de tenir compte des rémunérations particulièrement élevées que
l'agent a obtenues durant le contrat ou des prestation favorables de
prévoyance que son ancien employeur lui a assuré ou encore de la très
longue durée des rapports contractuels, dans la mesure où l'agent a ainsi
pu tirer profit lui-même pendant longtemps de la clientèle qu'il a acquise
(ATF 103 II 277 c. 5; Wettenschwiler,
op. cit., n. 10 ad art. 418u CO; Cherpillod, op. cit., n. 314 p. 172; Burnand,
op. cit., pp. 118 à 120).
c) En l'espèce, la demanderesse a facilité l'accès de la
défenderesse au marché égyptien, en lui permettant à tout le moins de
faire affaire avec la société F.. Cependant, on ne saurait considérer
que la société F. est devenue une cliente régulière de la
défenderesse (et même de R.________), dès lors qu'elle publiait des appels
d'offres pour chacune de ses commandes. De plus, on ignore quelle
importance occupait cette entreprise au sein de la clientèle de la
défenderesse. Cela étant, comme exposé ci-dessus (cf. ci-dessus V c) aa)
-
55 -
et bb)), il est établi que la défenderesse n'a pas conclu d'affaires avec
F.________ postérieurement au dépôt de la demande, celle-ci n'ayant pas
touché de commissions de la part de R.________ pour des ventes à
F.. Elle a, au surplus, fini par être évincée par son fournisseur
R., selon le souhait d'F.________ elle-même. La demanderesse
n'établit donc pas que depuis la fin du contrat, la défenderesse profite
d'une valeur commerciale qu'il y aurait lieu de compenser ni qu'elle a vu
son chiffre d'affaires s'accroître en raison d'affaires conclues avec
F.. Par ailleurs, rien n'indique qu'F. et la défenderesse
aient repris des relations commerciales postérieurement à la rupture du
contrat d'agence entre les parties intervenue le 31 décembre 2011.
En conséquence, il n'y a pas lieu de s'attendre à ce qu'F.________ revienne
couvrir ses besoins auprès de la défenderesse, encore moins
régulièrement.
Par surabondance, rien n'aurait empêché la demanderesse – si
elle n'avait pas été placée sur liste noire – de continuer à négocier avec
F.________ pour le compte d'autres mandants ou pour vendre d'autres
produits. Elle a, d'ailleurs, touché une commission de la société [...] au
cours de l'année 2000 pour une vente de silicium, substance non
concernée par le contrat de 1985, à F.________.
Pour le surplus, il n'est pas établi que la demanderesse ait
procuré à la défenderesse d'autres clients lui étant restés fidèles et étant
susceptibles de lui procurer un profit postérieurement à la fin du contrat.
Ces conditions n'étant pas établies, la demanderesse ne saurait prétendre
à une indemnité au sens de
l'art. 418u CO.
Enfin, au vu de la durée des relations entre les parties, de leur
nature et de la façon dont elles se sont terminées, il paraîtrait inéquitable
d'allouer une indemnité à la demanderesse. En effet, la défenderesse a
été correcte en maintenant le contrat d'agence jusqu'en 2011, alors que la
demanderesse lui faisait procès depuis l'année 2006 et qu'elle avait été
-
56 -
mise sur liste noire par F.________ au cours de l'année 2001 déjà, risquant
elle-même d'être évincée, ce qui a fini par arriver.
VIII.a) En tout état de cause, se pose encore la question de savoir
si la demanderesse serait fondée à réclamer un montant en francs suisses.
En effet, si une partie requiert à tort une condamnation en francs suisse
alors que la prétention aurait dû être exprimée en monnaie étrangère, sa
demande doit être rejetée
(ATF 137 III 158 c. 4.1, SJ 2011 I 155; ATF 134 III 151 c. 2.4, SJ 2008 I 271).
Selon l'art. 84 al. 1 CO, le paiement d'une dette qui a pour
objet une somme d'argent se fait en moyens de paiement ayant cours
légal dans la monnaie due. La monnaie due est généralement déterminée
par le contrat en cause, soit expressément soit tacitement (SJ 1977, c. 3b;
Loertscher, Commentaire romand
CO I, 2
e
éd., Bâle 2012, n. 11 ad art. 84 CO et les références citées). Aux
conditions de l'art. 84 al. 2 CO, le débiteur a la faculté de se libérer dans la
monnaie convenue, ou en monnaie suisse (ATF 134 III 151, c. 2.2). L'art.
84 al. 1 CO régit la monnaie de paiement de toutes les dettes d'argent,
quelles que soient leur causes; ainsi, la réparation d'un dommage causé
par un acte illicite est également régie par cette disposition; dans ce cas,
la réparation doit être exprimée dans la même valeur que celle du lieu ou
le dommage est survenu, soit la monnaie dans laquelle la diminution de
patrimoine est intervenue (ATF 137 III 158, c. 3.1 et 3.2; ATF 133 III 462 c.
4.4.2, JT 2009 I 47, SJ 2008 I 111). Toutefois, lorsque la prétention
litigieuse est une prétention en dommage-intérêt découlant de la violation
d'un contrat, la jurisprudence estime que la créance en dommage-intérêt
doit en principe être établie dans la monnaie de l'Etat dans lequel le
dommage est survenu, tout en précisant que, selon les circonstances, il se
justifie de se fonder sur la monnaie du contrat; tel est en particulier le cas
lorsque les dommages-intérêts viennent remplacer une prestation en
paiement (TF 4C.191/2004).
-
57 -
b) En l'espèce, le contrat du 19 décembre 1985 ainsi que
l'accord séparé du 19 mars 1998 prévoyaient une commission équivalent
à un pourcentage de la valeur de la commande (après déduction des coûts
de fret et d'assurance plus dix dollars la tonne s'agissant de l'accord de
1998). En outre, les transactions ont toujours été négociées et exécutées
en dollars; dans chaque cas, la commission devait être calculée d'après
des prix exprimés en dollars. D'ailleurs, la demanderesse a allégué avoir
droit à des commissions en dollars qu'elle a ensuite converties en francs
suisses. Enfin, l'expert a constaté que les commissions touchées par la
demanderesse entre les années 1998 et 2003 étaient exprimées en dollars
américains dans les pièces justificatives qui ont été soumises à son
contrôle
(cf. ci-dessus ch. 26 c)).
Au vu de ce qui précède, force est de constater que le dollar
américain est la monnaie dans laquelle auraient été dues d'éventuelles
créances au sens de
l'art. 84 al. 1 CO, tant en paiement d'arriérés de commissions qu'en
dommages-intérêts contractuels. En conséquence, la conclusion unique
prise par la demanderesse et exprimée en francs suisses devrait
également être rejetée
pour ce motif, si ces prétentions n'étaient pas déjà mal fondées pour les
raisons exposées aux considérants qui précèdent.
IX.La défenderesse a pris, contre la demanderesse, des
conclusions reconventionnelles en paiement de la somme de 499'000
francs avec intérêts à
5% l'an dès le 1
er
janvier 1998.
a) Elle fait valoir que la demanderesse est responsable de sa
mise à l'écart par F., ce qui lui aurait causé un dommage, son
chiffre d'affaires ayant baissé après l'année 2001.
En premier lieu, il n'est pas établi que la mise à l'écart de la
défenderesse par F. soit à l'origine d'une baisse de son chiffre
-
58 -
d'affaires. A cet égard, le tableau intitulé "Calcul du dommage subi par
V.SA" qu'elle a produit et créé par ses soins (cf. ci-dessus ch. 25
b)) est dépourvu de force probante. Elle était, au surplus, informée du fait
qu'F. ne souhaitait plus avoir de relations avec X.________ et elle a
néanmoins choisi de continuer à travailler avec la demanderesse, au lieu
de résilier le contrat d'agence. En effet, comme exposé plus haut (cf ci-
dessus, c. V c) bb)), B.J.________ était conscient du risque encouru.
La défenderesse n'établissant aucun dommage imputable à la
demanderesse, sa conclusion en paiement doit être rejetée.
b) La défenderesse soutient encore que si la demanderesse
venait à obtenir gain de cause dans le cadre de la présente procédure,
cela lui causerait un dommage d'un montant équivalent.
Cette prétention est sans objet vu le sort fait à la conclusion en
paiement de la demanderesse et doit, par conséquent, être intégralement
rejetée.
X.a) Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la
partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les
frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son
avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent
l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires (art. 90
al. 1 CPC-VD; art. 2 aTFJC – tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires
en matière civile, applicable par renvoi de l'art. 99 al. 1 TFJC – tarif des
frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5). Les
honoraires et les débours d'avocat sont fixés selon le tarif du 17 juin 1986
des honoraires d'avocat dus à titre de dépens, applicable par renvoi de
l'art. 26 al. 2 TDC – tarif des dépens en matière civile du 23 novembre
2010 – RSV 270.11.6). Les débours ont trait au paiement d'une somme
d'argent précise pour une opération déterminée.
-
59 -
A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs
gagne le procès et lui allouer une certaine somme en remboursement de
ses frais, à la charge du plaideur perdant. La partie qui a triomphé sur le
principe ou sur les principales questions litigieuses a droit à la totalité des
dépens (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne
2002, n. 3 ad art. 92 CPC-VD).
A teneur de l'art. 92 al. 2 CPC-VD, lorsqu'aucune des parties
n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les
compenser. Le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès
sur le principe, et non répartir les dépens proportionnellement aux
montants alloués; lorsqu'il y a plusieurs questions litigieuses et que
chacune des parties obtient gain de cause sur certaines d'entre elles, il
faut apprécier leur importance respective pour déterminer si l'une des
parties doit être considérée comme victorieuse et a droit à tout ou partie
des dépens (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 92 CPC-VD).
b) En l'espèce, les conclusions en paiement symétriques des
deux parties sont rejetées. Ce sont celles de la demanderesse qui ont
surtout donné lieu à l'instruction et à la discussion juridique (cf. ci-dessus,
c. II à VIII), celles de la défenderesse étant essentiellement défensives (cf.
ci-dessus c. IX). C'est donc en définitive la défenderesse qui obtient
davantage gain de cause et a donc droit à des dépens, réduits d'un tiers, à
la charge de la demanderesse, qu'il convient d'arrêter à 43'354 fr. 70,
savoir :
a
)
24'00
0
fr
.
à titre de participation aux honoraires de
son conseil réduits d'un tiers;
b
)
1'200fr
.
pour les débours de celui-ci;
c)18'15
4
fr
.
70en remboursement des deux tiers de son
coupon de justice.
-
60 -
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. Les conclusions prises par la demanderesse J.________AG
contre la défenderesse V.________SA, selon demande du 13
décembre 2006, sont rejetées.
II. Les conclusions reconventionnelles prises par la défenderesse
contre la demanderesse par réponse du 13 avril 2007 sont
rejetées.
III. Les frais de justice sont arrêtés à 15'771 fr. (quinze mille sept
cent septante et un francs) pour la demanderesse et à 27'232
fr. (vingt-sept mille deux cent trente-deux francs) pour la
défenderesse.
IV. La demanderesse versera à la défenderesse le montant de
43'354 fr. 70 (quarante-trois mille trois cent cinquante-quatre
francs et septante centimes) à titre de dépens.
Le président :Le greffier :
F. ByrdeY. Glauser
-
61 -
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
aux parties le 20 janvier 2015, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par
l'envoi de photocopies, au conseil de la défenderesse ainsi qu'à la
demanderesse personnellement, dès lors que son conseil n'exerce plus la
profession d'avocat.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile
du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent
jugement en déposant auprès de l'instance d'appel un appel écrit et
motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit
être jointe au dossier.
Le greffier :
Y. Glauser