Présidence de M. B O S S H A R D , président
Juges:Mme Carlsson et M. Colombini
Greffier :M.Greuter
Cause pendante entre :
V.________
(Me E. Elkaïm)
et
K.________
(Me C. Fischer)
-
2 -
-
Du même jour -
Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère
:
E n f a i t :
1.Le demandeur V.________ est un homme d'affaires établi en
Israël où il gère, depuis 1992, une petite société de conseils financiers.
Désireux de procéder à des investissements en Europe, il a été mis en
contact, à la fin de l'année 1994, avec des ressortissants suisses,
notamment N.________ et T.. Sur les conseils de ces derniers, une
société "off-shore", Y. Ltd, a été constituée le 15 décembre 1994,
T.________ ayant proposé de se charger de toutes les formalités. N.________
et T.________ ont également conseillé au demandeur d'ouvrir un compte
bancaire au nom de cette société.
Le 19 décembre 1994, le demandeur a signé, sur formule de la
défenderesse K.________ – dont le siège est à [...] –, une demande
d'ouverture d'un compte à vue libellé en dollars au nom de la société
Y.________ Ltd (compte [...] USD). Le demandeur s'est, sous sa signature,
identifié auprès de la défenderesse comme l'unique ayant droit
économique de ce compte.
La demande d'ouverture du compte [...] USD, signée par le
demandeur, fait expressément référence aux conditions générales de la
défenderesse. Elle spécifie en outre que celles-ci, dont le signataire
reconnaît avoir reçu un exemplaire, font partie intégrante du contrat.
Le demandeur a en outre signé, toujours le 19 décembre 1994,
au nom de la société Y.________ Ltd, une formule d'autorisation générale
de K.________, le mentionnant lui-même comme l'unique personne
autorisée à valablement engager cette société pour ses rapports d'affaires
avec la défenderesse. Cette formule indique également ce qui suit:
-
3 -
"[...]
L'ensemble des rapports contractuels entre la société et la banque
est régi par les CONDITIONS GENERALES de la banque. [...]"
Les conditions générales de la défenderesse, édition 1992,
comportent notamment les clauses suivantes:
"Article 2 – Réclamation du client
Toute réclamation du client relative à l'exécution ou à l'inexécution
d'un ordre quelconque ou toute contestation d'un extrait de compte
ou de dépôt doit être présentée immédiatement après la réception
de l'avis correspondant, mais au plus tard dans le délai fixé par la
Banque; s'il ne reçoit pas d'avis, le client doit présenter sa
réclamation dès le moment où il aurait dû normalement recevoir un
avis qui lui aurait été envoyé par la poste. Le dommage résultant
d'une réclamation tardive est à la charge du client.
Article 3 – Communications de la Banque
Les communications de la Banque sont réputées faites dès qu'elles
ont été envoyées à la dernière adresse indiquée par le client. La
date figurant sur le double ou sur la liste d'expédition en possession
de la Banque est présumée celle de l'expédition. Le courrier retenu
en dépôt à la Banque est considéré, en cas de doute, comme délivré
à la date qu'il porte.
Article 4 – Vérification en matière de signatures et de légitimation
Le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non
décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la
Banque.
Article 6 – Erreur de transmission
Le dommage provenant de l'emploi de la poste, du télégraphe, du
téléphone, du télex, de tout autre moyen de transmission ou d'une
entreprise de transport, en particulier par suite de retards, pertes,
malentendus, mutilations ou doubles expéditions, est à la charge du
client, sauf en cas de faute grave de la Banque.
Article 7 – Défauts dans l'exécution d'un ordre
En cas de dommage dû à l'inexécution ou à l'exécution défectueuse
d'un ordre (à l'exclusion des ordres de bourse), la Banque ne répond
que de la perte d'intérêts, à moins qu'elle n'ait été mise en garde
dans le cas particulier contre le risque d'un dommage plus étendu.
[...]
Article 9 – Comptes courants
[...]
A défaut d'une réclamation présentée dans le délai d'un mois, les
extraits de comptes sont tenus pour approuvés, cela
conformément à la déclaration figurant sur chaque relevé de
compte. L'approbation expresse ou tacite du relevé de compte
emporte celle de tous les articles qui y figurent ainsi que des
réserves éventuelles de la Banque. L'état du dossier des titres est
également approuvé tacitement sauf réclamation écrite dans le délai
d'un mois."
-
4 -
Lors de l'ouverture du compte, le demandeur a produit une
procuration en sa faveur de la société Y.________ Ltd ainsi qu'un certificat
d'incorporation de cette société à Niue.
2.Dans un document daté du 2 janvier 1995 – signé par le
demandeur –, intitulé "LIMITED POWER OF ATTORNEY" et mentionnant
comme adresse "C.P. [...] CH- [...]", le demandeur, pour le compte de la
société Y.________ Ltd, a donné procuration à N.________ de représenter
cette dernière dans les termes suivants (traduction libre de l'anglais):
"Signature collective des deux personnes susmentionnées V.________
et N., en référence à la transaction n° UNOIAADCAL666-7 et
aux opérations de sécurité par codes numériques susmentionnées,
pour les engagements contractuels, les relations bancaires et les
ordres en lien direct avec la transaction mentionnée ci-dessus."
3.Au 31 mars 1995, le solde de l'avoir sur le compte à vue [...]
USD de la société Y. Ltd auprès de la défenderesse s'élevait à
USD 201'167.90. Un paiement de USD 1'000.- a été opéré le 7 avril 1995
par débit de ce compte.
Le demandeur a signé et adressé à la défenderesse, au nom
de la société Y., un courrier daté du 8 avril 1995 à l'attention de
B. libellé en ces termes:
"Concerne: Y.________ LTD
Monsieur,
Je vous prie de bien vouloir prendre note de ce qui suit:
Je donne procuration à G.________ AG, par son représentant légal
T., domicilié à [...], Canton de Vaud en Suisse, d'agir comme
OPERATOR dans le cadre du contrat de JOINT VENTURE NO [...]1 et
par là même dans celui de la JOINT VENTURE NO [...]2 en tant que
représentant de nos intérêts.
J'ai accepté que vous remettiez à G., sur demande formelle,
une lettre de blocage de US$ 200'000,00 (United States Dollars deux
cent mille) de mon compte auprès de votre institution no [...] USD
[...].
Ces fonds seront transférés sur le compte de la JOINT VENTURE [...]2
auprès de la succursale de L.________ de Zurich conditionnellement à
la remise, entre vos mains, de la déclaration bancaire (L.________) de
la vérification de l'authenticité et de la bonne valeur (US$
421'200,00 (quatre cent vingt-un mille deux cent dollars américains)
de la lettre de crédit qui sera déposée sur le compte de la JOINT
-
5 -
VENTURE [...]2 auprès de la L.. (voir copie annexée de la dite
JOINT VENTURE AGREEMENT [...]1 et [...]2)".
Deux contrats dits de "joint venture" ont été signés
notamment par le demandeur, pour le compte de la société Y. Ltd,
et par T., pour le compte de la société G. AG. Ces contrats
prévoyaient en substance les modalités à suivre dans le cadre des
opérations financières envisagées par le demandeur, T.________ et
N.. Selon le joint venture agreement n° [...]1, 200'000 dollars
américains provenant de la société Y. Ltd allaient être déposés sur
un compte ouvert auprès de L..
Le 18 avril 1995, N. a donné ordre à la défenderesse
de virer, par débit du compte [...] USD de la société Y.________ Ltd, la
somme de USD 200'000.- sur un compte référencé "EVE" ouvert auprès de
L.. Cet ordre comprenait la communication au bénéficiaire
suivante: "à l'att. de I. de G.________ AG".
Le virement de USD 200'000.- par débit du compte [...] USD a
été effectué par la défenderesse valeur au 20 avril 1995. Le compte a été
débité de ce montant, plus 13,42 dollars américains de frais.
Le compte [...] USD de la société Y.________ Ltd a été crédité
d'une somme de USD 10'000.-, valeur au 12 mai 1995, ainsi que d'une
somme de USD 5'000.-, valeur au 13 juin 1995. Entre le 15 mai et le 14
juillet 1995, ce compte a été débité des montants de USD 3'008,25, de
USD 6'008,26 et de USD 6'008,55.
4.Le demandeur a adressé une télécopie à T., datée du
19 juillet 1995, dont le contenu est notamment le suivant:
"Dans votre dernière télécopie datée du 31 mai 1995, vous
m'assuriez que je recevrais l'argent d'ici au 31 juin 1995. Sur la base
du relevé de ma banque de ce jour, j'apprends qu'aucun montant
n'est encore apparu.
En outre, N. m'a promis qu'il m'enverrait par télécopie tous
les calculs des bénéfices du programme jusqu'à ce jour. Je ne les ai
pas reçus non plus.
-
6 -
J'espère que vous ferez votre maximum pour m'aider à recevoir le
plus vite possible tout ce qui m'a été promis."
Par télécopie du 18 septembre 1995, le demandeur a invité la
défenderesse à lui retourner tous les documents, qu'elle avait reçus de
N.________ et T., relatifs au virement du montant de USD 200'000.-
par débit du compte de la société Y. Ltd. Il a également réclamé la
copie de la garantie bancaire remise par eux mentionnée dans le courrier
du 8 avril 1995. Dans un courrier du 19 septembre 1995, la défenderesse
a répondu ce qui suit au demandeur:
"Monsieur,
Nous vous remettons, en annexe, le document présenté pour le
transfert des $ 200'000.--.
Pour ce qui est des autres documents, nous ne sommes pas en
possession de ceux-ci."
Dans une lettre recommandée du 3 octobre 1995, le conseil
israélien de la société Y.________ Ltd a notamment écrit à G.________ AG les
lignes qui suivent:
"Ma mandante a mis à votre disposition la somme d'environ USD
200'000.- pour que cette somme soit investie selon un plan
d'investissement précis qui devait être établi.
A ce jour, aucun plan n'a été établi.
Cependant, ma mandante a des raisons de douter que, malgré
l'absence d'autorisation, vous avez, sans droit, investi les fonds."
[...]
Par conséquent, je vous serai obligé de bien vouloir verser
immédiatement l'ensemble des avoirs de ma cliente sur le
compte bancaire de Y.________ No [...] auprès de K.________
[...]".
Par l'intermédiaire de son conseil israélien, la société
Y.________ Ltd a demandé le 11 février 1996 à la défenderesse de lui
communiquer le solde de son compte [...] USD, l'extrait des mouvements
sur ce compte depuis le 5 avril 1995, l'ensemble des pièces sur la base
desquelles elle avait transféré la somme de USD 200'000.- sur le compte
du joint venture agreement n° [...]2 ouvert auprès de L.________ ainsi que
le numéro de ce dernier compte. Selon lettre du 26 février 1996, la
défenderesse a adressé à cet avocat un relevé du compte [...] USD du
1
er
janvier 1995 au 26 février 1996 et une copie de l'autorisation de
-
7 -
transfert du montant de 200'000 dollars américains. Selon une lettre de
M., anciennement L., à la Police de sûreté [...], un compte
n° [...]4 ouvert auprès d'elle au nom de la société G.________ AG a été,
entre le 18 avril et le 29 mai 1995, crédité de deux virements provenant
de la défenderesse. L'un de ces montants correspondait aux
200'000 dollars américains virés par débit du compte [...] USD de la
société Y.________ Ltd.
Interpellée à nouveau par recommandé du 12 mars 1996 du
conseil israélien de la société Y.________ Ltd, la défenderesse a affirmé,
dans sa réponse du 19 mars 1996, avoir "précisé à plusieurs reprises à
[réd.: leur] client commun que le paiement des fonds se ferait sous sa
seule signature [réd.: celle du client]".
B.________ a quitté la défenderesse au mois d'octobre 1998.
Donnant suite à une lettre du conseil vaudois du demandeur
du 20 juillet 2001 faisant valoir les prétentions de ce dernier découlant de
ce qui précède, la défenderesse a indiqué, par courrier du 3 août 2001, ne
pas savoir de quoi il s'agissait exactement.
Le 9 août 2001, sur réquisition du demandeur, l'Office des
poursuites [...] a notifié à la défenderesse un commandement de payer
dans la poursuite n° [...]07 pour la somme de 400'000 fr. avec intérêt à
5% l'an dès le 18 avril 1995, à titre de dommages-intérêts. La
défenderesse a formé opposition le même jour. Le 12 juillet 2002, un
nouveau commandement de payer, poursuite n° [...]67, pour la somme
de 400'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 18 avril 1995 a été notifié à la
défenderesse sur réquisition du demandeur. La défenderesse a formé
opposition le jour même.
Le 20 avril 1995, un dollar américain s'échangeait contre 1 fr.
-
8 -
5.a) Le 5 février 1997, le demandeur a déposé plainte pénale
contre N.________ et T.________ pour escroquerie et/ou abus de confiance,
subsidiairement gestion déloyale. Cette plainte est parvenue à l'Office du
Juge d'instruction pénale [...] le 13 février 1997.
Dans ce document, le demandeur expose qu'après avoir été
présenté par un certain Q., il a rencontré T. et N.________ à
plusieurs reprises en Suisse, que lors de ces entrevues, T.________ et
N.________ lui ont proposé de réaliser un investissement supposé rapporter
des intérêts élevés et qu'afin de réaliser une économie d'impôts sur les
intérêts des investissements, ils lui ont suggéré de fonder pour lui une
société "off-shore" qui devait se nommer Y.________ Ltd; la plainte relate
ensuite qu'une fois cette société fondée, le demandeur en est devenu le
représentant, que, le 9 avril 1995, la société Y.________ Ltd et deux autres
sociétés, G.________ AG et O.________ SA – cette dernière était représentée
par J.________ –, ont conclu un joint venture agreement n° [...]1, dont le
but était de réunir la somme de USD 390'000.-, afin de la placer dans un
programme d'investissement via le compte du joint venture agreement n°
[...]2 ouvert auprès de la succursale de L., à Zurich,; selon le joint
venture agreement n° [...]1, l'investissement de USD 390'000.- se
décomposait comme suit: le demandeur versait la somme de
USD 200'000.- et J. versait la somme de 190'000 dollars
américains. La plainte contient en outre les passages suivants:
"Le 8 avril 1995, Monsieur V.________ a confirmé à K., son
acceptation de remettre à G. AG, respectivement T.,
une lettre de blocage de USD 200'000.-- [...].
[...]
Le transfert des fonds en question sur le compte de la joint venture
no [...]2 auprès de la succursale de L. à Zurich a été effectué
conformément aux instructions reçues de V.________ [...]."
Le demandeur a enfin expliqué, dans la plainte précitée, qu'il
avait constaté, le 27 juillet 1995, qu'T.________ et N.________ ne
respectaient pas leurs engagements, qu'il les avait mis en demeure de
restituer les 200'000 dollars américains reçus, faute de réponse immédiate
de leur part aux questions posées, et qu'il avait à nouveau exigé la
restitution immédiate des USD 200'000.-, par téléfax du
-
9 -
14 septembre 1995 adressé à T.. Le précédent conseil suisse du
demandeur a adressé, le 17 janvier 1996, à l'Office des poursuites [...],
une réquisition de poursuite tendant au paiement par T. d'une
somme de 232'700 fr. – soit USD 200'000.- au cours moyen des devises du
mardi 16 janvier 1996 – plus intérêts à 5% du 11 octobre 1995. L'Office
des poursuites [...] a notifié à T.________ le commandement de payer dans
la poursuite correspondante, portant le n° [...]73. Le 21 mai 1996, le
Président du Tribunal du district [...] a prononcé la mainlevée provisoire de
l'opposition formée par T..
b) L'enquête pénale a été dirigée contre N. et
T.. Le demandeur y était partie en qualité de plaignant. Le 12
septembre 1997, il a été entendu à ce titre par le Juge d'instruction [...]. Il
a expliqué qu'il gérait en Israël une petite société de conseils financiers et
qu'il avait acquis une formation bancaire auprès de l' [...]. Au sujet de
l'investissement de USD 200'000.- par la société Y. Ltd, il a
expliqué que N.________ et J.________ lui avaient présenté à [...] plusieurs
documents et conventions prêts à la signature. Il ressort du procès-verbal
d'audition que le demandeur a en outre déclaré ce qui suit:
"Parmi les documents prêts à la signature, il y avait 2 contrats de
joint venture, ainsi que d'autres documents, dont une autorisation
de ma part (en français) en faveur du compte de la joint venture
auprès de L.________ de retirer les fonds déposés auprès de la
défenderesse.
[...]
"Lors du voyage de retour en Israël, j'ai commencé à m'inquiéter car
je n'avais pas vérifié sur le document français autorisant le transfert
des fonds si le versement préalable de la garantie bancaire avait été
mentionné, ainsi que convenu oralement. Je n'étais pas en
possession de ce document. Par la suite, j'ai demandé copie de ce
document à mon banquier. Je l'ai fait traduire. Il est apparu que la
mention faisait défaut."
Le procès-verbal de l'audition du 11 novembre 1997 par la
police de sûreté de N., entendu comme prévenu dans cette
enquête, fait notamment état de la déclaration suivante de celui-ci:
"Sitôt après le versement des $US 200'000.- de V. sur le
compte K.________ au nom de Y., V. a demandé à
V.________ de virer l'argent du compte K.________ sur un compte
auprès de L.________ à Genève au nom de G.________ AG. Je vous
-
10 -
précise V.________ m'avait envoyé une procuration m'autorisant à
virer cette somme sur le compte de G.________ AG.
[...]
[...] Il n'y a eu aucun problème pour virer les fonds de K.________ à
L.________ parce que je détenais une procuration signée de
V.."
B., alors employé de la défenderesse, a été entendu le
6 juillet 1997 par la police de sûreté en tant que témoin dans l'enquête
pénale. Au sujet des fonds déposés sur le compte de la société
Y.________ Ltd et à propos de la société O., il a déclaré notamment
ce qui suit:
"Tous les fonds ont été virés sur un compte à L. à Zurich, sur
instructions des clients.
Nous examinons ensemble les ordres en question. Il est vrai qu'ils
sont conditionnels. Lorsque je les ai reçus, j'ai téléphoné à V.________
en Israël pour lui demander des précisions. Je l'ai informé que les
conditions mentionnées dans l'ordre ne pourraient pas être suivies
et il m'a confirmé que le transfert devait être fait. Je précise que
lorsque nous avions eu la discussion préliminaire, le problème des
garanties avait déjà été évoqué et je les avais rendus attentifs aux
risques qu'ils prenaient. Je parle ici de V.________ et J..
[...]
Je précise que V. me demandait régulièrement par fax des
situations. En effet, selon ses instructions, le courrier de Y.________
était envoyé à [...]. J'ai donc faxé à plusieurs reprises en Israël des
relevés de compte, notamment le 3 juillet 1995 où apparaissait le
débit des US $ 200'000.-.
Ni V., ni J. n'ont émis de protestations quant aux
virements précités. [...]
V.________ m'a également demandé si des fonds étaient crédités sur
le compte de sa société. C'est arrivé à deux reprises et il m'a
demandé de virer ces sommes en sa faveur en Israël."
Il n'est pas établi que le demandeur ait contesté les
déclarations de N.________ et de B.________ qui précèdent. Cela ne signifie
toutefois pas que les déclarations de B.________ devant le juge pénal soient
tenues pour des faits avérés, surtout s'agissant de celles dont il n'a pas
confirmé la teneur lors de son audition en qualité de témoin dans la
présente procédure. Ceci vaut en particulier à l'égard de l'entretien
téléphonique que B.________ affirme avoir eu avec le demandeur, qui lui
aurait confirmé que le versement litigieux devait être effectué, élément
qui sera discuté plus bas (cf. infra ch. 6). Par ailleurs et de manière
-
11 -
générale, les témoignages de B.________ et de N., en raison de leur
implication personnelle dans le déroulement des faits litigieux, ne sont
retenus que s'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier.
c) Le 21 juin 2001, le Tribunal correctionnel de
l'arrondissement [...] a condamné N. pour abus de confiance à une
peine d'emprisonnement et a pris acte d'une reconnaissance de dette que
N.________ avait signée à l'audience notamment en faveur du demandeur
à hauteur de 21'817 francs. N.________ a payé ce montant en mains du
conseil du demandeur. T.________ est décédé le [...] 2000, soit avant que
ce jugement soit prononcé.
A propos du demandeur et de la procuration du 8 avril 1995, le
déroulement des faits retenu par le tribunal correctionnel est notamment
le suivant:
"[...] ses connaissances du français sont succinctes. Il n'a toutefois
pas cherché à se faire traduire la procuration libellée en français. Ce
n'est que lors de son voyage de retour en Israël qu'il a commencé à
s'inquiéter, car il n'avait pas vérifié sur la procuration si le
versement préalable de la garantie bancaire avait été mentionné,
comme convenu verbalement. N'étant pas en possession du
document, il en a par la suite demandé copie à la banque et l'a fait
traduire. Il a alors compris que la mention faisait défaut."
Le jugement retient ensuite que les fruits de l'opération
devaient être versés tous les quinze jours et qu'un premier versement de
USD 10'000.- a été effectué le 12 mai 1995, puis un second de USD 5'000.-
le 13 juin 1995; ensuite, le 10 octobre 1995, le demandeur s'est rendu
chez T., qui a signé une reconnaissance de dette stipulant
l'engagement de remettre la somme totale de USD 200'000.- le lendemain
à Genève. Il retient également que le demandeur n'a ultérieurement émis
aucune protestation quant au virement de la somme de USD 200'000.- sur
le compte de G. AG, ouvert auprès de L., et que, entendu
en cours d'enquête, T. avait reconnu avoir "dérapé" lorsqu'il s'était
trouvé en possession de l'argent et l'avoir utilisé à des fins personnelles,
sous réserve de l'équivalent de 60'000 francs. Toujours selon ce jugement,
N.________ a adressé au demandeur, le 31 mai 1995, une télécopie où il lui
confirmait qu'un premier profit devait arriver après sept jours et qu'il
-
12 -
"devrait recevoir une réponse au sujet de la garantie bancaire dans une
quinzaine de jours". Le juge pénal a enfin considéré que, s'il "était évident
que N.________ et T.________ [réd.: avaient] trompé le demandeur, l'on ne
saurait en revanche soutenir qu'ils l'ont fait de manière astucieuse", avant
de conclure de la façon suivante:
" V.________ et J.________ ont reconnu qu'ils n'avaient procédé à
aucune vérification sérieuse avant de confier de l'argent aux deux
aigrefins. Aveuglés par l'appât du gain, ils ont autorisé des
virements avant même de recevoir la garantie bancaire qu'on leur
avait promise. Le droit pénal ne saurait protéger de telles dupes."
N.________ a été libéré de l'accusation d'escroquerie. Le
tribunal a toutefois retenu l'infraction d'abus de confiance et considéré
que les fonds litigieux avaient été confiés à N.________ et T..
6.La défenderesse n'a pas cherché à vérifier si les conditions
prévues par la procuration étaient remplies, en particulier celles relatives
au transfert de fonds. Ces faits ressortent des déclarations du témoin
N., qui concordent avec celles du témoin B., et peuvent
ainsi être retenus.
Durant l'instruction pénale, le témoin B. a certes
affirmé avoir téléphoné au demandeur pour qu'il lui confirme l'ordre de
transférer les 200'000 dollars américains litigieux. Cette déclaration doit
cependant être considérée avec circonspection, dès lors qu'il était sous-
directeur de la défenderesse et avait intérêt à ne pas s'attirer d'ennuis
avec son employeur. Or, lors de son audition dans la présente procédure,
ce témoin, qui n'était alors plus employé de la défenderesse, a exclu avoir
eu un entretien téléphonique personnel avec le demandeur le jour du
virement. En ce qui concerne le témoignage de N.________ sur ce point, il
se rapporte à un ouï-dire de B.. Dans ces circonstances, la Cour
retient qu'une autorisation de transférer les fonds litigieux n'a jamais été
obtenue du demandeur par B..
7.La société Y.________ Ltd a été constituée le 15 décembre 1994
selon les règles d'une loi de Niue intitulée "The International Business
Companies Act 1994 – Niue". L'Assemblée législative de Niue a adopté le 9
-
13 -
mars 2006 une loi intitulée "The Companies Act 2006", dont le règlement
d'application ("Companies Regulations 2006") est entré en vigueur le
1
er
août 2006. Cette loi dispose notamment ce qui suit (traduction libre de
l'anglais):
"261 Biens de la société radiée du registre
(1) Les biens qui, immédiatement après la radiation de la société du
registre de Niue, n'ont pas été distribués ou auxquels il a été
renoncé, échoient au gouvernement avec effet à la date de la
radiation de la société du registre de Niue.
[...]
331 Période de réinscription
(1) Une 'international business company' peut se faire réinscrire
conformément à cette loi en tout temps durant la période
transitoire.
[...]
335 Défaut de réinscription
Lorsqu'une 'international business company' omet de se réinscrire
avant l'échéance de la période transitoire, les dispositions suivantes
s'appliquent avec effet à l'échéance de la période transitoire:
(a) l''international business company' est réputée avoir été dissoute
le dernier jour de la période transitoire.
[...]
349 'International business companies'
(1) Aucune société ne peut être incorporée sur la base de
l''International Business Companies Act 1994' après l'entrée en
vigueur de la présente disposition, en dépit de l'art. 3 de cette
loi.
(2) L''International Business Companies Act 1994' est abrogée avec
effet au 31 décembre 2006."
En l'espèce, il n'est pas établi que la société Y.________ Ltd ait,
dans le délai expirant au 31 décembre 2006, entrepris les démarches pour
se faire réenregistrer conformément au "Companies Act 2006". Selon un
courrier électronique du 12 avril 2007 d'un employé du Ministère de
développement économique de Niue au conseil du demandeur, il n'y a
aucune trace d'une réinscription de la société Y.________ Ltd en Nouvelle-
Zélande ou à Niue.
8.D'autres faits allégués, admis ou prouvés, mais sans incidence
sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
-
14 -
9.Par demande du 23 juin 2003, V.________ et la société
Y.________ Ltd ont pris les conclusions suivantes, avec suite de frais et
dépens:
"I.K., siège central, [...], [...] est débitrice de V.
et Y.________ Ltd, solidairement entre eux, de la somme de
Frs. 228'400.- avec intérêts à 5% l'an dès le 21 avril 1995.
II.L'opposition totale formée par K.________ au commandement
de payer notifié le 12 juillet 2002 dans la poursuite n° [...]67
de l'Office des poursuites [...] est définitivement levée à
concurrence des montants mentionnés sous chiffre I ci-
dessus."
Dans sa réponse du 23 octobre 2003, K.________ a conclu, avec
suite de frais et dépens, au rejet des conclusions des demandeurs.
Par jugement incident du 3 juillet 2008, faisant suite à une
requête déposée par la défenderesse le 7 janvier 2008, le juge instructeur
de la Cour civile a éconduit d'instance la société Y.________ Ltd.
E n d r o i t :
I.a) Le demandeur soutient que le virement de la somme de
USD 200'000.-opéré par la défenderesse par débit du compte de la société
Y.________ Ltd, valeur au 20 avril 1995, sur le compte de la société
G.________ AG ouvert auprès de la L.________ constituait une violation des
obligations contractuelles de la banque, lui donnant droit à des
dommages-intérêts de ce chef à hauteur de ses conclusions.
Le demandeur recherche la défenderesse en se fondant sur
une relation contractuelle. Le compte bancaire litigieux ayant été ouvert
au nom de la société Y.________ Ltd, qui n'est plus partie au procès, il
convient tout d'abord de déterminer si le demandeur a la légitimation
active.
La légitimation – active ou passive – (ou qualité pour agir
respectivement défendre) est une condition de fond du droit exercé (ATF
126 III 59 c. 1a, JT 2001 I 144; ATF 114 II 345 c. 3a, rés. in JT 1989 I 32;
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15 -
Hohl, Procédure civile, tome I, Berne 2001, p. 97, n. 435), dont le juge doit
vérifier d'office l'existence (ATF 108 II 216 c. 1, rés. in JT 1983 I 360, et les
références; Cour de justice de Genève, 24 juin 1994, paru in SJ 1995 p.
212 c. 2; Hohl, op. cit., p. 99, n. 446; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure
civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 62 CPC n. 1). Le défaut
de qualité pour agir entraîne le rejet de l'action (ATF 126 III 59 c. 1a, JT
2001 I 144; ATF 114 II 345 c. 3a, rés. in JT 1989 I 32, SJ 1989 p. 97; Hohl,
op. cit., p. 100, n. 447).
En principe, a la légitimation active celui qui peut faire valoir
une prétention en tant que titulaire du droit, en son propre nom (Hohl, op.
cit., p. 97, n. 433). Revêtir la qualité pour agir signifie donc pour le
demandeur avoir le droit de faire valoir en justice la prétention qu'il
réclame (ATF 125 III 82 c. 1a; ATF 114 II 345 c. 3a, rés. in JT 1989 I 32, SJ
1989 p. 97; Hohl, loc. cit.). Ainsi, il convient de déterminer si le
demandeur, V., est, en son propre nom, titulaire d'une créance en
dommages-intérêts à l'encontre de la défenderesse.
b) Il est constant que le compte [...] USD a été ouvert au nom
de la société Y. Ltd, qui avait son siège à Niue. Cette société
n'existe plus, ayant été dissoute et liquidée avant d'être éconduite
d'instance pour ce motif le 3 juillet 2008. Le demandeur n'ayant pas de
relation directe avec la défenderesse et aucune cession de créance ou
autre transfert des droits éventuels n'étant allégué, il n'aurait ainsi pas de
légitimation active dans la présente cause.
Le demandeur fait toutefois valoir qu'il était l'unique ayant
droit économique de cette société et que la défenderesse le savait,
puisqu'il s'était identifié en cette qualité lors de l'ouverture du compte
précité; en outre, la défenderesse traitait exclusivement avec lui au sujet
de la gestion de ce compte, en vertu d'une formule d'autorisation générale
le désignant comme seule personne habilitée à engager valablement la
société titulaire du compte. Dans ces circonstances, il estime que la
défenderesse ne saurait nier sa légitimation active.
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16 -
Il se pose ainsi la question de savoir si la qualité d'ayant droit
économique du compte [...] USD suffit à reconnaître au demandeur la
titularité d'une créance née en faveur de la société Y.________ Ltd.
aa) La loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte
contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le
secteur financier (LBA; RS 955.0) prescrit en particulier aux banques (art.
2 al. 2 let. a LBA) d'identifier, dans les cas définis à l'art. 4, l'ayant droit
économique des valeurs déposées par leurs clients. L'identification de
l'ayant droit économique doit impérativement se faire pour les banques au
moyen de ce qui est appelé le "formulaire A". Sur ce formulaire, le client
déclare qu'il est lui-même l'ayant droit économique ou qu'une autre
personne l'est, dont il doit alors indiquer les nom et prénom, date de
naissance, nationalité, adresse et pays de domicile (ATF 132 III 609 c.
5.3.1, SJ 2007 I 29; Abegg et al., Manuel du Droit Bancaire Suisse,
traduction française de Jenny-Arnold et al., Zurich 2005, pp. 310 s.).
Selon la jurisprudence, l'identification de l'ayant droit
économique a pour but de lutter contre le blanchiment d'argent; elle ne
devrait pas déployer d'effets de droit privé (ATF 132 III 609 c. 5.3.1, SJ
2007 I 29; TF 4C.108/2002 du 23 juillet 2002 c. 3c/aa; Lombardini, Droit
bancaire suisse, 2
e
éd., Zurich 2008, pp. 340, n. 66). C'est d'ailleurs
uniquement dans le cadre de cette mission d'intérêt public que la banque
doit se préoccuper de l'existence d'un éventuel ayant droit économique
distinct du client (ATF 132 III 609 c. 5.3.1, SJ 2007 I 29; Matthey, La notion
d'ayant droit économique en droit bancaire suisse, in Freiheit und Ordnung
im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zurich 1998, p. 74;
cf. également Stanislas, Ayant droit économique et droit civil: le devoir de
renseignements de la banque, in SJ 1999 II 413, p. 427). Pour la doctrine,
la notion d'ayant droit économique est un concept "administratif", à
géométrie variable (Stanislas, op. cit., p. 424), érigé à des fins bien
précises de lutte contre la criminalité économique. On ne saurait sans
autre lui octroyer un caractère "civil". Ainsi, le fait pour la banque de
connaître l'identité de l'ayant droit économique communiquée par le seul
client cocontractant aux fins de respecter les exigences de textes légaux
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17 -
ne saurait modifier la relation juridique née du contrat bancaire (Stanislas,
op. cit., p. 428).
Le Tribunal fédéral considère que le cocontractant de la
banque est en principe celui qui a ouvert le compte, en signant la formule
que la banque lui remet à cet effet et qu'une personne qui n'était pas
propriétaire des fonds déposés dans un établissement bancaire pouvait
certes nouer une relation juridique en son nom avec la banque, mais que
le véritable propriétaire n'avait aucune créance directe contre la banque
qui n'était juridiquement liée qu'à son cocontractant (ATF 100 II 200, rés.
in JT 1975 I 180; Stanislas, op. cit., p. 427).
Néanmoins, une relation juridique entre l'ayant droit
économique et la banque peut résulter d'un rapport de représentation
directe conformément à l'art. 32 al. 1 CO (cf. notamment Tercier, Le droit
des obligations, 4
e
éd., Zurich 2009, nn. 387 ss; Chappuis, Commentaire
romand, nn. 10 ss ad art. 32 CO), soit lorsque le titulaire du compte s'est
fait connaître comme le représentant d'un tiers (l'ayant droit économique),
auquel cas les droits et les obligations dérivant du contrat conclu par le
représentant autorisé passent au représenté (Stanislas, op. cit., p. 425).
Outre ce cas, le représenté devient directement créancier ou débiteur à la
condition que celui avec lequel il contracte, soit devait inférer des
circonstances l'existence d'un rapport de représentation, soit était
indifférent de traiter avec le représentant ou le représenté (art. 32 al. 2
CO; cf. Tercier, loc. cit.; Chappuis, loc. cit.). Dans ces hypothèses, le
représentant doit, d'une part, être habilité à faire naître des droits et des
obligations directement en faveur et à la charge du représenté et, d'autre
part, avoir la volonté d'agir comme représentant (ATF 100 II 200 c. 8a, rés.
in JT 1975 I 180; ATF 88 II 191 c. 2b, JT 1962 I 612; ATF 88 II 350 c. 1a et
1e, rés. in JT 1963 I 158).
Quant à la représentation dite indirecte, le contractant agit en
son propre nom – il manifeste sa volonté d'être personnellement engagé –,
mais pour le compte d'un tiers. Le contrat ne lie que les parties et ne
déploie aucun effet direct sur le représenté. Celui-ci ne peut acquérir de
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18 -
droits ou d'obligations qu'en vertu d'un nouvel acte juridique (art. 32 al. 3
CO). Pour la banque qui contracte avec le représentant indirect, les
rapports de celui-ci avec le représenté sont une res inter alios acta
(TF 4C.108/2002 du 23 juillet 2002 c. 3c/aa; Engel, Traité des obligations
en droit suisse, 2
e
éd., Berne 1997, p. 410). Peu importe qu'elle sache ou
non que son cocontractant agit pour le compte d'un tiers (ATF 100 II 200 c.
8a, rés. in JT 1975 I 180). Au demeurant, la banque n'a pas pour devoir de
sauvegarder l'ayant droit économique contre les agissements du titulaire
du compte (TF 4C.108/2002 du 23 juillet 2002 c. 3c/aa, qui se réfère à
Lombardini, Droit bancaire suisse, 1
re
éd., Zurich 2002, p. 137 et à ses
références).
En l'absence de relation contractuelle entre la banque et
l'ayant droit économique, celui-ci ne peut, en aucun cas, agir contre la
banque pour lui réclamer des dommages-intérêts sur le fondement d'une
mauvaise exécution des obligations que la banque doit respecter vis-à-vis
de son client (Lombardini, 2
e
éd., op. cit., pp. 340 s., n. 67). Seule la
responsabilité extra-contractuelle de la banque pourrait, dans certaines
circonstances, être prise en considération (TF 4C.108/2002 du
23 juillet 2002 c. 3c/aa, qui se réfère à Stanislas, op. cit., p. 431 s.). Dans
cette hypothèse, encore faudrait-il que la banque ait commis un acte
illicite. S'agissant de l'art. 41 al. 2 CO, qui prévoit qu'un acte contraire aux
mœurs peut fonder une responsabilité extra-contractuelle, le Tribunal
fédéral se montre restrictif. Ce chef de responsabilité ne doit être admis
qu'exceptionnellement, avec la plus grande retenue, et la contrariété aux
mœurs ne doit pas servir à vider de sa substance l'exigence de l'illicéité
(ATF 124 III 297 c. 5e, SJ 1998 p. 460; Stanislas, op. cit., p. 432). Sont
évidemment réservés les cas où la banque aurait commis une infraction
pénale en devenant instigateur ou complice d'un abus de confiance
(Stanislas, loc. cit.).
En tout état de cause, le Tribunal fédéral a retenu que la
personne, comme l'ayant droit économique, qui confie des biens à autrui
en lui accordant une procuration ou de toute autre manière, doit assumer
le risque d'un éventuel abus. Seules des circonstances tout à fait
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19 -
particulières, dénotant à l'évidence un comportement déloyal envers cette
personne, pourraient éventuellement justifier un refus de remettre des
fonds au titulaire du compte (TF 4C.397/2006 du 5 juin 2007 c. 4;
Thévenoz et al., Le droit bancaire privé suisse 2007-2008, in RSDA 2008
pp. 418 ss, spécialement p. 423). Selon la doctrine, de telles circonstances
particulières correspondraient, par exemple, à une participation de la
banque à l'acte illicite du titulaire du compte à l'égard de l'ayant droit
économique (Thévenoz et al., op. cit., p. 419). Au demeurant, il convient
de souligner que, de manière générale, les actifs de sociétés de domicile
("off-shore") dont une personne physique est ayant droit économique ne
répondent en principe pas des dettes de cette dernière (Lombardini, 2
e
éd., op. cit., p. 341, n. 69).
bb) En l'espèce, le demandeur s'était présenté à la
défenderesse comme étant l'unique ayant droit économique du compte
ouvert au nom de la société Y.________ Ltd. Il était en outre autorisé à
engager valablement cette société dans ses rapports d'affaires avec la
défenderesse. En revanche, il n'a établi l'existence d'aucune procuration
donnant pouvoir à la société Y.________ Ltd de le représenter. Il n'a pas non
plus allégué et il n'est, de surcroît, pas établi que la défenderesse était
indifférente à la personne de son cocontractant ou qu'elle pouvait inférer
des circonstances que la société Y.________ Ltd représentait le demandeur.
Dans ces circonstances, on ne peut retenir de représentation directe du
demandeur par la société Y.________ Ltd. En l'absence de relation
contractuelle entre le demandeur et la défenderesse, celui-là ne peut
rechercher celle-ci en responsabilité du chef d'un contrat, de sorte que,
dans cette mesure, la légitimation active doit être niée au demandeur.
L'argumentation du demandeur, selon laquelle la société
Y.________ Ltd était un instrument soumis à son contrôle exclusif, dans le
but reconnaissable de gérer séparément l'affectation d'une partie de ses
biens, de sorte que la société doit être considérée comme un élément de
sa fortune propre ne change rien à sa situation. S'il est possible que, sur le
plan économique, tout dommage subi par cette dernière lui porte
également et dans une mesure identique préjudice, il n'en va pas de
-
20 -
même sur le plan juridique. Pour que tel soit le cas, il faudrait établir une
responsabilité extra-contractuelle de la défenderesse, qui n'existe que de
manière limitée en cas de dommage purement économique, en pratique,
le plus souvent, lorsqu'une infraction pénale est commise.
Dans la perspective d'une responsabilité extra-contractuelle, la
question est en l'espèce de savoir si la banque a couvert un acte
frauduleux de N.________ et/ou d'T.________ et, le cas échéant, si ce
comportement est constitutif d'un acte illicite au sens de l'art. 41 CO. Il ne
ressort pas des faits établis que la défenderesse aurait été auteur,
instigateur ou complice d'un abus de confiance ou de quelqu'autre
infraction pénale. Le demandeur n'établit la violation d'aucune disposition
légale qui aurait eu pour but de protéger ses intérêts patrimoniaux dans le
cas d'espèce. En outre, il n'apparaît pas que la défenderesse ait commis
un acte contraire aux mœurs qui engagerait sa responsabilité.
Une responsabilité extra-contractuelle de la défenderesse n'est
ainsi pas établie, le demandeur n'ayant allégué ni établi un comportement
de la défenderesse illicite, contraire aux mœurs ou dénotant une
participation consciente à l'infraction pénale commise notamment par
N.. Au demeurant, le demandeur n'invoque qu'une responsabilité
contractuelle.
II.a) Le demandeur, se prévalant du fait que la défenderesse
savait que la Y. Ltd n'était qu'un instrument contrôlé par lui – dans
le but reconnaissable de gérer séparément une partie de ses biens –, fait
valoir qu'en vertu du principe de la transparence ou "Durchgriff", la
défenderesse commet un abus de droit manifeste et agit de manière
contraire à ce principe en soutenant que le dommage est uniquement subi
par la société Y.________ Ltd et en refusant de reconnaître qu'il l'est
également par lui.
La société Y.________ Ltd ayant été constituée et régie selon le
droit de Niue, il convient tout d'abord, compte tenu de cet élément
d'extranéité, de déterminer le droit applicable en l'espèce. Aucun traité
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21 -
international n'entrant ici en ligne de compte, il convient à cette fin de se
référer à la LDIP (loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit
international privé [RS 291]; art. 1 al. 2 LDIP; ATF 133 III 323 c. 2.1, rés. in
JT 2008 I 107).
La LDIP, à son art. 154 al. 1, consacre la théorie de
l'incorporation (ATF 135 III 614 c. 4.1.2; ATF 117 II 494 c. 4b, rés. in JT
1993 I 158). Aux termes de cette disposition, les sociétés sont régies par
le droit de l'Etat en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent
aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou,
dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées
selon le droit de cet Etat. Le droit désigné conformément à l'art. 154 al. 1
LDIP est applicable à de larges domaines juridiques figurant notamment
sur la liste exemplative de l'art. 155 LDIP (ATF 128 III 346 c. 3.1.3, JT 2004
I 349, SJ 2003 I 271), sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (ATF 135 III 614
c. 4.1.2).
Ni l'art. 15 al. 1 LDIP – qui dispose que le droit désigné par la
LDIP n’est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l’ensemble
des circonstances, il est manifeste que la cause n’a qu’un lien très lâche
avec ce droit et qu’elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite
avec un autre droit – ni l'art. 18 LDIP – qui prévoit que sont réservées les
dispositions impératives du droit suisse qui, en raison de leur but
particulier, sont applicables quel que soit le droit désigné par la présente
loi – ne sauraient ici restreindre ou s'opposer à l'application de l'art. 154
al. 1 LDIP. En effet, le fait de choisir une forme sociale étrangère peut être
assimilée à une élection de droit. Or, l'application de l'art. 15 al. 1 LDIP est
précisément exclue dans ce cas-là (art. 15 al. 2 LDIP; ATF 128 III 346 c.
3.1.5, JT 2004 I 349, SJ 2003 I 271; ATF 117 II 494 c. 7, rés. in
JT 1993 I 158). S'agissant des lois d'application immédiate traitées à l'art.
18 LDIP, elles sont en règle générale des dispositions impératives qui
répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique
ou économique (Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, Précis de droit
international privé suisse, 3
e
éd., 2005, p. 188, n. 376). Or, les règles de
droit suisse des sociétés ne poursuivent en principe pas de tels buts, de
-
22 -
sorte qu'ils ne ressortissent pas aux lois d'application immédiate
(cf. ATF 117 II 494 c. 7, rés. in JT 1993 I 158). Il en va également de même
du principe de droit suisse du "Durchgriff", qui ne ressortit pas aux lois
d'application immédiate et qui bien qu'en droit interne repose sur la
théorie de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; cf. notamment ATF 128 II 329 c.
2.4 et les arrêts cités), relève dans le cadre de la LDIP du droit des
sociétés (ATF 128 III 346 c. 3.1.4, JT 2004 I 349, SJ 2003 I 271;
TF 5C.188/2004 du 27 octobre 2004; qualification autonome dans le cadre
de la LDIP, cf. Keller/Siehr, Allgemeine Lehre des internationalen
Privatrechts, 1986, pp. 434 et 443; Koepfler/Schweizer/Othenin-Girard, op.
cit., pp. 152, nn. 301 ss).
La société Y.________ Ltd ayant été valablement incorporée
selon le droit de Niue, elle est, conformément à l'art. 154 al. 1 LDIP, régie
selon ce droit.
b) L'art. 16 al. 1 LDIP impose au juge d'établir d'office le droit
étranger, sans s'en remettre au bon vouloir des parties, auxquelles il doit
toutefois donner la possibilité de s'exprimer quant au droit applicable
durant la procédure précédant l'application de ce droit. Le juge doit ainsi
déterminer le contenu du droit étranger en s'inspirant des sources de
celui-ci, c'est-à-dire la législation, la jurisprudence et éventuellement la
doctrine (ATF 121 II 436 c. 5a, JT 1996 I 425; TF 5A_50/2008 du 30 avril
2008 c. 4.1).
aa) Conformément à l'International Business Companies Act
2006 de Niue (ci-après: l'International Business Companies Act), les
"international business companies", à l'instar d'Y.________ Ltd, qui ne se
sont pas faites réinscrire au plus tard le 31 décembre 2006, sont réputées
avoir été dissoutes à cette date (art. 331 et 335 de l'International Business
Companies Act). Cette loi prévoit en outre que, sauf exception, les biens
des sociétés ainsi dissoutes sont dévolus au gouvernement de Niue (art.
267 al. 1 de l'International Business Companies Act).
-
23 -
N'étant pas établi que la société Y.________ Ltd a été réinscrite
en Nouvelle-Zélande ou à Niue, il convient de retenir qu'elle a été dissoute
d'office le 31 décembre 2006 et que l'ensemble de ses biens ont été
dévolus au gouvernement de Niue. Liquidée et dissoute, la société
Y.________ Ltd n'existe plus. On ne peut dès lors soutenir qu'elle est
titulaire d'une créance dont la défenderesse est débitrice. Il en va à plus
forte raison de même du demandeur, que celui-ci puisse ou non se
prévaloir du principe de la transparence. Pour cette seule raison déjà, la
légitimation active ne peut lui être reconnue.
bb) S'agissant tout particulièrement du principe de la
transparence, ni les lois ni la jurisprudence de Niue n'en traitent
spécifiquement. Il convient cependant de souligner que Niue est un ancien
protectorat britannique qui fut administré à ce titre par la Nouvelle-
Zélande (Commonwealth). En 1974, Niue a adopté sa propre constitution
(Niue Constitution Act 1974 [1974 No 42]; ci-après: la constitution). Selon
l'art. 51 de celle-ci, les jugements finaux de la High Court de Niue peuvent
faire l'objet d'un recours adressé à la Court of Appeal de la Nouvelle-
Zélande, notamment lorsque la valeur litigieuse atteint au moins 400
dollars néo-zélandais (art. 51 al. 1 let. c de la constitution). S'agissant des
décisions de la Court of Appeal de la Nouvelle-Zélande portant sur une
affaire civile, elles peuvent faire l'objet d'un recours auprès de la Supreme
Court de Nouvelle-Zélande (art. 7 du Supreme Court Act 2003 [2003 No 5];
ci-après: le Supreme Court Act), qui a remplacé en 2004 le Judicial
Committee of the Privy Council, établi à Londres. Aux termes de l'art. 8 du
Supreme Court Act, la Supreme Court de Nouvelle-Zélande est également
compétente en matière de recours interjetés contre des décisions en
matière civile de la High Court. La Supreme Court de Nouvelle-Zélande –
et, avant elle, le Judicial Committee of the Privy Council – est ainsi la plus
haute instance de l'ordre judiciaire de Niue. Il convient dès lors de se
référer au régime juridique néo-zélandais applicable en matière de
"Durchgriff" ("Corporate veil pierce").
Le droit néo-zélandais présume que les sociétés sont des
sujets de droit distincts (NZ Seamens IUOW v. Gearbulk Shipping [NZ] Ltd
-
24 -
[1990] 1 NZLR 688). Il connaît en effet, à l'instar du droit suisse, le
principe de la dualité des personnalités juridiques ("Separate legal
personnality"; McNamara and McNamara as Trustess of the PH McNamara
Family Trust v. Malcolm J. Lusby Ltd & Ors, HC AK CIV-2006-404-2967), qui
a été affirmé dans un arrêt de principe (Salomon v. Salomon & Co Ltd
[1987] AC 22). Cette affaire concernait un certain Mister Salomon, qui
détenait pratiquement toutes les actions de la société Salomon Co Ltd. Il
en était en outre l'administrateur-délégué et, sur la base d'une
convention, les autres membres de sa famille exerçaient leurs droits de
participation à la gestion de la société conformément à ses instructions. La
Chambre des Lords (du Royaume-Uni) a décidé que, malgré le fait que
Mister Salomon contrôlait la société, il n'en n'était ni un agent ni un
trustee, considérant que la société était un sujet de droit distinct de son
"contrôleur", Mister Salomon (Walker et al., Commercial Applications of
Company Law in New Zealand, 2
e
éd., Auckland 2005, pp. 303 s.). Le
principe de la dualité des personnalités juridiques est décrit comme suit
(traduction libre de l'anglais): "Entre l'investisseur, qui participe à titre
d'actionnaire, et l'entreprise poursuivie, la loi impose une autre personne,
réelle bien qu'artificielle, à savoir la société. L'entreprise poursuivie et
l'entreprise de la société; le capital employé est le capital de celle-ci et
non pas celui de l'entreprise ou des actionnaires. En supposant, bien
entendu, que la société soit valablement constituée et qu'elle ne soit pas
un faux-semblant [...], l'idée qu'elle soit un simple dispositif pour
poursuivre les buts des actionnaires est une erreur de profane. C'est une
manière de parler qui ne peut altérer les aspects légaux des faits" (Gas
Lightning Improvement Co Ltd v. IR Commrs [1923] AC 723). Il a
notamment été retenu que: "le point de départ doit être que l'importance
de la doctrine établie dans Salomon v. Salomon Co Ltd a été réaccentuée
par le Privy Council dans Lee v Lee's Air Farming... Toute entorse à la
doctrine établie dans Salomon v. Salomon Co Ltd doit être surveillée avec
beaucoup d'attention" (Re Securitibank Ltd [No 2] [1978] 2 NZLR 136
[CA]). Les tribunaux néo-zélandais sont réticents à l'idée de lever le voile
sociétal, le principe de la dualité des personnalités juridiques étant
fondamental en droit des sociétés (McNamara and McNamara as Trustess
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25 -
of the PH McNamara Family Trust v. Malcolm J. Lusby Ltd & Ors, HC AK
CIV-2006-404-2967; Chen v. Butterfield [1996] 7 NZCLC 261,092).
A certaines conditions, la dualité des personnalités juridiques
peut être ignorée, notamment en raison d'une loi, lorsque la forme sociale
est utilisée afin d'éluder le droit ou lorsque la société agit comme un agent
ou un associé du "contrôleur". De manière générale, une injustice ou une
inéquité n'est pas suffisante pour justifier l'application du principe de la
transparence (Trevor Ivory [1992] 2 NZLR 517; Saville v. Chase Holdings
(Wellington) Ltd [1989] 1 NZLR 257). Dans l'hypothèse où la société
pourrait être assimilée à un agent ou un associé du "contrôleur", la
transparence n'est admise qu'à la condition que la société ne soit pas
dotée des ressources nécessaires à l'exercice de son activité et qu'elle
n'opérait d'aucune façon de manière indépendante du contrôleur (Smith,
Stone & Knight Ltd v. Birmingham Corporation [1939] 4 All ER 116; Walker
et al., op. cit. p. 310). Encore faut-il que la société apparaisse comme un
faux-semblant ou une façade vouée à dissimuler la participation de
l'actionnaire et qu'elle serve à perpétrer une fraude (The Official Assignee
as Assignee v. Sanctuary Propvest Ltd, HC AK CIV-2009-404-0852;
Grantham/Rickett, Company and Securities Law: Commentary and
Materials, Wellington 2002, p. 222).
En tout état de cause, une personne ne saurait constituer une
société, exercer une activité par ce biais et en tirer des avantages, pour
ensuite se prévaloir de la transparence de cette société (Walker et al., op.
cit., p. 307). Il ressort en effet ce qui suit d'un arrêt: "Si une personne
choisit de conduire ses affaires par l'intermédiaire de sociétés, elle est
avantagée du fait que, de par la loi, ces sociétés sont des entités légales
indépendantes, dont la propriété et les actions ne sont légalement pas la
propriété ni les actions de leurs fondateurs ou des actionnaires qui les
contrôleraient. Dans mon jugement, les actionnaires qui contrôlent les
sociétés ne peuvent pas, en raison des avantages qu'ils en tirent, insister
sur l'indépendance légale de celles-ci, puis ensuite soutenir le contraire
lorsque [cela n'est plus dans leurs intérêts]" (Tate Access Floors Inc v.
Boswell [1991] Ch 512).
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26 -
dd) En l'espèce, l'affirmation du demandeur selon laquelle il
serait l'unique propriétaire des fonds de la société Y.________ Ltd n'est
nullement établie. En effet, les seuls fonds dont on a connaissance sont
ceux qui ont transité par le compte ouvert auprès de la défenderesse. On
ne saurait dès lors retenir qu'économiquement, l'ensemble de la fortune
de la société Y.________ Ltd entrait dans le patrimoine du demandeur.
S'agissant des fonds confiés à la défenderesse, on ne peut non plus retenir
qu'ils aient été propriété du demandeur. Certes, le demandeur s'est
identifié comme l'ayant droit économique de ces valeurs, toutefois la
notion d'ayant droit économique ne se recoupe pas avec celle de
propriétaire. On peut uniquement retenir qu'à un moment de la relation
bancaire entre la société Y.________ Ltd et la défenderesse ainsi que dans
le cadre de la relation interne entre le demandeur et la société
Y.________ Ltd, le demandeur a disposé d'un intérêt patrimonial sur les
avoirs confiés à la défenderesse par la société Y.________ Ltd. Dès lors, une
identité économique entre la fortune de la société Y.________ Ltd et le
patrimoine du demandeur n'était pas acquise du temps de l'existence de
cette société.
Au demeurant, la société Y.________ Ltd a été constituée par le
demandeur et a servi au transit – depuis le demandeur jusqu'à la société
G.________ AG – de la somme de 200'000 dollars américains. Il n'est pas
établi que la société Y.________ Ltd ait souffert d'un manque de ressources
ou qu'elle ait agi comme un agent ou un associé du demandeur. Une
dépendance de cette société à l'égard du demandeur n'est pas prouvée.
En effet, il n'est pas établi, d'une part, que le demandeur en était l'unique
organe exécutif; d'autre part, celui-ci avait attribué par procuration,
notamment à la société G.________ AG, le pouvoir d'ordonner des
virements depuis le compte ouvert auprès de la défenderesse. En tout état
de cause, le demandeur ne peut tout d'abord se prévaloir de la dualité des
personnalités juridiques afin de bénéficier d'avantages, notamment
fiscaux, pour ensuite nier cette dualité lorsque cela serait dans son intérêt.
Au vu de ce qui précède, aucun motif ne justifie d'appliquer le principe de
la transparence à la présente cause.
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27 -
c) Par surabondance, on relèvera que, dans l'hypothèse où le
droit suisse aurait dû être appliqué, la solution aurait été identique.
Selon la jurisprudence (en particulier TF 4A_384/2008
du 9 décembre 2008 c. 4.1), on ne peut pas s'en tenir sans réserve à
l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque
tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient
soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne,
physique ou morale. Malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe
pas d'entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la
main de son auteur, lequel, économiquement, ne fait qu'un avec elle.
Selon le principe de la transparence, on doit dès lors admettre, à certains
égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de
personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre;
ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la diversité des sujets
constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des
intérêts légitimes: principe de la transparence ou "Durchgriff", déduit de
l'art. 2 CC (ATF 132 III 489 c. 3.2, JT 2007 II 81; ATF 132 III 737 c. 2.3; ATF
128 II 329 c. 2.4; ATF 113 II 31 c. 2c, JT 1988 I 20; ATF 121 III 319 c. 5a/aa,
rés. in JT 1996 I 92, et les arrêts cités; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, pp. 65 s., nn. 51 ss).
On ne peut ainsi faire abstraction de l'indépendance juridique
que lorsque le principe de la bonne foi dans les affaires l'exige (ATF 92 II
160, JT 1967 I 186; ATF 85 II 111 c. 3, JT 1960 I 19; ATF 81 II 455 c. 2b, JT
1956 I 491), soit lorsque le fait de s'en prévaloir constitue un abus de droit
ou a pour effet une violation manifeste d'intérêts légitimes (ATF 128 II 329
c. 2.4; ATF 113 II 31 c. 2c, JT 1988 I 20; ATF 112 II 503 c. 3b, JT 1987 I 168;
ATF 108 II 213 c. 6a, rés. in JT 1983 I 30, et les références; TF 4C.335/1999
du 25 août 2000, SJ 2001 I 186; TF, 21 février 1973, SJ 1973 p. 369; ATF
72 II 67, JT 1947 I 117, SJ 1946 p. 343; ATF 71 II 272, JT 1946 I 270;
Chappuis, L'abus de droit en droit suisse des affaires, in L'abus de droit –
Comparaisons franco-suisses, Saint-Etienne 2001, p. 92). Ainsi,
l'indépendance juridique entre l'actionnaire unique et la société anonyme
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28 -
ne peut pas être invoquée dans un but qui ne mérite pas la protection de
la loi, comme éluder un contrat (ATF 113 II 31 c. 2c, JT 1988 I 20) ou une
prohibition de concurrence, ou encore contourner une interdiction
(TF 4C.327/2005 du 24 novembre 2006 c. 3.2.4; Chappuis, op. cit., p. 93).
En bref, l'indépendance juridique d'une société anonyme par rapport à son
actionnaire unique est la règle et ce n'est qu'exceptionnellement, soit en
cas d'abus de droit, qu'il pourra en être fait abstraction (ATF 113 II 31 c.
2c, JT 1988 I 20; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 966, nn. 53 ss;
Hovagemyan, Transparence et réalité économique des sociétés, 1994,
p. 25, n° 8).
Cette jurisprudence a pour corollaire que ni l'actionnaire ni la
société ne peuvent se prévaloir de l'identité économique pour faire échec
à la dualité juridique (ATF 121 III 319 c. 5a/bb, rés. in JT 1996 I 92, et les
références).
En l'espèce, comme relevé auparavant, une identité
économique entre le demandeur et la société Y.________ Ltd n'est pas
établie. Il en va de même d'une dépendance de cette société par rapport
au demandeur. Pour ces raisons déjà, le demandeur ne pourrait pas
invoquer la théorie de la transparence. A cela s'ajoute le fait que la théorie
de la transparence ne vise qu'à protéger les créanciers floués qui se
verraient indûment opposer la dualité des personnalités juridiques. Or, le
demandeur est actionnaire de la société Y.________ Ltd et, partant, ne peut
invoquer cette théorie à son avantage. La transparence se fondant sur
l'abus de droit et ne devant être admise qu'exceptionnellement, son
champ d'application ne saurait ici être étendu à la protection des intérêts
de l'actionnaire. En effet, une personne qui a elle-même
intentionnellement créé une situation juridique ne saurait, conformément
au principe de la bonne foi, s'en prévaloir pour fonder un abus de droit
dont elle se prétend victime. Le demandeur doit en l'espèce se laisser
imputer l'organisation juridique qu'il a établie. En définitive, pour toutes
ces raisons, même en cas d'application du droit suisse, le demandeur ne
pourrait se prévaloir de la théorie de la transparence.
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29 -
d) Il résulte de ce qui précède que le demandeur ne peut être
reconnu titulaire de la créance litigieuse, si tant est qu'elle existe. La
légitimation active ne peut ainsi lui être reconnue.
Cela entraîne le rejet de l'action ouverte par le demandeur
selon demande du 23 juin 2003.
III.En vertu de l'art. 92 al. 1 CPC (Code de procédure civile
vaudoise du 14 décembre 1966; RSV 270.11), les dépens sont alloués à la
partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions. Ces dépens
comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les
honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC). Les frais
de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures
probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires
d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3). Les
débours consistent dans le paiement d'une somme d'argent précise pour
une opération déterminée (timbres, taxes, estampilles).
A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs
gagne le procès sur le principe et lui allouer une certaine somme en
remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant, et non
répartir les dépens proportionnellement aux montants alloués
(Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 92 CPC).
Obtenant gain de cause, la défenderesse a droit à des dépens,
à la charge du demandeur, qu'il convient d'arrêter à 20'422 fr. 50, savoir :
a
)
12'00
0
fr
.
à titre de participation aux honoraires de
son conseil;
b
)
600fr
.
pour les débours de celui-ci;
c)7'822fr
.
50en remboursement de son coupon de
justice.
-
30 -
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L'action ouverte par le demandeur V.________ à l'encontre de la
défenderesse K.________, selon demande du 23 juin 2003, est
rejetée.
II. Les frais de justice sont arrêtés à 11'339 fr. 50 (onze mille trois
cent trente-neuf francs et cinquante centimes) pour le
demandeur et à 7'822 fr. 50 (sept mille huit cent vingt-deux
francs et cinquante centimes) pour la défenderesse.
III. Le demandeur versera à la défenderesse le montant de 20'422
fr. 50 (vingt mille quatre cent vingt-deux francs et cinquante
centimes) à titre de dépens.
Le président :Le greffier :
P. - Y. BosshardJ. Greuter
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
aux parties le 3 février 2010, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par
l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix
jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la
Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement
attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en
réforme dans les cas prévus par la loi.
-
31 -
Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss et 90 ss LTF (loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la
présente notification (art. 100 al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé.
Le greffier :
J. Greuter