CASSO zq16-051398-ach26716ap-tf-572017/2017•Restitution of unemployment benefits: amount requires further instruction
CASSO zq16-051398-ach26716ap-tf-572017/2017Tribunal Cantonal / Câmara de Seguros Sociais14 de mar. de 2017Partially Granted
Extraído pela Omnilex
After a federal remand, the cantonal social insurance court reassessed the unemployment fund’s restitution claim against an insured person who had failed to declare commissions from insurance brokerage work during unemployment. The court held that the restitution principle was justified because the insured breached his duty to inform. However, it found that the file did not permit a reliable calculation of the exact amount: the monthly allocation of commissions, possible annual super-commissions, reserve-account movements, and certain accounting entries were unclear or erroneous. The decision on opposition was therefore annulled and the case remanded for further instruction. The insured’s late challenge to the original insured gain was declared inadmissible.
Art. 25 LPGA; Art. 95 LACI; restitution of unemployment benefits based on undisclosed income and limits of judicial review of the recovery amount. Undeclared income during the unemployment period justifies revision/reconsideration and restitution in principle when the insured knowingly breaches the duty to inform (consid. 3). In the absence of a criminal judgment, the administrative authority may preliminarily assess whether the conduct is punishable for limitation purposes. The restitution amount must nevertheless be established with sufficient certainty; where commission income is subject to accrual principles, annual bonuses, reserve-account entries, or other variable elements cannot be included without proper monthly allocation. If the file is incomplete or internally inconsistent, the matter must be remanded for further instruction (consid. 6-7).
402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 267/16 ap. TF - 57/2017 ZQ16.051398 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 14 mars 2017
Composition : MmeD E S S A U X , présidente M.Neu et Mme Röthenbacher, juges Greffière :Mme Monod
Cause pendante entre : B.________, à [...], recourant, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 25 et 53 al. 2 LPGA ; art. 22, 23, 24 et 95 LACI.
2 - E n f a i t : A.B.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), ressortissant portugais né en 1957, a été employé en qualité de conseiller à 100% par la C.________SA à compter du 1 er avril 1987. En parallèle, l’assuré s’est consacré à des activités accessoires dans la vente d’assurances dès l’année 2000. Il a notamment déployé ses services pour le compte des sociétés H.________SA dès 2007, G.SA dès 2009 et F. dès 2010. Il a été licencié avec effet immédiat par la C.________SA pour faute professionnelle grave en date du 4 novembre 2010. B.L’assuré s’est adressé aux organes de l’assurance-chômage, en s’inscrivant à l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) [...] le 8 novembre 2010. Il a requis des indemnités journalières par dépôt du formulaire ad hoc auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée), soit son agence [...], en date du 15 novembre 2010. Un délai-cadre d’indemnisation s’étendant du 9 novembre 2010 au 8 novembre 2012 a été ouvert en sa faveur, tandis que des indemnités journalières lui ont été allouées sur la base d’un gain assuré mensuel de 8'115 francs. La Caisse a déterminé ce gain sur la base des revenus dégagés par l’assuré durant les six derniers mois de son activité au sein de la C.________SA et l’a régulièrement indemnisé de novembre 2010 à septembre 2012, mois au terme duquel son chômage a pris fin. L’assuré a perçu un supplément au titre d’allocation de formation professionnelle en faveur de son fils, né en 1993, dès mars 2012. Selon les fiches « Indications de la personne assurée » (IPA), complétées chaque mois par l’assuré à l’attention de la Caisse, il n’a déclaré aucune activité lucrative salariée ou indépendante au cours de son
3 - indemnisation, à l’exception de son activité principale au sein de la C.SA du 1 er au 4 novembre 2010. C.A l’occasion d’un contrôle, le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le SECO), en sa qualité d’autorité de surveillance des organes de l’assurance-chômage, a signalé à la Caisse courant mai 2013 que l’assuré s’était acquitté de cotisations auprès de la Caisse de compensation D. pendant sa période de chômage du fait des différents emplois assumés pour le compte de F.________, G.________SA et H.________SA. Un extrait du compte individuel (CI) de l’assuré, produit par ladite caisse de compensation le 3 juin 2013, a fait état de divers revenus réalisés par l’assuré durant sa période de chômage, soit notamment à concurrence de 22'136 fr. au sein de H.________SA durant l’année 2011. Par courrier du 3 juillet 2013, l’assuré s’est adressé à la Caisse en ces termes : « [...J’]ai compris que vous cherchez à savoir quelque chose et c’est dommage que vous fassiez des enquêtes derrière le dos des gens. Vous me demandez et je suis prêt à tout vous expliquer. D’ailleurs depuis le début de cette année je m’attendais à être convoqué. J’aurais pu vous annoncer cette possibilité de gain au début du chômage mais je pensais que je n’allais pas gagner quelque chose d’important. J’ai pensé que cela pourrait arriver à 12'000.- et si on regarde ce que j’ai gagné en 2009 et 2010, comparant au gain assuré, plus de 30% de différence, cela pourrait combler un peu ce trou. De toute façon j’avais l’intention de déclarer cette année ces gains aux impôts, je n’ai pas encore fait ma déclaration. Je ne l’ai pas fait pour 2011, [...] comme je n’ai pas fait l’annonce de ce gain à la fin du chômage, d’abord parce que je craignais que ce gain soit considéré comme du gain intermédiaire. Ensuite parce que j’avais une grosse dette à payer, problèmes d’ordre personnel, que je pourrais quand même vous expliquer. [...] » Dans l’intervalle, la Caisse a sollicité les informations utiles auprès des entreprises ayant rémunéré l’assuré durant son délai-cadre d’indemnisation.
4 - Le 1 er juillet 2013, la société H.________SA a exposé que l’assuré n’avait jamais été son salarié, mais fournissait ses services en tant que partenaire indépendant selon les règles d’une convention signée en 2010. Son activité était considérée comme « accessoire », tandis que la société n’établissait pas de « fiches de salaire, mais de simples décomptes de commissions mensuels. » Etaient annexés un tirage de la convention conclue avec l’assuré, un récapitulatif des commissions versées en 2011 et 2012, ainsi qu’un exemplaire du « certificat de salaire » établi pour
5 - Je tombe à l'assurance chômage mais je n'ai jamais cru que cela devrait être important car la semaine d’après j'allais certainement retrouver un poste de travail. C'est pour cela aussi que je n'ai pas déclaré mes gains accessoires et de toute façon ce n'était pas des gains assurés. Ces gains accessoires (très aléatoires) correspondaient à une activité extra de courtier pour conclure des caisses-maladies auprès de H.________SA et G.________SA. [...] Comme certains de mes anciens clients me contactaient pour me demander conseil dans le domaine des assurances, j'ai commencé à collaborer avec H.________SA dans un deuxième segment de cette activité : Assurances générales. Au début je pensais que c'était juste pour une petite période et que cela pourrait m'aider à retrouver un vrai emploi. Je me suis dit qu'il fallait que j'annonce cette activité accessoire à la Caisse de Chômage mais j'avais peur qu'on me dise que cette activité soit considérée comme un travail normal à 100%, débrouillez-vous, vous n'avez plus le droit au chômage, alors que les gains sont très variables, aléatoires et avec la possibilité de devoir rembourser les commissions déjà gagnées. Peu de temps après, je reçois un bon salaire et je me dis, il faut à tout prix que j'annonce cela à la Caisse de Chômage. [...] Malheureusement je suis arrivé à la conclusion que je ne pouvais pas le faire à ce moment-là mais que tôt ou tard je devrais l'annoncer au risque d'être contacté par votre Caisse avant. Alors je me suis juré que dès le moment que je trouverai un travail [convenable] avec un salaire fixe, je dénoncerai cette situation. Les mois ont passé, j'ai tout fait pour être plus qualifié dans ma profession comme un cours d'anglais, j'ai suivi un cours de comptabilité pour essayer une réadaptation professionnelle. Rien à faire, personne ne voulait de moi. Alors je me suis résigné, j'ai cherché un emploi comme courtier où le salaire est très variable et le futur est assez flou. Et j'ai arrêté le chômage en septembre 2012 alors que j'avais encore quelques indemnités à toucher. La preuve de ce que je dis en rapport avec le salaire de courtier : Je n'ai pas eu de salaire avec mon nouvel employeur au mois d'octobre. Pour novembre et décembre j'ai eu un « salaire » de moins de 700.- pour les deux mois. Alors je me suis dit, dès que la situation s'améliore, je vais écrire à la Caisse de Chômage ou bien ils vont m'écrire bientôt. Après je vous ai écrit cette lettre du 3 juillet. En conclusion, j'aimerais vous dire que je n'ai jamais pensé à vous occulter ces gains supplémentaires, je suis d'accord de les rembourser et je vous demande de prendre en compte des facteurs atténuants : Les gains en question étaient aussi des gains accessoires. Le gain supplémentaire concernant les assurances générales est d'environ 25'000.-. De prendre en compte une participation pour les frais (25%). Je n'ai pas eu de salaire au mois d'octobre 2012 alors que j'aurais pu toucher le chômage.
6 - Que les frais que je touchais avec mon salaire auprès de mon ancien employeur n'ont pas été pris en compte pour le calcul du gain assuré. Qu’en moyenne, je n'ai pas gagné plus que je gagnais quand je travaillais avant (100'873.- pour 2008, 116'446.- pour 2009, 99'093.- pour 2010 et 101’221.- pour 2011). [...] » L’assuré a produit en annexe à sa correspondance les différents certificats de salaire et décomptes de commissions en sa possession. D.La Caisse a établi une décision le 3 septembre 2013, considérant que l’assuré exerçait l’activité d’agent d’assurance pour le compte de H.SA dès janvier 2011. Elle a ainsi procédé à la correction des décomptes d’indemnités journalières allouées depuis lors, compte tenu d’un gain intermédiaire fondé sur un tarif horaire de 20 fr. pour une activité déployée à hauteur de huit heures par jour, et prononcé l’obligation de l’assuré de restituer le montant de 45'466 fr. 70 acquitté à tort. L’assuré s’est formellement opposé à la décision précitée à l’issue d’une correspondance du 2 octobre 2013, concluant à sa réforme en ce sens principalement que le montant à rembourser fût réduit de moitié pour l’année 2011, subsidiairement à ce que ce montant correspondît aux commissions réellement perçues sous déduction des frais professionnels et de « 20% relatif à la déduction du gain intermédiaire » indépendamment des cotisations sociales. La Caisse a requis un extrait du CI actualisé auprès de la Caisse de compensation D.. Cet extrait, daté du 6 février 2015, mentionne notamment les éléments suivants entre 2007 et 2012, en sus des indemnités de chômage allouées à l’assuré de 2010 à 2012 : Mois de cotisation (début/fin) Année de cotisation RevenuEmployeurs ou genre de revenu 01 - 12200714’684H.________SA 01 - 1220086'609H.________SA 11 - 1220092’160G.SA 01 - 1220101’940F. 10 - 1020101'630G.________SA 01 - 12201122'136H.________SA
7 - 01 - 1220112'760G.SA 01 - 1220112'230F. 01 - 122011526H.________SA 01 - 12201225’096H.________SA 01 - 122012920G.SA 01 - 1220122’060F. Par décision sur opposition du 12 février 2015, la Caisse a partiellement admis l’opposition de l’assuré et retenu une activité déployée à hauteur de quatre heures par jour au sein de H.________SA entre le 1 er janvier 2011 et le 30 septembre 2012. Il n’y avait pas lieu de procéder à une déduction pour frais professionnels, les gains intermédiaires correspondant à l’intégralité des revenus réalisés pendant la période de contrôle. Il n’était pas davantage envisageable de déduire un forfait de 20% du fait d’un revenu dégagé à titre indépendant alors que la caisse de compensation compétente avait considéré l’assuré comme une personne salariée. La Caisse a au surplus renvoyé la cause à l’autorité administrative inférieure pour correction des décomptes d’indemnité et nouvelle décision de restitution. E.En date du 6 mai 2015, la Caisse a rendu une décision de restitution corrigée, arrêtant le montant réclamé à l’assuré à 37'949 fr. 85. L’assuré s’est derechef opposé à cette décision de restitution par courrier du 1 er juin 2015, faisant grief à la Caisse de ne pas avoir détaillé les montants réclamés respectivement pour 2011 et 2012. Il a par ailleurs à nouveau requis la déduction de ses frais professionnels, à concurrence de 25% des commissions perçues, soit la prise en compte exclusivement des montants déclarés en matière AVS. Il a en outre relevé que seule l’activité déployée dès 2011 pour H.________SA en matière d’assurances générales devait être prise en compte, à l’inverse de celle relative au secteur de l’assurance-maladie, dans lequel il œuvrait depuis 2008 pour cette même société. Enfin, à son avis, les allocations familiales ne lui avaient pas été servies pour tous les mois concernés. Il a dès lors conclu à la réforme de la décision de restitution du 6 mai 2015. La Caisse a rendu sa décision sur opposition le 17 août 2015, rejetant l’opposition de l’assuré. Elle a observé que l’assuré avait certes
8 - exercé une activité accessoire pour le compte de H.________SA dès 2007, mais qu’il avait étendu cette activité durant sa période de chômage de sorte que les revenus dégagés devaient être qualifiés de gains intermédiaires. Elle a rappelé qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une déduction de 25% de frais professionnels, tandis que l’intégralité des revenus bruts s’avérait déterminante en matière d’assurance-chômage. S’agissant du supplément journalier afférent aux allocations familiales, elle a souligné que l’allocation était versée par l’employeur ou par la caisse d’allocations familiales en cas de gain intermédiaire. L’assuré ne pouvait en conséquence prétendre aux suppléments initialement acquittés par la Caisse de mars 2012 à septembre 2012 compte tenu de son activité au sein de H.SA, à l’exception du mois d’avril 2012 où son gain intermédiaire avait été inférieur à 587 francs. Eu égard aux frais de déplacement et de repas, elle a relevé avoir pris en compte des montants identiques à ceux versés en 2012. Partant, le montant de 37'949 fr. 85 soumis à restitution devait être confirmé, de même que la décision querellée. F.Par acte de recours du 14 septembre 2015, l’assuré a déféré la décision sur opposition du 17 août 2015 à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme quant au montant sujet à restitution. Dans ce cadre, il a contesté les montants retenus au titre de gains intermédiaires et repris ses précédents griefs, tout en remettant en question le gain assuré fixé initialement par la Caisse. La Caisse a produit sa réponse au recours le 8 octobre 2015, en proposant le rejet sur la base des considérations contenues dans la décision sur opposition entreprise. Elle a souligné que les revenus dégagés par le recourant pour le compte de F. et G.________SA avaient été considérés comme des gains accessoires, à l’inverse de ceux réalisés dès 2011 pour H.________SA où l’assuré avait sensiblement étendu son activité. Après un rappel des faits survenus au cours de la procédure administrative, elle a exposé avoir finalement retenu en tant que gains intermédiaires les revenus bruts effectivement réalisés par le recourant au sein de cette société, soit 29'515 fr. pour 2011 et 22'965 fr. 10 pour les
9 - neuf premiers mois de l’année 2012. Elle a au surplus maintenu ses arguments quant aux déductions sollicitées par le recourant et au supplément d’allocations familiales. Elle a enfin constaté que le gain assuré n’avait pas à être discuté vu qu’il n’avait jamais été précédemment querellé. La Cour de céans a rendu un arrêt le 22 février 2016, en la cause ACH 153/15 – 29/2016, admettant le recours de l’assuré par substitution de motifs. Elle a constaté la péremption de la créance en restitution de la Caisse, vu l’émission à son sens tardive – en date du 6 mai 2015 – de la décision de restitution, et annulé la décision sur opposition du 17 août
G.Le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 4 novembre 2016, portant numéro de cause 8C_213/2016, sur le recours en matière de droit public introduit par la Caisse contre l’arrêt cantonal précité. Il a laissé ouverte la question de savoir si le délai de péremption d’une année prévu par l’art. 25 al. 2 LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) était échu à la date du 6 mai 2015. Cela étant, il a examiné si la créance en restitution naissait d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai plus long conformément à l’art. 25 al. 2, 2 ème
phrase, LPGA. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit : « [...] 5.2 Pour que le délai de plus longue durée prévu par le droit pénal s’applique, on doit être en présence d’un acte punissable. Le juge administratif est lié par une décision pénale portant condamnation ou acquittement. S’il y a eu condamnation, l’existence d’un acte punissable est acquise sans réserve. Un acquittement ne lie en revanche le juge administratif que dans la cas où l’autorité répressive a dénié le caractère pénal d’une affaire. En l’absence d’un jugement pénal, comme c’est le cas en l’espèce, il appartient au juge administratif d’examiner à titre préjudiciel si les circonstances correspondant à une infraction pénale étaient réunies et, partant, si un délai de prescription plus long que ceux prévus à l’art. 25 al. 2, 1 ère phrase, LPGA était applicable en l’espèce [...]. Un acte punissable au sens de l’art. 25 al. 2, 2 ème phrase, LPGA, suppose la réunion des éléments tant objectifs que subjectifs de l’infraction. 5.3
10 - 5.3.1 D’après l’art. 105 LACI, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui- même ou pour autrui, des prestations de l’assurance auxquelles il n’avait pas droit sera puni d’une peine d’emprisonnement de six mois au plus ou d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu’il ne s’agisse d’un crime ou d’un délai frappé d’une peine plus élevée par le code pénal. Que ce soit sous le régime de l’art. 70 aCP (en vigueur depuis le 1 er octobre 2002 et devenu l’art. 97 aCP) ou en application de l’art. 97 al. 1 CP, dans sa version en vigueur depuis le 1 er janvier 2014, le délai de prescription de l’action pénale pour une infraction telle que celle décrite à l’art. 105 LACI est de sept ans. [...] 5.3.3 En l'occurrence, il ressort des constatations du jugement attaqué, lesquelles ne sont pas remises en question par les parties, qu'il ne faisait pas de doute que le comportement de l'assuré était constitutif d'une violation de son obligation de renseigner, dès lors qu'il n'avait pas communiqué à la caisse de chômage en temps utile – notamment par le biais des formulaires IPA (indications de la personne assurée) – les revenus significatifs dégagés dès 2011 dans son activité pour le compte de H.________SA. Toujours selon les premiers juges, la découverte de ces revenus constituait incontestablement un motif de réexamen des décomptes d'indemnités journalières versées à l'assuré. Au vu de ce qui précède, on doit conclure que les éléments objectifs de l'art. 105 LACI sont remplis. 5.3.4 Sur le plan subjectif, l'art. 105 al. 1 LACI suppose un agissement intentionnel de l'auteur. Il convient donc d'examiner si l'intimé a agi intentionnellement, c'est-à-dire avec conscience et volonté (cf. art. 12 al. 1 et 2 CP applicable par renvoi de l'art. 333 al. 1 CP). Le dol éventuel, lequel suppose que l'auteur envisage le résultat dommageable et s'en accommode, voire l'accepte comme tel, suffit (ATF 138 V 74 consid. 8.2 p. 83 et les références citées). Selon les premiers juges, l'assuré était parfaitement conscient de son obligation de renseigner les organes de l'assurance-chômage au sujet des rémunérations obtenues durant son chômage. Ils retiennent qu'il a caché en toute connaissance de cause les revenus réalisés par crainte que ceux-ci ne fussent qualifiés de gains intermédiaires, ainsi que cela ressort d'une lettre de l'intimé adressée à la caisse le 3 juillet 2013. Par conséquent, il y a lieu d'admettre que l'élément subjectif de l'infraction est réalisé. 5.4 Dès lors qu'au terme d'un examen préjudiciel, il ressort que le comportement de l'intimé tombe sous le coup de l'art. 105 LACI, le délai de prescription de sept ans prévu par le droit pénal était applicable. Ce délai n'était à l'évidence pas échu au moment où la caisse a rendu sa décision en restitution du 6 mai 2015. C'est donc à tort que les premiers juges ont considéré que la créance invoquée était périmée. [...] » Le Tribunal fédéral a en définitive admis le recours, annulé l’arrêt cantonal du 22 février 2016 et renvoyé la cause à la Cour de céans
11 - pour qu’elle se prononce sur la créance en restitution, singulièrement sur son étendue. Par correspondance du 9 décembre 2016, la magistrate instructrice a informé les parties que la cause était en l’état d’être jugée. E n d r o i t : 1.La Cour des assurances sociales doit statuer à nouveau dans cette affaire, suite à l'arrêt du Tribunal fédéral du 4 novembre 2016. Par cet arrêt, le Tribunal fédéral a admis le recours dirigé contre l’arrêt cantonal du 22 février 2016 et renvoyé l’affaire à la Cour de céans afin qu’elle statue sur la créance en restitution de l’intimée, en particulier sur le montant soumis à restitution. Ce faisant, la Haute Cour a considéré que la créance de la Caisse n’était pas périmée, compte tenu du délai de prescription prévu par le droit pénal, applicable in casu. 2.Il convient préalablement de rappeler que le litige opposant les parties est circonscrit par la décision sur opposition rendue par l’intimée le 17 août 2015. a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. La décision détermine ainsi l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1). Les conclusions du recours déterminent, dans le cadre de l’objet de la contestation, le rapport juridique qui reste litigieux (objet du litige). Selon cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige coïncident souvent. Ils sont identiques si la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais pas dans l’objet
12 - du litige (ATF 125 V 413 consid. 1b et 2 avec les références citées ; Ulrich Meyer/Isabel von Zwehl, L’objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Berne 2005, p. 440). Les différents aspects de la motivation d’une décision font partie de l’objet du litige sur lequel le juge peut être appelé à se prononcer, quand bien même ils ne seraient pas formellement contestés, pour autant que cette motivation concerne l’un des rapports juridiques tranchés dans le dispositif de la décision et contestés par le recourant. Le tribunal ne se prononce toutefois sur les éléments qui forment l’objet du litige, mais qui n’ont pas été contestés, que s’il a des motifs suffisants de le faire en raison des allégations des parties ou d’autres indices ressortant du dossier (ATF 125 V 413 cité et 110 V 48 consid. 4a in fine ; Meyer/von Zwehl, op. cit., p. 443 ss). b) Le recourant conteste tant le principe de la restitution que le montant soumis à celle-ci déterminé par l’intimée. Il estime par ailleurs que le gain assuré a été calculé de manière erronée par la Caisse, soulevant ce grief pour la première fois au stade de la présente procédure. c) A l’instar de l’intimée, il y a lieu de confirmer que l’examen du gain assuré sort manifestement de l’objet de la contestation au sens de la jurisprudence rappelée ci-avant. Cette question n’a en effet pas été discutée dans le cadre de la procédure administrative, ni tranchée dans la décision sur opposition du 17 août 2015. Aucune pièce au dossier ne vient par ailleurs démontrer que l’assuré se serait manifesté à cet égard, les divers décomptes établis par la Caisse n’ayant pas été contestés. Il s’ensuit que les griefs du recourant sur la question du gain assuré sont, en sus d’être manifestement tardifs, étrangers à l’objet de la contestation, de sorte qu’ils doivent être déclarés irrecevables.
13 - 3.Il s’agit dès lors de se prononcer sur le bien-fondé de la décision sur opposition litigieuse, soit sur le principe de la restitution imposée à l’assuré. a) A teneur de l’art. 95 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce. L'art. 25 al. 1, 1 ère phrase, LPGA, aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être restituées, est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 et applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues de l'assurance chômage (ATF 122 V 368 consid. 3 et 110 V 176 consid. 2a avec les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision – formelle ou non – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1 et 126 V 23 consid. 4b ; voir également à propos de l'art. 95 LACI : Edgar Imhof/Christian Zünd, ATSG und Arbeitslosenversicherung, in : RSAS 2003 p. 304 ss). b) La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA. A teneur de cette disposition, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur
14 - opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2). Cette disposition codifie ainsi la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur ; selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nulle doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). Par le biais de la reconsidération, on corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une constatation erronée résultant de l'appréciation des faits (ATF 127 V 466 consid. 2c et 126 V 23 consid. 4b). La rectification revêt une importance notable en fonction du montant des prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu'une créance en restitution d'un montant de 706 fr. était suffisamment importante (DTA 2000 n° 40 p. 208). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts de faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (TFA [Tribunal fédéral des assurances] C 11/05 du 16 août 2005 consid. 3 ; ATF 126 V 23 consid. 4b et les références). c) En l’occurrence, il n’est pas contesté qu’à l’occasion d’un contrôle réalisé par le SECO en mai 2013, l’intimée a eu connaissance de revenus substantiels dégagés par l’assuré, notamment au sein de H.________SA en 2011 et 2012. Faute d’avoir été renseignée en temps utile sur ces gains, la Caisse était légitimée à considérer que les indemnités journalières allouées au recourant avaient été calculées sur des bases erronées. Par ailleurs, vu le montant de ces revenus, tels qu’inscrits au CI de l’assuré, à savoir 22'136 fr. en 2011 et 25'096 fr. en 2012, la rectification des décomptes d’indemnités journalières revêtait une importance notable. La connaissance des gains dégagés par le recourant en 2011 et 2012 constituait ainsi incontestablement un motif de réexamen du montant des indemnités journalières, au sens de la jurisprudence citée plus haut.
15 - En outre, il ne fait pas de doute que le comportement de l’assuré est constitutif d’une violation de son obligation de renseigner. Il n’a pas communiqué à l’intimée en temps utile – notamment par le biais des formulaires IPA – les revenus significatifs dégagés dès 2011 dans le cadre de l’activité déployée pour le compte de H.________SA. Il se trouvait pourtant parfaitement conscient de cette obligation, ainsi qu’il le concède lui-même dans ses différentes écritures adressées à la Caisse dès le 3 juillet 2013, ainsi qu’à la Cour de céans. Ce faisant, il a caché en toute connaissance de cause les revenus réalisés dans le cadre de son activité, indiquant précisément avoir craint que ces gains ne fussent qualifiés de gains intermédiaires (cf. en particulier : courrier du 3 juillet 2013 à la Caisse). La restitution des prestations versées à tort, selon la règle contenue à l’art. 25 al. 1 LPGA, sur renvoi de l’art. 95 al. 1 LACI, est dès lors justifiée dans son principe. 4.S’agissant de l’étendue de la restitution, le recourant estime que la Caisse aurait dû tenir compte exclusivement des revenus dégagés dans le domaine des assurances générales, et non ceux acquis en matière d’assurance-maladie. Il considère également que des déductions auraient dû être effectuées pour compenser ses frais professionnels et le paiement des charges sociales, ainsi que l’indemnisation partielle assumée par l’assurance-chômage. a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail minimale est toutefois mise entre parenthèse lorsqu’un assuré exerce une
16 - activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité de chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 4 et 8 ad. art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18 mars 2005 consid. 2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI. b) Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22 (art. 24 al. 1 LACI). Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé pendant la période de contrôle. Il est composé du salaire de base, des indemnités pour jours fériés et autres éléments de salaire auxquels l’assuré a droit, tels que treizième salaire, gratifications, commissions, allocations de résidence, allocations de renchérissement, supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet, si l’assuré touche normalement ces suppléments en raison de la nature du travail ou de son horaire (cf. Directives administratives édictées par le SECO, Bulletin LACI-IC, janvier 2013, chiffre C125 ; cf. également Boris Rubin, op. cit., n. 27 ad art. 24 al. 1 LACI). Les revenus de plusieurs activités exercées à temps partiel sont cumulés pour l’examen de la prétention à la compensation de la perte de gain (ATF 127 V 479). La perte de gain correspond à la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, 1 ère
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; 120 V 233). L'art. 41a al. 1 OACI (ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02) précise que l'assuré a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation lorsqu'il réalise un revenu inférieur
17 - à son indemnité de chômage. Pour la détermination du gain intermédiaire comme pour le calcul du gain assuré, on applique en règle ordinaire le principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas le moment de l’encaissement. C’est pourquoi par exemple, les commissions, gratifications, allocations de renchérissement et primes de fidélité ou de rendement doivent être imputées proportionnellement sur les autres mois de l’année pendant laquelle l’assuré a travaillé, et ce de la même manière qu’un treizième salaire (« principe de survenance » ; ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF 8C_472/2010 du 21 octobre 2010 consid. 5.2 ; TFA C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 4 ; Boris Rubin, op. cit. n. 28 ad. art. 24 LACI). c) En vertu de l’art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. La jurisprudence retient que les gains accessoires réalisés durant le délai-cadre de cotisation ne deviennent des gains intermédiaires durant le délai-cadre d’indemnisation que s’ils augmentent sensiblement après la perte de l’activité principale. Ce n’est alors que la part de revenu supplémentaire (celle correspondant à l’augmentation sensible) qui constitue un gain intermédiaire (ATF 123 V 230 consid. 3 ; cf. également Boris Rubin, op. cit., n. 39 ad art. 24 al. 3 LACI). De même, les directives administratives soulignent qu’un gain accessoire n’est pas reconnu comme gain intermédiaire. En revanche, si l’assuré étend son activité accessoire, le revenu supplémentaire qu’il en retire sera pris en compte comme gain intermédiaire (Bulletin LACI-IC, janvier 2013, chiffre C131). d) In casu, il convient de se rallier aux explications de l’intimée, telles que contenues tant dans sa décision sur opposition du 12
18 - février 2015 que dans la décision sur opposition entreprise, quant à la prise en compte des revenus dégagés par l’assuré auprès de H.________SA au titre de gains intermédiaires. Sur le principe, il apparaît en effet que l’activité corrélative, initialement déployée à titre accessoire en 2007 et 2008, a été augmentée dans une mesure pour le moins notable dès 2011. Alors que H.________SA n’avait versé aucun revenu à l’assuré en 2009 et 2010, ce dernier a réalisé des revenus bruts de 29'515 fr. en 2011 et 25'097 fr. en 2012 (cf. certificats de salaire établis par l’employeur). Les explications du recourant dans ce contexte, en lien avec la distinction des secteurs d’activités concernés – soit les domaines de l’assurance-maladie et des assurances générales – sont sans pertinence pour la qualification des revenus litigieux, dans la mesure où seule l’augmentation substantielle des gains est déterminante pour les qualifier de gains intermédiaires. On peut également écarter les observations du recourant en lien avec la législation fiscale qui retiendrait « une limite de 30% » pour considérer un revenu comme accessoire, étant donné que la LACI ne renvoie pas aux éléments fiscaux pour qualifier les revenus à prendre en compte au titre de gains intermédiaire. On notera enfin que l’intimée a abandonné la présomption d’une activité régulière déployée pour H.________SA, de sorte que les griefs du recourant eu égard aux modalités d’acquisition du revenu et à l’organisation de son temps de travail ne lui sont d’aucun secours, seul le montant du gain intermédiaire réalisé s’avérant déterminant. On retiendra en définitive que c’est à bon droit que l’intimée a qualifié les revenus dégagés auprès de H.SA de gains intermédiaires. Elle a par ailleurs légitimement fait abstraction des gains réalisés auprès de F. et G.________SA dans la mesure où les activités corrélatives n’apparaissent pas avoir été sensiblement augmentées par l’assuré durant sa période de chômage. e) Le recourant ne saurait se prévaloir de renseignements obtenus en décembre 2010 où auraient été qualifiés de purement accessoires les gains réalisés antérieurement, en particulier auprès de H.________SA. Tel était au demeurant effectivement le cas au vu de leur
19 - modicité et de l’activité principale de l’époque déployée auprès de la C.________SA. Le renseignement fourni n’était pas erroné étant donné ces circonstances, tandis que l’augmentation des gains dégagés auprès de H.________SA ne pouvait être envisagée par l’administration. Dès lors, il n’y a pas matière à application du principe de la bonne foi entre administration et administré qui aurait autorisé le recourant à considérer ses gains futurs comme des gains accessoires (cf. sur l’application du principe de la bonne foi : ATF 131 V 472 consid. 4 ; TF 8C_1041/2008 du 12 novembre 2009 consid. 6.2 ; cf. également s’agissant du devoir de renseignement de l’administration : art. 27 LPGA et art. 19a OACI). f) On peut également écarter les observations du recourant en lien avec les diverses déductions sollicitées, compte tenu de la teneur des certificats de salaire établis en sa faveur par H.________SA. Les dispositions de la LACI ne prévoient en effet aucune déduction spécifique en lien avec des frais professionnels ou le paiement des cotisations sociales dans le cas des salariés, le gain intermédiaire devant être pris en compte à concurrence de la totalité des salaires bruts effectivement réalisés pendant une période de contrôle. On soulignera d’ailleurs que des déductions pour frais professionnels ne sont prises en compte en matière d’assurance-chômage que dans le cas de personnes de condition indépendante (cf. Bulletin LACI- IC, janvier 2013, chiffres C146 et 147). Tel n’est pas le cas en l’occurrence, quoi qu’en dise le recourant. Ce dernier a clairement le statut de personne salariée vu la teneur du CI tenu en sa faveur par la caisse de compensation compétente. Il ne fait en outre aucunement la démonstration dans ses diverses écritures que les montants versés à titre de commissions se composeraient de frais de déplacement, de repas ou autres indemnisations par l’employeur. Au demeurant les certificats de salaires, établis par H.________SA à l’attention des autorités fiscales, ne font mention d’aucune déduction spécifique.
20 - 5.Le recourant soutient en dernier lieu que le supplément d’allocation familiale lui serait dû. a) L’art. 22 al. 1 LACI signale que l’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain assuré. L’assuré perçoit en outre un supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l’allocation pour enfant et de l’allocation de formation professionnelle légales auxquels il aurait droit s’il avait un emploi. Ce supplément n’est versé qu’aux conditions que les allocations ne soient pas versées à l’assuré durant la période de chômage (let. a) et qu’aucune personne exerçant une activité lucrative ne puisse faire valoir de droit aux allocations pour ce même enfant (let. b). Si le salaire mensuel atteint au moins le douzième de la moitié de la rente AVS (art. 13 al. 3 LAFam [loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales ; RS 836.2] ; art. 34 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10], à savoir 580 fr. [valeur 2011/2012]), la personne exerçant une activité lucrative doit faire valoir son droit aux allocations familiales auprès de son employeur (cf. Bulletin LACI-IC, janvier 2013, chiffre C82c). b) In casu, les explications de la Caisse eu égard au supplément d’allocation familiale sont conformes aux réquisits de l’art. 22 LACI et au principe posé par l’art. 13 al. 3 LAFam. Le recourant ne pouvait en effet prétendre ce supplément pour les mois où il a dégagé des revenus supérieurs à 580 fr. auprès de H.________SA. Tel était son cas entre mars 2012 et septembre 2012, de sorte que le refus de ce supplément durant cet intervalle – sauf pour avril 2012 – ne prête pas flanc à la critique. 6.Quand bien même l’ensemble des griefs du recourant peuvent être écartés, il n’est pas possible de vérifier le montant réclamé en restitution (37'949 fr. 85) sur la base des décomptes rectificatifs de l’intimée. En particulier, on ignore si le principe de survenance (cf.
21 - considérant 4b supra) et la ventilation comptable qu’il implique ont été respectés en l’espèce. a) On rappellera en effet les dispositions suivantes de la convention conclue entre le recourant et H.________SA en date du 26 octobre 2010 : « [...] 6.2 En matière de commission de rappel (supercommission annuelle), l’agent a droit à une participation de 90% sur les affaires qu’il aura lui-même réalisées. Les barèmes de calcul des compagnies partenaires de H.________SA sont également applicables pour l’agent. Seules les affaires enregistrées sous le code de l’agent sont prises en considération pour le calcul de son rappel. Ce taux de participation est valable pour les agents ayant un statut d’indépendant ou étant une personne morale. Pour les agents salariés, 5% est déduit du taux ci-dessus pour tenir compte des charges d’AVS que doit supporter H.________SA. La participation se monte par conséquent à 85%. Le décompte de commission de rappel est établi et le montant dû à l’agent est versé au mois de mars qui suit la fin de l’exercice civil considéré. [...] 6.4 Compte de garantie Dans le but de se prémunir contre le risque de ducroire engendré par une éventuelle incapacité de l’agent à faire face aux éventuelles ristournes de commissions, les 4/5 de toutes commissions revenant à l’agent lui sont crédités en fin de mois, au plus tard un mois après réception par H.________SA de l’avis de la compagnie d’assurance concernée. Le 1/5 restant est destiné à alimenter un fonds de réserve pour compenser les rétrocessions de commissions. Demeurent réservées certaines affaires dites importantes (hors normes) pour lesquelles une garantie individuelle pourrait être exigée. Le fonds de réserve doit correspondre à 10% du total des commissions du dernier exercice civil (1 er janvier au 31 décembre) mais au minimum à CHF 3'000 par collaborateur au service de l’agent. H.________SA porte au crédit de ce compte 1/5 des commissions acquises par l’agent et, au débit, la totalité des rétrocessions selon justificatifs remis par les compagnies d’assurances. Un relevé de compte du fonds de réserve est remis à l’agent par H.________SA à la fin de chaque mois. Un éventuel montant dépassant le fonds de réserve minimal (voir alinéa précédent) est crédité à l’agent dans le courant du mois d’avril qui suit l’exercice civil écoulé. [...] » Les décomptes établis par la Caisse ne permettent pas de déterminer si les commissions acquittées respectivement en mars 2011 et mars 2012 comprennent ou non la « supercommission » prévue par le chiffre 6.2 de la convention, cité ci-dessus. Cas échéant, on ignore si cette
22 - « supercommission » a dûment fait l’objet d’une répartition sur l’année concernée à défaut de pouvoir connaître le ou les mois de sa réalisation. Eu égard aux retenues prévues par le chiffre 6.4 de la convention, on ne peut savoir si le recourant a bénéficié d’éventuelles rétrocessions, lesquelles devraient également être réparties, à titre de gain intermédiaire supplémentaire, sur l’entier de l’exercice concerné. b) On ajoutera que le décompte récapitulatif annuel de l’année 2011, produit tant par le recourant que par H.SA, ne concorde pas avec le montant inscrit au CI de l’assuré par la Caisse de compensation D. pour l’année concernée. Sur ce décompte, figure en effet un montant de 32'850 fr. 40, alors que le CI du recourant fait état d’un total de 22'662 francs. Il convient par conséquent de vérifier les montants effectivement perçus par l’assuré au titre de commissions pour l’exercice de 2011, après avoir sollicité la production de l’intégralité des pièces justificatives. c) On peut par ailleurs synthétiser les différents décomptes rectificatifs établis par l’intimée selon le tableau ci-dessous : 2011Décompte de mai 2015 / Restitution Gain intermédiaire Décompte de septembre 2013 / Restitution Gain intermédiaire Indemnités allouées initialement Gain intermédiaire effectif janvier0.-0.-1'297.101'760.-5'937.851'479.15 février0.-537.402'370.753'200.-5'449.352'393.65 mars907.654'901.352'701.553'680.-6'266.804'901.35 avril0.-407.601'875.902'560.-5'826.85407.60 mai0.-1'902.602'591.303'520.-5'994.301'902.70 juin0.-1'183.952'591.303'520.-5'994.301'183.95 juillet3'240.8010'376.502'481.053'360.-5'721.8510'376.50 août0.-1'599.402'701.553'680.-6'266.801'599.40 septembre412.604'062.952'591.303'520.-5'994.304'062.95 octobre0.-1'172.302'481.053'360.-5'721.851'172.30 novembre0.-0.-2'591.303'520.-5'994.30552.05 décembre0.-3'370.852'591.303'520.-5'994.303'394.40 2012 janvier0.-1'989.252'599.153'520.-6'012.701'989.25 février1'186.304'985.402'488.603'360.-5'739.454'985.40 mars1'776.152'411.85248.85320.-6'760.152'411.85 avril0.-268.50240.90320.-6'194.95268.50 mai615.852'208.901'229.451'360.-6'700.702'208.90 juin481.252'579.051'608.101'920.-6'073.952'579.05 juillet747.354'565.902'768.253'520.-6068.703'744.90
23 - août0.-1'058.802'886.803'680.-6'344.651'058.80 septembre0.-2'898.452'531.153'200.-5'517.--2'898.45 On y relève d’emblée plusieurs erreurs de détermination du gain intermédiaire brut : Les décomptes afférents aux mois de janvier 2011 et février 2011 laissent apparaître des montants portés en compensation (solde négatif reporté), lesquels ne devraient pas être pris en compte pour respecter le principe de survenance. Eu égard au gain intermédiaire effectif retenu en juillet 2011, on observe que ce montant – très élevé par rapport à ceux des autres mois – englobe vraisemblablement à tort des commissions perçues pour d’autres périodes, lesquelles doivent être ventilées conformément au principe de survenance. S’agissant de novembre 2011 et décembre 2011, le récapitulatif produit par H.________SA englobe les cotisations sociales prélevées auprès du recourant. Celles-ci ont été retenues par l’intimée dans la détermination du gain intermédiaire effectif, alors qu’il y a lieu de prendre en compte le gain intermédiaire brut. Concernant août 2012, on relève que l’intimée a pris en considération un remboursement de frais de la centrale d’achats, mentionné dans le récapitulatif de H.________SA, lequel n’a pourtant pas lieu d’être qualifié de revenu. Il doit en conséquence être déduit du gain intermédiaire. Il découle de ce qui précède qu’il n’est pas possible de statuer sur l’étendue de la créance en restitution de l’intimée sans procéder à un complément d’instruction. 7.a) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui
24 - prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (cf. art. 43 al. 1 LPGA). Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (TF 8C_364/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.2). Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction (ATF 132 V 93 consid. 6.4). b) Lorsque le juge des assurances examine l'opportunité de renvoyer la cause à l'administration afin qu'elle procède à un complément d'instruction, son comportement ne doit être dicté que par la question de savoir si une instruction complémentaire est nécessaire afin d'établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'état de fait déterminant sur le plan juridique (TF U 571/06 du 29 mai 2007 consid. 4.2, in : SVR 2007 UV n° 33 p. 111 ; Ueli Kieser, ATSG- Kommentar, Zurich, 3ème éd. 2015, ad art. 43 LPGA). Le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions : soit renvoyer la cause à l'assureur pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'assureur, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire (ATF 122 V 157 consid. 1d). Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (TF 9C_162/2007 du 3 avril 2008 consid. 2.3). A l'inverse, le renvoi à l'assureur apparaît en général justifié si celui-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (DTA 2001 n° 22 p. 170, consid. 2). Un renvoi à l'administration est également possible
25 - lorsqu'il s'agit de trancher une question qui n'a jusqu'alors fait l'objet d'aucun éclaircissement, ou lorsqu'il s'agit d'obtenir une clarification, une précision ou un complément (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 et 4.4.1.5). c) Etant donné les lacunes et imprécisions relevées au considérant 6 ci-avant, il s’agit de renvoyer la cause à l’intimé pour compléter l’instruction, respectivement corriger ses décomptes rectificatifs, dans le respect du principe de survenance. 8.Sur le vu des considérants qui précèdent, le recours de l’assuré doit être partiellement admis et la décision sur opposition litigieuse annulée. a) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), b) Bien que le recourant obtienne partiellement gain de cause, il ne saurait prétendre des dépens dans la mesure où il n’est pas représenté par un mandataire professionnel (cf. art. 61 let. g LPGA et art. 55 al. 1 LPA-VD ; cf. également eu égard à la notion de représentation professionnelle : art. 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; RSV 173.36.5.1).
26 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est partiellement admis. II. La décision sur opposition rendue le 17 août 2015 par la Caisse cantonale de chômage est annulée, la cause lui étant renvoyée pour instruction complémentaire au sens des considérants. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -B.________, à [...], -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, -Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne.
27 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :
Extraído pela Omnilex
Whether the appeal challenged only the restitution amount and not the insured gain
The challenge to the insured gain was outside the scope of the dispute and therefore inadmissible.
The gain insured had neither been discussed in the administrative proceedings nor ruled upon in the contested opposition decision, so it could not be examined for the first time on appeal.
Whether the unemployment fund could demand restitution of unduly paid benefits
Yes, restitution was justified in principle.
The insured failed to disclose significant income during unemployment, which justified reopening and correction of the benefit calculations; his conduct constituted a breach of the duty to inform.
How the restitution amount had to be calculated
The existing calculation could not be verified because the file did not allow a reliable application of the principle of accrual and required further instruction.
The monthly commission statements were incomplete and internally inconsistent; it was unclear whether annual commissions and reserve account movements had been properly allocated to the relevant months, and some entries appeared erroneous or non-income items.
Whether family allowance supplements had to be repaid for months with intermediate income
Generally yes, except where the monthly income fell below the statutory threshold, so the prior refusal of supplements for the relevant period was largely upheld.
Under unemployment insurance rules, the supplement is not payable when another employed person can claim family allowances and the insured’s earnings exceed the threshold; only April 2012 remained potentially exempt on the authority’s own view.
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