Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant
N.SA, à [...], requérante, d'avec A.SA, à [...], ainsi que
A.J. et B.J., tous les deux à [...], intimés.
Composition : M. KALTENRIEDER, juge délégué
Greffier :M.Cloux
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère
:
Remarque liminaire :
En cours d'instruction, il a été procédé à l'interrogatoire des
parties, soit la requérante N.SA au travers de son organe de fait
[...], et l'intimé A.J. qui est également l'organe de l'intimée
A.SA. Vu leur implication dans le litige et l'intérêt qu'ils ont à son
issue, leurs déclarations seront accueillies avec circonspection, à
l'exception des faits corroborés par d'autres éléments au dossier, et sous
réserve des précisions apportées au sujet d'allégués non contestés. Il en
va de même des déclarations des témoins Z. et O.________, ceux-ci
-
2 -
étant actuellement parties à une procédure judiciaire les opposant d'avec
leur ancien employeur N.SA.
E n f a i t :
1.La requérante est une société anonyme sise à [...], inscrite le
3 septembre 1957 au Registre du commerce et dont le but social est le
suivant :
"(...) tant pour son compte personnel que pour le compte de tiers,
toutes opérations généralement quelconques se rapportant
directement ou indirectement à l'exploitation de tous produits
alimentaires, diététiques, de régimes pour l'alimentation animale,
spécialités biologiques et vétérinaires, notamment l'achat, la vente,
la fabrication, la transformation, le transport, de tous les produits se
rapportant à cette exploitation (pour but complet cf. statuts). (...)"
Les statuts de la requérante sont accessibles par Internet.
L'intimé A.J. a travaillé pour la requérante dès l'année
1992 en qualité de directeur financier. Il a pris des fonctions au sein de la
direction administrative le 22 juin 2002, et a été inscrit au Registre du
commerce en qualité d'administrateur secrétaire le 5 juillet 2002. Il a
résilié ses rapports de travail par lettre du 7 novembre 2014 avec effet au
31 août 2015.
L'intimée B.J.________ est la mère de A.J.________, et tous les
deux sont des organes de la société intimée A.________SA, dont il sera
question ci-après.
2.L'activité principale de la requérante consiste d'une part à
fabriquer des prémixes destinés à entrer dans la composition d'aliments
complets pour les animaux d'élevage. Elle fabrique ces prémixes dans son
usine de [...] et les vend à des moulins qui les utilisent pour fabriquer des
aliments complets destinés aux éleveurs. Elle utilise également ces
-
3 -
prémixes pour fabriquer des aliments complets qu'elle vend directement à
des éleveurs. La requérante figure sur la liste des entreprises enregistrées
et agréées pour la production et la mise en circulation des aliments pour
animaux, qui est librement accessible sur les sites Internet de l'Office
fédéral de l'agriculture (OFAG) et de l'association suisse des fabricants
d'aliments fourragers.
D'autre part, la requérante fournit à ses clients moulins et aux
éleveurs des services liés à l'alimentation animale (conseils sur la
formulation des aliments, la conduite d'élevage, les normes alimentaires,
etc.). Elle réalise l'essentiel de sa marge grâce à ces services, qui ne sont
en général pas facturés séparément mais permettent de vendre les
prémixes à un prix plus élevé. La requérante entretient des relations avec
les moulins et les éleveurs au travers de son personnel commercial et
technique, constitué en particulier d'ingénieurs agronomes. Il n'est pas
contesté que la vente de prémixes sans la fourniture simultanée de ces
services ne présente que peu d'intérêt économique.
Il n'existe pas de contrat cadre entre la requérante et ses
clients, ni d'accord sur les quantités des commandes. Le client passe une
commande, et la requérante fournit le produit avec un service de conseil
compris dans le prix. Dans le choix de leurs partenaires, les moulins et les
clients directs accordent de l'importance à plusieurs facteurs, soit
notamment l'assortiment proposé, mais également les compétences
techniques du personnel et la relation construite avec celui-ci. Le départ
d'un ingénieur agronome de la société entraîne en général le départ des
clients avec lesquels il faisait affaire.
La requérante publie sur son propre site Internet les liens vers
ceux de certains de ses clients. Il existe dix-sept moulins en Suisse
romande. Le témoin [...] a décrit le cercle des meuniers comme "une toute
petite famille".
-
4 -
3.La requérante a été rachetée dans le courant de l'année 2011
par le groupe R.________, basé aux [...], qui comprend également la société
H.________SA, partenaire commercial de la requérante également basé à
[...]. Depuis le rachat, une réorganisation a été entreprise au sein des deux
sociétés. Selon le témoin [...], H.________SA peut offrir ses services aux
clients de la requérante et inversement, mais ces services sont différents.
Entre les années 2015 et 2017, la société Moulin [...] SA,
cliente de la requérante, était insatisfaite des prestations de celle-ci,
rencontrant des problèmes de délais et des erreurs de livraisons ou de
facturation. La société Moulin [...] SA n'a quant à elle jamais été elle-même
insatisfaite des prestations de la requérante, mais a entendu dire que les
paysans clients directs de celle-ci avaient subi des problèmes de
facturation, de qualité des produits ou de délais de livraison. La Société
coopérative du Moulin [...] n'a pour sa part jamais été insatisfaite des
prestations de la requérante jusqu'à la période du départ de plusieurs de
ses employés, dont il sera question ci-dessous.
Durant l'exercice comptable allant du 1
er
juin 2015 au 31 mai
2016, la requérante a réalisé un chiffre d'affaires de 34'917'292 fr., et un
bénéfice après impôt direct de 815'684 francs.
4.Depuis la fin de l'année 2015, des employés de la requérante
s'accordaient à dire que les extractions du programme SAP de la société
étaient inutilisables et les statistiques compilées erronées, en particulier
celles des vendeurs rémunérés à la commission, en leur défaveur.
Certains employés de la requérante n'approuvaient pas les
choix managériaux pris pour la société et pour H.SA. Au mois
d'août 2016, l'employé Z. a adressé un courriel à la direction de la
requérante, que le chef de vente de H.________SA [...] a également signé,
pour faire état de dysfonctionnements en lien avec la nouvelle usine de
[...], affectant les délais de livraison et la qualité des produits depuis plus
d'un an.
-
5 -
Lors de l'inauguration d'une nouvelle usine à [...] à l'automne
2016, à laquelle A.J.________ était invité, les employés de la requérante
G.________ et U.________ ont fait part à celui-ci de leur mécontentement en
lien avec leurs conditions de travail, qui les avaient tous atteints dans leur
santé, ainsi que de leur souhait de réorienter leur carrière. [...] et [...]
étaient également mécontents de la dégradation de leurs conditions de
travail, qui ont affecté la santé du second, mais ils n'en ont pas parlé à
A.J..
A.J. s'est à ce moment demandé s'il était
éventuellement possible de créer une société concurrente à la requérante.
5.Au cours de discussions informelles sur le lieu de travail entre
certains employés de la requérante dont il sera question ci-après, ceux-ci
ont envisagés trois options afin d'obtenir un changement de leur situation
au sein de la société.
La première consistait à faire modifier leurs conditions de
travail au sein de la requérante. La deuxième était de créer une société
indépendante dans son fonctionnement, agissant comme intermédiaire
entre la requérante et les clients de celle-ci. La troisième consistait à créer
une société concurrente sur le marché occupé par la requérante.
6.Au début de l'année 2017, le taux d'occupation du personnel
de la requérante correspondait à environ nonante employés à plein temps.
Les employés de la requérante [...] par courrier du 12 janvier
2017, [...] par courrier du 14 janvier 2017, [...] par courrier du 16 janvier
2017, [...] et G.________ par courriers du 17 janvier 2017, [...], [...], [...] et
Z.________ par courriers du 18 janvier 2017, [...], [...] et O.________ par
courriers du 19 janvier 2017, [...] par courrier du 20 janvier 2017, [...] par
courrier du 22 janvier 2017 et [...] par courrier du 23 janvier 2017, ont
-
6 -
tous résilié leurs rapports de travail avec la requérante avec effet au
31 juillet 2017.
Ces employés étaient des spécialistes techniques et des
commerciaux. Leurs courriers respectifs mentionnent plusieurs motifs,
savoir les choix stratégiques de l'entreprise, un manque de synergie entre
les secteurs de celle-ci, une insatisfaction de la clientèle au sujet des
prestations de la requérante, une détérioration des conditions et de
l'ambiance de travail, une pression professionnelle affectant leur état de
santé, et le manque de réaction de la société face à ces difficultés.
U.________ a en outre résilié ses rapports de travail par courrier
du 22 janvier 2017, avec effet au 31 mai 2017.
Z.________ a témoigné que la proximité de ces démissions
n'était pas due au hasard, les employés de la requérante ne voulant pas
faire reporter leur charge de travail sur leurs collègues, de sorte que tous
ont démissionné en même temps. Ce témoignage est corroboré par celui
de [...], qui a déclaré que la vague de démissions avait pour but de faire
passer un message à la requérante, ce qui implique une concertation
entre les démissionnaires. Les déclarations de Z.________ peuvent dans ces
conditions être retenues sur ce point.
[...], chef de vente chez H.SA encore en poste, n'a pas
senti de démarchage en lien avec ces démissions.
[...] et [...] ont eu connaissance de réflexions parmi leurs
collègues pour créer une nouvelle structure, mais ils n'y ont pas participé,
le premier étant lié par une clause de non-concurrence, et le second ayant
cherché du travail ailleurs dès la fin de l'année 2016 et déjà signé un
nouveau contrat de travail lors de sa démission, sans avoir été approché
par A.SA.
G. n'avait pas de nouvel emploi lors de sa démission,
son but étant de provoquer une réaction dans le groupe R. pour
-
7 -
continuer à y travailler; il n'a pas été démarché par O., et lors de
sa démission il n'avait pas encore eu de contacts avec A.J. pour
rejoindre un nouvel employeur.
U., qui a donné son congé six mois après une
promotion pour des raisons de santé, ne savait pas ce qu'elle ferait lors de
sa démission. Elle ignorait les projets de ses collègues. Elle a cherché du
travail à divers endroits avant d'être engagée par A.SA, comme on
le verra ci-après.
7.Le 20 janvier 2017, O. a reçu un SMS d'un certain
"Alain", avec le contenu suivant:
"Salut. J'espère que ta journée s'est passée comme tu le souhaitais.
Bonne soirée et bon week-end. A bientôt. Alain."
Il a répondu le jour même ce qui suit:
"Merci pour le message!! Journée difficile mais positive! Pour que
notre plan fonctionne, il faut encore que ce dernier reste confidentiel
encore quelques jours... puis on va pouvoir foncer! Meilleures
salutations. O."
8.Le 28 janvier 2017, Z.________ a adressé le courriel suivant à
douze des démissionnaires précités, à l'exception de [...], [...] et [...], ainsi
qu'à A.J.________ :
"(...) Voici un résumé des informations principales sur les
événements de cette semaine mouvementée dans R.________ Suisse.
-17 personnes de N.SA ont démissionné, toutes avec un
délai de congé de 6 mois (à par [sic] U., 4 mois). A
première vue, chacun peut continuer de travailler normalement
jusqu'à fin juillet 2017.
-(...)
-Tous les moulins N.________SA sont au courant. Ils attendent pour
la plupart qu'on leur donne des nouvelles avant de faire quoi que
ce soit.
-(...)
Pour la suite:
-
8 -
-Après consultation de l'avocat, O.________ devrait relancer le LT
(réd.: leadership team) par rapport à une solution de
collaboration (type solution 2). Si la porte est ouverte, on
envisagera cette voie-là. Sinon, nous irons sur la solution 3.
Communication envers les clients:
-Moulins
o Informer clairement de l'état des négociations.
o Insister sur la confidentialité des propos.
o En cas de besoin, ils peuvent exiger à R.________ que ce
soit nous qui les suivions jusqu'à la fin de notre contrat.
-Client (sic) agriculteurs:
o Oui on a démissionné en groupe pour fin juillet 2017.
o On travaille jusqu'à fin juillet 2017.
o Faites-nous encore confiance jusque-là, nous réfléchissons
à une solution pour la suite.
o Nous les tenons informés dès que possible.
Nous nous retrouverons le 2 février à 19h00 au [...] pour faire le
point sur la situation et planifier la suite de l'aventure.
(...)"
9.Par courriel du 26 janvier 2017, A.J.________ a écrit en
particulier ce qui suit à O.________:
"(...) Aurais-tu ou arriverais-tu à obtenir les adresses e-mail privées
des personnes suivantes:
-
[...] (faut-il attendre avant de la contacter)
-
[...] (peut-on déjà le contacter)
-
[...] (faut-il encore attendre avant de le contacter)
Car j'aimerais envoyer un courriel à tous pour obtenir les certificats
de prévoyance [...] de chacun.
Notaire:
il faudrait en fait simplement lui demander quel (sic) est la
procédure exacte. Il pourrait à la limite me l'envoyer par courriel.
-
Je pense que l'on pourrait utiliser les statuts de N.________SA en
les aménageant un peu.
-
a (sic) quel moment le capital doit-il être libéré
-
à quel moment pourra-t-on ouvrir un compte bancaire
(certainement par l'intermédiaire du notaire)
-
peut-on enregistrer la société bien avant le début officiel de celle-
ci au 1
er
septembre ou cela n'a-t-il aucune importance
-
Je pense qu'il faudra avoir trouvé un nom avant toute autre
démarche.
(...)"
Le 30 janvier 2017, O.________ a répondu en particulier ce qui
suit:
-
9 -
"(...) Je vais récupérer les adresses jeudi au plus tard... En effet,
nous avons prévu de nous retrouver jeudi soir pour faire le point...
En ce qui concerne l'avocat, j'ai rendez-vous jeudi après-midi à son
étude. Il est nécessaire de faire le point avec lui afin de fixer une
marche à suivre détaillée et précise.
Ici l'ambiance est plus que tendue... mais on travail (sic) encore?
Je peux te téléphoner en fin de journée? J'ai eu tellement de tel
durant les derniers jours que je ne sais plus à quel niveau
d'information je t'ai laissé.
(...)"
10.Le jeudi 2 février 2017, certains employés démissionnaires de
la requérante se sont rencontrés à [...], parmi lesquels [...], G.________ et
U.. Cette réunion visait à faire le point sur la situation, et en
particulier à voir si les démissions entraînaient une réaction de la
requérante.
A.J. et U.________ se sont encore rencontrés à la fin du
mois de février ou au début du mois de mars 2017, en fin de journée,
avant d'être rejoints pour le repas par O..
11.La requérante allègue qu'O. a subtilisé des données
hautement sensibles et confidentielles lui appartenant, dont il avait eu
connaissance dans le cadre de son activité en son sein (all. 57), citant
divers documents à titre d'exemples (all. 58). Elle allègue en outre
qu'O.________ a téléchargé sur des supports externes, notamment des clés
USB, plus de six mille fichiers (all. 59).
La requérante offre de prouver l'allégué 59 par la pièce 19, soit
un document recensant des opérations informatiques effectuées aux mois
d'octobre et novembre 2016, soutenant qu'il s'agit d'une liste d'actions
entreprises sur les périphériques de l'ordinateur professionnel
d'O., qui mentionne la consultation ("File Read") autorisée
("Allow") et le blocage ("Block") d'autres opérations ("File Delete"; "File
Write") de documents sur une clé USB (E:/). La pièce 19 ne mentionne
aucun dossier ou document portant le nom d'O. et ne permet pas
de faire de lien avec des actes de celui-ci, de sorte qu'elle n'a aucune
-
10 -
valeur probante, même à l'aune de la simple vraisemblance applicable en
procédure de mesures provisionnelles.
Dans le cadre de son témoignage, O.________ a par ailleurs
déclaré que les prises de ports externes n'étaient pas activées sur les
ordinateurs de la requérante, mais a confirmé que dès lors que le canal
VPN de celle-ci était inefficace, il était courant pour les employés
d'envoyer leurs documents professionnels par courriel sur leur propre
adresse privée pour pouvoir travailler, notamment lors des contacts avec
des clients (cf. ad all. 57 et 59-61). Ces déclarations confirmant les
allégations de la requérante de manière certes très partielle, mais
néanmoins précise et nuancée, on peut les retenir sur ce point malgré les
réserves exprimées à l'encontre du témoin O..
On retiendra dès lors, ce qui n'est d'ailleurs contesté ni par les
intimés, ni par le témoin O., que celui-ci s'est aménagé un accès à
divers documents informatiques de la requérante sur des supports non
professionnels. Les motifs de ces actions ne ressortant toutefois pas des
moyens de preuve offerts, et l'existence de problèmes informatiques au
sein de la requérante étant établie, on ne retiendra pas que des données
ont été "subtilisées", comme la requérante l'allègue.
12.Par courrier remis en mains propres du 1
er
mars 2017, la
requérante a résilié le contrat de travail d'O.________ avec effet immédiat,
en invoquant en particulier les motifs suivants:
"(...) Il est à ce jour patent que cette résiliation (réd.: par O.________
le 19 janvier 2017) avait pour seul but de créer une structure
concurrente à N.SA pour y poursuivre votre activité après
avoir débauché non seulement une grande partie des employés de
notre société, mais également ses relations d'affaires. (...)"
Par courrier de son conseil du 14 mars 2017, O. a
contesté cette résiliation avec effet immédiat, tant sur son principe que
sur ses motifs.
-
11 -
13.Lors d'une séance au mois de mars ou avril 2017, des
membres de l'Union romande des Moulins ont été avertis qu'un groupe
d'employés de la requérante quittait la société et allait "créer quelque
chose".
A mi-mai 2017 au plus tard, A.J.________ avait établi un
business plan pour les activités d'une société concurrente de la
requérante. Ce document mentionne un chiffre d'affaires de
8'000'000 fr. pour un exercice allant de septembre à août.
14.Selon les états financiers provisoires de la requérante pour
l'exercice allant du 1
er
juin 2016 au 31 mai 2017, la vente de prémixes aux
moulins a généré un chiffre d'affaires de 3'200'000 fr. et une marge brute
("ventes – coûts des matières premières – coûts de transports") d'environ
1'900'000 francs.
Par ailleurs, pour le même exercice, la vente à un client
important de longue date spécialisé dans la volaille, [...], devrait
représenter un chiffre d'affaires approximatif de 2'800'000 fr. et une
marge brute d'environ 900'000 francs.
15.A.________SA a été inscrite au Registre du commerce le 26 juin
-
17 -
B.J.________ a requis, et obtenu, sa dispense de comparution
personnelle à l'audience des 14 et 15 septembre 2017. Elle n'y était pas
représentée.
E n d r o i t :
I.La requérante reproche aux intimés de lui faire concurrence de
manière déloyale, en la privant de sa capacité d'offrir ses prestations en
débauchant de nombreux collaborateurs, tous à la même période, lesquels
ont par la suite été engagés par A.________SA, en utilisant ces personnes
pour démarcher agressivement les clients de N.________SA alors même
que les rapports de travail des personnes concernées n'étaient pas
terminés, et en utilisant des informations confidentielles de N.________SA
pour débuter l'activité économique d'A.________SA.
L'intimée A.________SA soutient que les employés de la
requérante avaient quitté celle-ci de leur propre chef, et que leur
engagement subséquent respectait les délais de congé et clauses
d'interdiction de concurrence convenues avec la requérante. Elle fait en
outre valoir qu'aucun contrat ne liait la requérante à ses clients, qui
étaient ainsi libres de choisir leurs fournisseurs sans acte de concurrence
déloyale de sa part. A.SA prétend enfin que son activité ne
requiert pas l'usage de secrets de fabrication ou d'affaires de la
requérante, ni l'exploitation indue d'un travail fourni par celle-ci, laquelle
au surplus publie une liste de ses clients sur son site Internet. A.SA
conteste ainsi la réalisation d'un acte de concurrence déloyale.
Les intimés A.J. et B.J. ne se sont pas
déterminés.
II.a) Selon l’art. 5 CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008; RS 272), le droit cantonal institue une juridiction
compétente pour statuer en instance cantonale unique notamment sur les
litiges relevant de la LCD (loi fédérale contre la concurrence déloyale du
-
18 -
19 décembre 1986; RS 241) lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr.
(al. 1 let. d), cette compétence s’étendant aux mesures provisionnelles
requises avant litispendance (al. 2). Dans le canton de Vaud, cette
compétence échoit à la Cour civile (art. 74 al. 3 LOJV [loi vaudoise
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]). Celle-ci est
une autorité collégiale, mais le juge unique qu’elle désigne est compétent
pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art: 43
al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010;
RSV 211.01]), soit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d
CPC).
Selon l'art. 91 CPC, la valeur du litige est déterminée par les
conclusions (al. 1 in initio) et, lorsque l'action ne porte pas sur le paiement
d'une somme d'argent déterminée, le tribunal détermine la valeur
litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la
valeur qu'elles avancent est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC).
Dès lors que la compétence du juge délégué découle en l'espèce des
conclusions du procès au fond, que la requérante n'a pas encore
formulées (cf. art. 5 al. 2 CPC précité), on se fondera en l'occurrence sur
l'art. 91 al. 2 CPC par analogie.
b) La requérante, qui reproche aux intimés des actes qu'elle
estime déloyaux, allègue une perte de marge brute estimée à
200'000 fr. par mois. L'intimée A.SA ne conteste pas l'ampleur de
cette valeur litigieuse, ni d'ailleurs la compétence ratione materiae de la
Cour civile pour l'éventuel procès au fond. Les intimés A.J. et
B.J.________ ne se prononcent pas sur la valeur litigieuse, ni ne contestent
la compétence de la Cour civile pour le procès au fond.
Il faut ainsi retenir que les parties admettent toutes que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., ce qui n'est pas
manifestement erroné au vu des allégués et pièces comptables au dossier.
La compétence au fond de la Cour civile est dès lors donnée, et par
conséquent celle du juge délégué en matière de mesures provisionnelles
avant litispendance.
-
19 -
III.a) Le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre
chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la
partie adverse (art. 58 al. 1 CPC). Ce qui est demandé découle des
conclusions, que le plaideur doit rédiger en gardant à l'esprit qu'elles
préfigurent, s'il obtient gain de cause, le dispositif du jugement à
intervenir, et que ce dispositif devra peut-être, si la partie adverse ne s'y
soumet pas volontairement, faire l'objet d'une exécution forcée. Les
conclusions qui ne se conforment pas à cette exigence ne sont pas
recevables. Ce n'est pas le rôle du juge de l'exécution de déterminer lui-
même ce qui, précisément, doit être interdit (cf. Muller, Piège et chausse-
trappes en procédure civile in SJ 2014 II pp 177 ss spéc. p. 185).
Par ailleurs, une procédure peut prendre fin sans avoir fait
l'objet d'une décision et doit alors être rayée du rôle (cf. art. 242 CPC),
notamment lorsqu'elle est devenue sans objet.
b) En l'espèce, plusieurs conclusions de la requérante sont
formulées dans des termes généraux ("tout client", "tout collaborateur",
"toute donnée"; cf. conclusions n. 12 à 20), qui ne permettent pas de
rendre un dispositif susceptible d'exécution. Peu importe que les parties
connaissent éventuellement le détail de ce qui est requis, puisque le
destinataire en absence d'exécution volontaire est le juge de l'exécution.
En outre, l'intimée A.________SA a déjà donné suite à la
conclusion 12 de la requérante, tendant à la production de "tout échange
écrit" entre la société intimée et "tout client de N.________SA", en déposant
de tels échanges sous pièce requise 51.
A ces égards, on ne peut dès lors pas faire droit à ces
conclusions de la requérante, soit parce qu'elles sont irrecevables faute de
formulation suffisamment précise, soit parce qu'elles sont devenues sans
objet après l'exécution des actes requis par l'intimée A.________SA. Il est
-
20 -
toutefois inutile d'entrer dans le détail, la requérante devant pour le
surplus être déboutée de ses conclusions pour les motifs qui suivent.
IV.a) À la teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une
atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un
préjudice difficilement réparable (let. b). Un fait ou un droit est rendu
vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base
d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour
autant qu’il soit exclu que les faits aient pu se dérouler autrement ou que
la situation juridique se présente différemment (Bohnet et alii (éd.), CPC
commenté, Lausanne 2011, n. 4 ad art. 261 CPC, ci-après : Bohnet, CPC).
Le requérant doit d’abord rendre vraisemblable que sa
prétention fait l’objet d’une atteinte illicite actuelle ou imminente, soit que
l’intimé adopte, poursuive ou reprenne effectivement le comportement
incriminé dans un proche avenir (Schlosser, Les conditions d'octroi des
mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de
concurrence déloyale in sic! 2005 pp 339 ss spéc. p. 344). Il doit ainsi
rendre vraisemblable qu’il est atteint ou menacé dans ses droits (Hohl,
Procédure civile II, 2
e
éd. Berne 2010, n. 1756 p. 322).
Le requérant doit par ailleurs rendre vraisemblable qu’il subit
ou risque de subir un préjudice difficilement réparable, cette notion
pouvant comprendre un trouble (Bohnet, La procédure sommaire, Cas clair
– Mesures provisionnelles – Mise à ban in Procédure civile suisse, les
grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel 2010, pp 193 ss spéc. n. 87
p. 220; ci-après : Bohnet, La procédure sommaire). Un tel préjudice existe
lorsque la mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril s’il
en était réduit à les faire valoir dans le cadre d’une procédure ordinaire
(Schlosser, op. cit., p. 347). Le risque de préjudice difficilement réparable
implique l’urgence, de sorte que si le requérant tarde trop, sa requête
risque d’être rejetée, dans le cas où le tribunal conclut qu’une procédure
-
21 -
introduite à temps aurait abouti à un jugement au fond dans des délais
équivalents (Bohnet, La procédure sommaire, n. 86 p. 220, Jeandin,
Mesures provisionnelles en matière civile : première et seconde instance
in Bohnet/Dupont (éd.), Les mesures provisionnelles en procédures civile,
pénale et administrative, Bâle 2015, pp 1 ss spéc. n. 19 p. 12; Sprecher in
Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 3
e
éd., 2017, nn 10 et surtout
39 ss ad art. 261 CPC [ci-après: Basler Kommentar ZPO]; cf. ég.
Stucki/Pahud, Le régime des décisions superprovisionnelles et
provisionnelles du code de procédure civile in SJ 2015 II pp 1 ss spéc. p. 3,
qui contestent le caractère temporel de l’urgence et retiennent la notion –
largement similaire à ce qui est décrit ci-dessus – de probabilité
d’occurrence, sur la période de la procédure principale, d’un acte
préjudiciable contre la prétention invoquée). Le préjudice difficilement
réparable doit découler de l’atteinte subie, ce qui implique l’existence d’un
lien de causalité adéquat entre les deux (Sprecher, op. cit., n. 10 ad art.
261 CPC).
b) Même au degré de la simple vraisemblance, la partie qui
entend faire prononcer des mesures provisionnelles reste soumises aux
fardeaux de l’allégation (art. 55 al. 1 CPC) et de la preuve (art. 8 CC [Code
civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]), et doit sauf exception prouver
les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 255 CPC a contrario;
Jeandin, op. cit., n. 67 p. 30).
c) Lorsque ces conditions sont réalisées, l’art. 262 CPC permet
au tribunal d’ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à
faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a), un ordre de
cessation d'un état de fait illicite (let. b), un ordre donné à une autorité qui
tient un registre ou à un tiers (let. c) la fourniture d'une prestation en
nature (let. d) ou en argent, lorsque la loi le prévoit (let. d). Le tribunal est
toutefois lié par la requête des parties (maxime de disposition [art. 58 al. 1
CPC]; cf. Jeandin, loc. cit.).
Les mesures requises doivent respecter le principe de la
proportionnalité (Sprecher, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC; Jeandin, op. cit.,
-
22 -
n. 46 p. 21). Il convient d’être particulièrement restrictif lorsque la mesure
consiste en une exécution anticipée du jugement à venir. Dans un tel cas,
les chances de succès du requérant dans la procédure au fond doivent
être évaluées soigneusement et proportionnellement au préjudice encouru
par le requis (Bohnet, La procédure sommaire, nn 90 et 98, pp 221 et
223).
V.a) Comme déjà exposé, l'octroi de mesures provisionnelles
requiert qu'une prétention soit rendue vraisemblable, qui doit en
l'occurrence reposer sur les dispositions de la LCD. Celles-ci visent à
garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence
loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD). Sont ainsi concernés le jeu
de la concurrence et le fonctionnement de l'économie de marché (ATF 136
III 23 consid. 9.1, JdT 2011 II 231; TF 4A_155/2012 du 14 mai 2012 consid.
5).
A l’inverse du droit des contrats, qui règle les rapports (pré-
/post-) contractuels individuels, le droit de la concurrence déloyale vise la
protection des intérêts collectifs du partenaire commercial. Seuls sont
concernés les comportements ayant une influence sur la concurrence,
cette condition n’étant en principe pas remplie dans le cas d’une violation
isolée du droit des contrats. A l’inverse, les conditions du droit des
contrats régissant les créances en exécution, les droits de contestation de
révocation et de retrait, et la responsabilité fondée sur la confiance,
doivent en principe être appréciées indépendamment du droit de la
concurrence déloyale (Jung in Hilty/Arpagaus (éd.), Basler Kommentar,
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, n. 15 ad
Remarques introductives; ci-après : Basler Kommentar UWG). Le droit des
contrats et de la concurrence déloyale fonctionnent de manières parallèle
et autonome également dans les rapports contractuels entre concurrents,
de sorte qu’il faut examiner sur la base des circonstances du cas concret
si une violation du droit de la concurrence constitue une violation
contractuelle et inversement (Jung, op. cit., n. 16 ad Introduction; Hilty,
Basler Kommentar UWG, n. 182 in fine ad art. 1 LCD).
-
23 -
b) Les droits subjectifs fondés sur le droit de la concurrence
déloyale découlent de l'art. 9 LCD, dont l'alinéa 1 prévoit que celui qui, par
un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son
crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts
économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au
juge de l’interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle
dure encore (let. b) ou d’en constater le caractère illicite, si le trouble
qu’elle a créé subsiste (let. c). Conformément au Code des obligations, il
peut en outre intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation
du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la
gestion d'affaires (al. 3).
c) Les "actes de concurrence déloyale" au sens de l'art. 9 LCD
sont prévus aux art. 2 ss LCD, qui prévoient en particulier ce qui suit.
aa) A teneur de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout
comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui
contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe
sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. L'acte
de concurrence déloyale doit être objectivement propre à influencer le
marché (ATF 136 III 23 consid. 9.1, JdT 2011 II 231 et 334, SJ 2010 I p. 172;
TF 4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4). Il n'est pas nécessaire que
l'auteur de l'acte soit lui-même dans un rapport de concurrence avec la ou
les entreprises qui subissent les effets de la concurrence déloyale (ATF
126 III 198 consid. 2c/aa; TF 4A_689/2012 précité consid. 2.4). La règle
générale exprimée à l'art. 2 LCD est concrétisée par les cas particuliers
énoncés aux art. 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les hypothèses
que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414 consid. 3.1 rés. in
JdT 2006 I 359; ATF 131 III 384 consid. 3, JdT 2005 I 434; TF 4A_689/2012
précité consid. 2.4).
Seuls sont interdits les actes économiquement pertinents
(Wirtschaftsrelevant), soit ceux visant l’activité indépendante du lésé ou
de ses concurrents injustement avantagés; cet avantage doit en outre être
-
24 -
en lien avec le marché concerné (Marktbezug). L’atteinte doit encore avoir
une influence sur la concurrence (Wettbewerbsrelevanz), ce qui est le cas
lorsqu’elle a des effets perceptibles sur le marché en avantageant ou
désavantageant une entreprise dans sa lutte pour attirer la clientèle (TF
4A_313/2007 du 27 novembre 2008 consid. 3.1). Ces conditions
s’appliquent non seulement à l’art. 2 LCD, mais aussi aux cas spécifiques
détaillés aux art. 3 à 8 LCD (Jung, op. cit., nn 10 ss ad art. 2 LCD).
bb) Selon l'art. 4 let. a LCD en particulier, agit de façon
déloyale celui qui, notamment, incite un client à rompre un contrat en vue
d'en conclure un autre avec lui. On ne peut parler de rupture de contrat au
sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est violé (ATF 133 III 431
consid. 4.5 rés. in SJ 2007 I 562, TF 6B_192/2016 du 2 février 2017
consid. 4.2).
cc) La LCD protège en outre les secrets de fabrication ou
d'affaires, et prévoit qu'agit notamment de façon déloyale celui qui, d'une
part incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à
surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou
mandant (art. 4 let. c LCD), et d'autre part exploite ou divulgue des
secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment
connaissance d'une autre manière (art. 6 LCD).
Les notions de secret de fabrication et de secret d'affaires sont
celles que visent les art. 321a al. 4 CO (loi fédérale complétant le Code
civil suisse [Livre cinquième: Droit des obligations] du 30 mars 1911; RS
221), 4 let. c, 5 et 6 LCD. Les premiers couvrent des connaissances
techniques, alors que les seconds se rapportent aux aspects commerciaux
de l'entreprise (Aubert in Commentaire romand CO I, 2
e
éd. 2012, nn 4 et
7 ad art. 340 CO). Peuvent être considérés comme des secrets d'affaires
les calculs de prix, les marges, l'organisation de l'entreprise ou du
personnel, la liste de clientèle, les bilans et les comptes non publiés, les
inventaires, l'information relative aux contrats en cours, dans la mesure où
ces connaissances ne sont pas connues de tous et qu'elles ne sont pas
faciles à obtenir et que l'employeur entend les conserver secrètes. Les
-
25 -
informations accessibles au public par internet ne constituent pas des
secrets d'affaires et ne sont pas des informations sensibles. De même,
lorsque le cercle de clientèle est public, il ne constitue pas une information
sensible susceptible d'être protégée par une restriction de concurrence.
Ne constituent pas non plus des secrets d'affaires les connaissances qui
peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la branche,
lesquelles constituent l'expérience professionnelle du travailleur. En
principe, les connaissances acquises au service de l'employeur et qui font
partie de l'expérience professionnelle du travailleur peuvent être
librement utilisées et développées. L'amélioration des prestations offertes
sur le marché par la mise en valeur de telles connaissances et
compétences est d'ailleurs usuelle et même souhaitée pour le jeu de la
concurrence. Ainsi, il n'est pas contraire à la morale en affaires ni au bon
fonctionnement de la concurrence de soigner des relations avec des
participants au marché, même si celles-ci ont été initialement engagées
dans le cadre du travail fourni à un tiers. Il n'est de même pas critiquable
que de telles relations soient utilisées par la suite, par exemple afin de
prendre part au marché avec de meilleures offres, dans la mesure où ces
dernières auront pour effet de motiver les autres participants au marché à
constamment améliorer leurs produits ou services et à favoriser le jeu de
la concurrence (ATF 133 III 431 consid. 4.5 rés. in SJ 2007 I 562).
S'agissant des atteintes illicites à ces secrets, et
conformément à son texte, l'art. 6 LCD exige un comportement actif de
l'auteur. L'application de cette disposition est par conséquent exclue
lorsque l'accès aux informations est intervenu de manière licite. Il n'en va
pas différemment, même lorsque les parties ont entendu se lier, après la
fin des rapports de travail, par une clause d'interdiction de concurrence.
Lorsque l'accès aux informations est licite, la seule sanction civile entrant
en considération est celle fondée sur la clause générale de l'art. 2 LCD
(cf. TF 6P.137/2006 du 23 novembre 2006 consid. 6.3 en lien avec l'art. 23
LCD applicable en matière pénale).
dd) Sous le titre "exploitation d'une prestation d'autrui", l'art.
5 LCD prévoit par ailleurs qu'agit notamment de façon déloyale celui qui
-
26 -
exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des
calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou
rendu accessible de façon indue (let. b).
L'art. 5 let. b LCD s'applique au "résultat d'un travail", savoir le
résultat matérialisé d'une activité intellectuelle ou matérielle (TC BE, 29
mai 2009, Sic! 2010 pp 802 ss spéc. 803 et réf. cit.; Brauchbar Birkhäuser,
Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
Berne 2010, n. 10 ad art. 5 LCD; [ci-après : Handkommentar UWG]; Frick
in Basler Kommentar UWG, n. 24 ad art. 5 LCD et réf. cit.). Ce résultat du
travail doit en outre être reçu d'un tiers alors qu'il est reconnaissable que
ce dernier n'a pas le droit d'en disposer (Brauchbar Birkhäuser, op. cit., nn
15 et 17 ad. art. 5 LCD et réf. cit.; Frick, op. cit., n. 58 ad art. 5 LCD).
L'art. 5 let. c LCD ne s'applique de son côté qu'aux biens et produits, à
l'exclusion des services (ATF 117 II 100, JdT 1992 I 376, cité in Brauchbar
Birkhauser, op. cit., n. 23 ad art. 5 LCD; cf. ég. ATF 131 III 384 précité
c. 4.1).
VI.a) En l'espèce, la requérante soutient que les intimés ont
démarché et conclu des contrats avec ses clients en utilisant des
informations confidentielles qui lui avaient été subtilisés, soit des secrets
d'affaires dont ils auraient eu connaissance de manière indue. Elle avance
deux hypothèses expliquant comment les intimés auraient eu
connaissance de ces secrets: d'une part ils auraient été révélés par
O., et d'autre part les intimés se seraient procurés eux-mêmes ces
informations. Selon la requérante, la première hypothèse représenterait
une violation de l'art. 6 LCD interdisant l'exploitation de secrets obtenus
indument, voire de l'art. 5 LCD interdisant l'exploitation du résultat de son
travail; la seconde hypothèse n'est pas couverte par ces dispositions
spéciales, mais serait un comportement déloyal de gravité égale qui
contreviendrait dès lors à la clause générale de l'art. 2 LCD.
Lors de son audition, A.J. a exposé qu'il avait constitué
le business plan d'A.________SA en se basant sur ses souvenirs et son
-
27 -
expérience de directeur financier de la requérante durant vingt-trois ans.
Dans ses déterminations, A.SA fait en outre valoir qu'elle
n'exploite pas de données techniques tirées de l'activité de la requérante,
mais qu'elle sous-traite la conception de ses produits; elle soutient en
outre que le cercle des clients de la requérante n'est pas secret puisqu'il
figure sur son propre site Internet. Elle en déduit l'absence de toute
violation d'un quelconque secret de fabrication ou d'affaires de la
requérante.
En cours d'instruction, le témoin [...] a exposé que chacune
des deux sociétés en Suisse du groupe R. pouvait proposer ses
services aux clients de l'autre, mais que ces clients étaient différents. Il en
découle – et cela n'est d'ailleurs pas contesté par les parties – que le
marché de l'alimentation animale connaît une variété de produits sans
rapports entre eux. On peut dès lors porter plein crédit aux déclarations
du témoin G.________, selon lesquelles les produits d'A.________SA diffèrent
de ceux de la requérante, la société intimée n'entendant pas directement
fabriquer de prémixes ni utiliser des formules de la requérante. Cela exclut
toute exploitation par les intimés d'un secret de fabrication de la
requérante. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que l'intimée
A.________SA mettra sur le marché une nouvelle gamme de produits. Dès
lors, l'exploitation du "résultat d'un travail" de la requérante au sens de
l'art. 5 let. b LCD ne peut pas être retenue.
S'agissant de l'exploitation indue de secrets d'affaires, il sied
en premier lieu de rappeler que la clientèle de la requérante, qui est axée
sur le cercle des meuniers en Suisse romande, représente un marché très
restreint, comprenant moins de vingt moulins et constituant selon le
témoin [...] "une toute petite famille". La requérante publie en outre une
liste de ses clients, moulins ou clients directs, sur son site Internet. Il est
dans ces conditions largement douteux qu'une liste de cette clientèle soit
un secret protégé par l'art. 6 LCD, ou de manière similaire par la clause
générale de l'art. 2 LCD. Quoi qu'il en soit, il n'est pas démontré que les
intimés se soient procuré une liste de clients ou d'autres contacts de la
requérante.
-
28 -
La requérante accuse O.________ d'avoir divulgué ses secrets
d'affaires après s'être ménagé un accès à des fichiers informatiques
professionnels en les adressant sur son adresse email privée. Entendu à
cet égard, l'intéressé a exposé avoir agi de la sorte afin d'être en mesure
de travailler depuis son domicile ou lorsqu'il était face à un client. Si ces
déclarations doivent être accueillies avec réserve pour les motifs déjà
exposés, il n'en demeure pas moins que l'existence de difficultés d'usage
du système informatique de la requérante est en l'occurrence démontrée,
le témoin [...] ayant confirmé que les extractions du programme SAP
étaient inutilisables et les statistiques compilées erronées. La requérante
allègue que d'autres documents lui ont été subtilisés au sujet desquels de
tels problèmes informatiques ne sont pas établis, mais peu importe ici,
puisqu'aucun lien n'est établi – même à l'aune de la vraisemblance – entre
l'accès à ces fichiers aménagé par O.________ d'une part, et l'activité des
intimés d'autre part. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que
ceux-ci ont utilisé des secrets d'affaires subtilisés par celui-là, ni qu'ils l'ont
incité à trahir de tels secrets au sens de l'art. 4 let. c LCD.
On ne décèle ainsi aucune violation des normes de la LCD
protégeant les secrets de fabrication ou d'affaires dans le cas d'espèce.
b) La requérante soutient en substance que les circonstances
de l'arrivée d'A.SA sur le marché sont constitutives de concurrence
déloyale. Selon elle, ces circonstances découleraient d'actions concertées
et systématiques menées en particulier par O., auxquelles les
intimés n'avaient pas eux-mêmes participé mais dont ils profiteraient en
toute connaissance de cause. O.________ aurait ainsi privé la requérante de
ses moyens d'intervenir sur le marché en coordonnant la vague de
démissions du mois de janvier 2017, selon la requérante pour des motifs
fallacieux, avant de débaucher les démissionnaires au profit
d'A.SA pour proposer aux clients de la requérante les services que
celle-ci ne pouvait plus fournir. A l'appui de sa thèse, la requérante se
prévaut en particulier de l'échange de SMS d'O. du 20 janvier 2017
ainsi que du courriel de Z.________ du 28 janvier 2017.
-
29 -
A l'audience du 15 septembre 2017, A.J.________ a indiqué que
l'idée de fonder une nouvelle société concurrente de la requérante lui était
venue pour la première fois à la fin de l'année 2016, après qu'il avait
entendu les doléances de ses anciens collègues lors de l'inauguration de la
nouvelle usine de [...] au mois d'octobre. Ayant encore des contacts
amicaux avec certains de ses anciens collègues, il avait demandé à être
tenu au courant de leur situation. Le 26 janvier 2017, il avait déjà l'idée de
créer une nouvelle société, mais ce projet n'était pas encore concret.
Selon lui, la concrétisation de cette idée a eu lieu au cours des mois
suivants, le projet ayant pris forme à la mi-mai, lorsqu'il avait terminé son
business plan.
A.________SA fait quant à elle valoir que les employés de la
requérante étaient libres de résilier leurs rapports de travail, et qu'elle
était alors en droit de les engager en respectant les délais de congés et les
éventuelles clauses de prohibition de concurrence. Elle conteste ainsi en
substance avoir bénéficié d'un débauchage systématique des employés de
la requérante.
Les témoins [...] et [...] ont confirmé l'exactitude des motifs
invoqués dans leurs lettres de démission respectives des 12 et 22 janvier
2017, et qu'aucun des deux n'avait été approché par A.SA pour
travailler pour le compte de celle-ci. On peut dans ces conditions aussi
accorder pleine force probante aux témoignages des employés
d'A.SA – et anciens employés de la requérante – U. et
G., qui ont exposé ne pas avoir de projets professionnels lorsqu'ils
ont donné leur démission à la requérante. Comme déjà exposé dans l'état
de fait, le caractère concerté de ces départs, non contesté, s'explique
quant à lui par la volonté des employés démissionnaires de faire passer un
message à la requérante. Les témoins entendus ont en outre expliqué
avoir d'abord tenté d'obtenir une amélioration de leurs conditions de
travail ("solution 1"), et que c'était seulement par la suite que certains des
employés avaient envisagé de créer une société pour collaborer avec la
requérante ("solution 2"), ou à défaut lui faire concurrence ("solution 3"). A
-
30 -
la lumière de ces explications, on ne peut pas retenir, au stade des
mesures provisionnelles, que les écrits de Z.________ ont la portée illicite
que la requérante entend leur donner. S'agissant des SMS échangés le
20 janvier 2017 entre O.________ et un certain "Alain", le premier a déclaré
qu'ils se rapportaient à un projet sans rapport avec l'activité de la
requérante, savoir une sortie des anciens étudiants de l'école agricole de
[...]. Si les déclarations de ce témoin doivent certes être accueillies avec
réserve, cela ne libère pas encore la requérante du fardeau de la preuve
d'un acte de concurrence déloyale. Or, une telle preuve fait en l'espèce
défaut, la requérante n'apportant aucun élément permettant de tenir sa
thèse pour la plus vraisemblable. En particulier, aucune des parties à la
présente procédure ne porte le prénom "Alain", ni d'ailleurs les autres
employés de la requérante dont il a été question, et celle-ci – qui disposait
du numéro de téléphone de l'interlocuteur en question – n'a rien entrepris
qui permette d'identifier cette personne comme l'auteur d'un acte de
concurrence déloyale à son encontre.
Dans ces conditions, la privation des moyens économiques de
la requérante, de manière déloyale, en faveur des intimés n'est pas
démontrée, ni a fortiori la participation directe ou indirecte de ceux-ci à de
tels agissements, ce qui exclut toute violation de l'art. 2 LCD dans le cas
d'espèce.
c) On n'identifie pour le surplus aucune violation des autres
dispositions spéciales de la LCD dans l'état de fait. En particulier, il est
établi que la requérante n'était pas liée à ses clients par des contrats-
cadre ou par des accords prévoyant des volumes de commandes
minimaux. Dans ces conditions, on ne saurait retenir une incitation de ses
clients à rompre un contrat, a fortiori en violation de leurs obligations au
sens de l'art. 4 let. b LCD. On ne peut pas non plus considérer que
l'interruption licite de ces relations commerciales viole la clause générale
de l'art. 2 LCD, celle-ci couvrant les actes déloyaux échappant au champ
d'application des dispositions spéciales, mais pas ceux qui en respectent
les conditions, et ce faisant les règles de la concurrence (cf. art. 1 LCD).
-
31 -
d) En définitive, on ne décèle au stade des mesures
provisionnelles aucun agissement des intimés qui soit constitutif de
concurrence déloyale, ce qui conduit au rejet de la requête de
N.________SA.
VII.Le rejet des conclusions de la requête a effet de révoquer les
mesures prononcées par ordonnance de mesures superprovisionnelles du
25 août 2017, comme cela est déjà mentionné au chiffre X de celle-ci
(cf. art. 265 al. 3 CPC).
VIII.A.________SA a requis la fourniture de sûretés par la
requérante.
Tel peut être le cas lorsque les mesures provisionnelles
risquent de causer un dommage à la partie adverse (art. 264 al. 1 CPC).
Les mesures requises n'ayant en l'occurrence pas été ordonnées, la
requête de l'intimée A.________SA devient sans objet.
IX.Pour le même motif, il n'y a pas lieu de fixer un délai à la
requérante pour ouvrir action au fond (cf. art. 263 CPC).
X.a) En vertu de l’art. 106 CPC, les frais, qui comprennent les
frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la
partie succombante (cf. al. 1), ou répartis selon le sort de la cause
lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause (al. 2).
Ils sont compensés avec les avances fournies, la partie à qui
incombe la charge des frais restituant à l'autre partie les avances que
celle-ci a fournies (art. 111 al. 1 et 2 CPC).
-
32 -
b) Conformément à l'art. 95 al. 2 CPC, les frais judiciaires
comprennent en particulier l'émolument forfaitaire de décision (let. b;
cf. art. 28 in fine et 30 TFJC [Tarif des frais judiciaires civils du 28
septembre 2010; RSV 270.11.5]) et les frais d'administration des preuves
(let. c; cf. art. 87 s. TFJC pour la preuve testimoniale).
Les frais judiciaires pour la requérante comprennent
l'émolument de 7'350 fr. (7'000 fr. pour la procédure de mesures
provisionnelle et 350 fr. pour la procédure de mesures
superprovisionnelle), ainsi que les frais d'audition des témoins par
1'505 fr. 80, savoir 8'855 fr. 80 en tout. Pour l'intimée A.SA, ils
comprennent un émolument de 350 fr. pour la procédure de sûretés
consécutives à l'ordonnance de mesures superprovisionnelles, et les frais
d'audition des témoins par 1'967 fr. 60 (l'avance de frais pour l'audition
d'U., en partie déjà versée, devant être complétée dès lors que ce
témoin a dû se déplacer deux jours consécutifs, le premier depuis son lieu
de travail et le second depuis son domicile [art. 88 TFJC]) –, soit un
montant total de 2'317 fr. 60.
Les frais de la procédure superprovisionnelle et provisionnelle
devant être supportés par la requérante dont les conclusions ont en
définitive été rejetées, celle-ci devra restituer à l'intimée A.________SA
l'avance de ses frais d'audition de témoins par 1'967 fr. 60 (art. 111 al. 2
CPC). En revanche, l'émolument de 350 fr. relatif à la procédure de
sûretés initiée le 1
er
septembre 2017 par l'intimée doit être mis à la
charge de celle-ci, au vu des motifs qui ont conduit au rejet de sa requête
par ordonnance du 5 septembre 2017.
c) Obtenant gain de cause au terme de la procédure, l'intimée
A.________SA a droit à des dépens (art. 95 al. 3 CPC), à la charge de la
requérante, comprenant le défraiement d'un représentant professionnel
(let. b) et les débours nécessaires (let. a). L'indemnité doit être fixée dans
une fourchette comprise entre 3'000 fr. et 8'000 fr. (art. 6 TDC [Tarif des
dépens en matière civile du 23 novembre 2010; 270.11.6]), les dépens
s'élevant en principe à 5% de ce montant (art. 19 al. 2 TDC).
-
33 -
En l'occurrence, compte tenu de l'importance de la cause, de
ses difficultés et du temps consacré au dossier par le conseil
d'A.SA, en particulier en audience, il convient d'arrêter les dépens
à 6'300 fr., débours et TVA sur le tout inclus.
d) En définitive, la requérante devra verser à l'intimée
A.SA la somme de 8'267 fr. 60 à titre de dépens (6'300 fr.) et de
restitution d'avance de frais (1'967 fr. 60).
Les intimés A.J. et B.J., qui n'ont pris aucune
conclusion et n'ont pas supporté de frais, n'ont pour leur part pas droit à
des dépens.
XI.Les décisions prises en instance cantonale unique (art. 5 ss
CPC) doivent, d'après l'art. 112 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin
2005; RS 173.110), être communiquées par écrit. Une communication
orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est
exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2 LTF ne
s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile ne ressort
plus du droit cantonal (Staehelin, in Sutter-Somm et alii (éd.), Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung , 3
e
éd., Zurich 2016, n. 38 ad
art. 239 CPC; Oberhammer in Basler Kommentar ZPO, n. 10 ad art. 239
CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150).
La présente ordonnance est dès lors motivée d'office.
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. Rejette, dans la mesure de leur recevabilité, et pour autant
qu'elles ne sont pas devenues sans objet, les conclusions à
-
34 -
titre provisionnel prises par la requérante N.SA contre
les intimés A.SA, A.J. et B.J., selon
requête du 24 août 2017.
II. Révoque l'ordonnance de mesures superprovisionnelles
rendue le 25 août 2017.
III. Arrête les frais de procédure superprovisionnelle et
provisionnelle à 8'855 fr. 80 (huit mille huit cent cinquante-
cinq francs et huitante centimes) pour la requérante, et à
2'317 fr. 60 (deux mille trois cent dix-sept francs et soixante
centimes) pour l'intimée A.________SA.
IV. Condamne la requérante à verser à l'intimée A.________SA le
montant de 8'267 fr. 60 (huit mille deux cent soixante-sept
francs et soixante centimes), à titre de dépens et de restitution
d'avance de frais.
Le juge délégué :Le greffier :
E. KaltenriederL. Cloux
-
35 -
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils de la requérante et
d'A.SA, ainsi qu'à A.J. et B.J.________, personnellement.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF, cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art.
113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral
dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1
LTF).
Le greffier :
L. Cloux