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TRIBUNAL CANTONAL
AI 399/09 - 481/2010
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Présidence de M. A B R E C H T
Juges:M.Bonard et Mme Moyard, assesseurs
Greffier :M. Germond
Cause pendante entre :
O.________, à Leysin, recourant, représenté par Me Laurent Damond,
avocat à Lausanne,
et
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ POUR LE CANTON DE VAUD, à
Vevey, intimé.
décembre 1997, l'assuré a déposé une nouvelle demande
de prestations AI pour adultes, tendant à l'octroi d'une rente.
-
4 -
Après instruction, l'OAI a constaté que l'assuré avait dû, pour
des raisons de santé, diminuer son temps de travail à 50% dès le 1
er
mai
1997 et qu'à l'échéance du délai d'attente d'une année, soit le 1
er
mai
1998, son préjudice économique pouvait être évalué à 53%.
Par prononcé du 29 octobre 1999, l'OAI a ainsi octroyé à
l'assuré une demi-rente d’invalidité, basée sur un degré d'invalidité de
53%, dès le 1
er
mai 1998.
c) Dans le questionnaire pour la révision de la rente qu'il a
signé le 8 décembre 2005, l'assuré a indiqué que depuis l'octroi de la
demi-rente, il avait fait l'objet d'un changement professionnel en ce sens
qu'il avait cessé son activité indépendante (il avait remis son épicerie) au
profit d'une activité salariée, exercée à plein temps avec un rendement
diminué de 50% en tant que chauffeur-livreur magasinier à l'atelier
protégé [...] à [...].
Dans un rapport médical du 25 février 2006 adressé à l'OAI, le
Dr L., spécialiste FMH en médecine générale, a indiqué que l'état
de santé de l'assuré était stationnaire depuis plusieurs années et que
l'activité actuelle comme chauffeur-livreur et magasinier à l'atelier protégé
[...] était exigible, la diminution de rendement étant probablement de
50%.
d) Dans un avis médical SMR du 14 novembre 2006, le Dr
K. a exposé ce qui suit:
"Il s’agit de la deuxième révision d’office d’une demi-rente depuis le
1.5.1998, pour un status après PTH (réd. : prothèse totale de la
hanche) gauche pour nécrose aseptique.
Lors de la première révision en 2001, le Dr L.________ évoquait déjà
que la capacité de travail pourrait être supérieure à 50% dans une
activité adaptée. Cette possibilité n’a pas été examinée et la rente a
été maintenue.
Dans le questionnaire pour la révision de la rente de 2005, l’assuré
se déclare inchangé.
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5 -
Ceci est confirmé par le médecin traitant pour qui l’incapacité de
travail est toujours de 50%.
Entre temps, l’assuré a remis son épicerie et trouvé un emploi à
plein temps comme chauffeur magasinier à l’atelier protégé [...].
On peut répondre comme suit à vos questions:
• Une capacité de travail totale pourrait-elle être exigée de l’assuré
dans une activité de l’économie normale? Probablement oui.
• Limitations fonctionnelles à prendre en compte? La pathologie de
la hanche interdit le port de charges lourdes, les marches
prolongées et en terrain inégal, les montées et descentes
d’escaliers. L’assuré devrait pouvoir trouver un emploi léger
permettant l’alternance des positions assis/debout et de courtes
déambulations.
• Pouvons-nous considérer que l’état de santé s’est amélioré depuis
l’octroi de la demi-rente en 1999 ? Très probablement non."
e) Prié par le médecin du SMR d'indiquer quelle était la
capacité de travail médico-théorique en pour-cent de l'assuré dans une
activité légère sédentaire, principalement assise, permettant l'alternance
des positions, le Dr L.________, médecin traitant, a répondu le 9 novembre
2007 que la capacité médico-théorique en pour-cent dans une activité
légère sédentaire était de 100% et que l'assuré travaillait d'ailleurs à
100% à l'atelier [...].
f) Il ressort de l'attestation de l'employeur du 29 janvier 2008
que l'assuré a perçu en 2007 un salaire annuel brut total de 40'239 fr.
pour son travail, exercé à un taux d'occupation de 100%, à l'atelier
protégé [...]; selon l'employeur, ce salaire correspond au rendement de
l'assuré.
B.a) Le 6 janvier 2009, l'OAI a adressé à l'assuré un projet de
décision de suppression de la demi-rente d'invalidité. Il a constaté que
l'assuré avait cessé son activité indépendante (épicerie remise) au profit
de l’exercice d’une activité salariée, ce qui constituait un motif de révision
de la rente. Sur le plan médical, l'assuré conservait une pleine capacité de
travail dans une activité respectant les limitations fonctionnelles (absence
de port de charges lourdes, de marches prolongées et en terrain inégal, de
montées et descentes d’escaliers; activité légère permettant l’alternance
-
6 -
des positions assises et debout, et de courtes déambulations). Afin de
déterminer le préjudice économique, et par conséquent le degré
d’invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir, en 2007, en
poursuivant son activité indépendante, à savoir 54’918 fr. (revenu annuel
brut de 1997, 48’174 fr., indexé à 2007), devait être comparé aux gains
résultant de l'exercice à plein temps d’une activité lucrative adaptée.
Considérant que dans son emploi auprès de [...], l'assuré ne mettait pas
en valeur la capacité résiduelle de gain qui lui était reconnue, l'OAI a fixé
le revenu d'invalide sur la base du salaire que l'assuré pourrait obtenir
dans une activité exigible selon l’appréciation médicale, soit dans une
activité de manutention légère, de travail à l’établi ou de conditionnement
léger. Se référant aux données statistiques, telles qu’elles résultent des
enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l’Office fédéral de la
statistique, pour estimer le revenu d’invalide, l'OAI a pris pour base un
salaire statistique de 4'732 fr. par mois, part au 13
e
salaire comprise, en
2006, qu'il a adapté à la durée hebdomadaire de travail usuelle dans les
entreprises en 2006 et à l’évolution des salaires nominaux de 2006 à
-
7 -
Dans un courrier du 17 janvier 2009 adressé à l'OAI, le Dr
L.________ a exposé que la décision de l'AI était difficilement
compréhensible et qu'il ne pouvait qu'abonder dans le sens d'une
poursuite de la rente; il persistait à déclarer que toute modification de la
situation compromettrait gravement la situation socio-professionnelle et
financière de l'assuré.
c) Invité à indiquer si la pleine capacité de travail reconnue à
l'assuré pouvait être mise en valeur dans un milieu économique normal ou
si cette capacité de travail n'était exploitable qu'en atelier protégé (telle
son activité actuelle auprès de [...]), et si une expertise était nécessaire, le
Dr K.________ a répondu comme suit dans un avis médical SMR du 23 juin
2009:
"La question posée par le présent mandat n’est pas d’ordre médical.
Nous avons défini un certain nombre de limitations fonctionnelles.
Il a été constaté que l’assuré travaille à plein temps en qualité de
magasinier à [...] de [...].
L’employeur confirme que cet emploi est adapté aux limitations
fonctionnelles de M. O.________. Il ne signale pas de diminution de
rendement.
Dès lors, on peut sans hésitation affirmer que l’assuré conserve une
pleine capacité de travail dans une activité adaptée, sans diminution
de rendement. Il appartient aux spécialistes de la réadaptation de
savoir si un poste répondant aux mêmes exigences peut se trouver
dans l’économie dite normale, ou s’il est réservé à un atelier
protégé.
Une expertise n’est pas nécessaire pour répondre à ces questions."
d) Le 6 juillet 2009, l'OAI a rendu une décision identique à son
projet de décision du 6 janvier 2009, supprimant le droit à la demi-rente
d'invalidité dès le 1
er
jour du deuxième mois suivant la notification de cette
décision. Dans une lettre d'accompagnement du même jour, il a répondu
comme suit aux objections de l'assuré:
"Vous alléguez que votre emploi actuel exercé auprès de [...] –
atelier protégé à [...] – constitue le maximum réalisable compte tenu
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8 -
de votre état de santé. A l’appui de votre contestation, le Dr
L.________ nous a remis un courrier en date du 17 janvier 2009.
Ce document a été soumis au Service médical régional Al (ci-après:
SMR) pour appréciation.
Le SMR indique que le rapport du Dr L.________ n’apporte aucun
élément permettant de revoir notre position concernant
l’appréciation de votre capacité de travail résiduelle. C’est à juste
titre que nous avons retenu que vous présentez une pleine capacité
de travail dans une activité légère permettant l’alternance des
positions assis et debout ainsi que de courtes déambulations, sans
port de charges lourdes, sans marches prolongées et en terrain
inégal, sans montées et descentes d’escaliers.
Des activités telles que travail de manutention léger, travail à
l’établi, ou de conditionnement léger sont adaptées, et de ce fait
son[t] exigible[s] à un taux de 100%. Il ne s’agit là aucunement
d’activité[s] en atelier protégé, mais bien d’activité[s] en milieu
économique.
Dans votre courrier du 14 janvier 2009, vous contestez le taux
d’invalidité, plus particulièrement le revenu d’invalide. Vous alléguez
que ce revenu doit être fixé en référence au salaire que vous
réalisez dans votre activité exercée auprès de [...].
Selon l’art. 16 LPGA, le degré d’invalidité des personnes assurées
actives se détermine par le biais d’une comparaison des revenus. Le
revenu du travail que la personne assurée pourrait réaliser en
exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre d’elle, après
exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu
d’une situation du marché du travail équilibrée (revenu d’invalide)
est comparé au revenu qu’elle aurait pu réaliser si elle n’était pas
invalide (revenu de valide).
Selon la jurisprudence, il est sans importance, pour l’évaluation du
revenu d’invalide, de savoir si une personne handicapée exerce
effectivement l’activité que l’on peut raisonnablement attendre
d’elle. Elle ne peut donc, par exemple, pas prétendre à une rente si
elle n’utilise pas pleinement sa capacité de travail, obéissant à des
considérations purement personnelles, alors qu’en exerçant une
telle activité, elle pourrait réaliser un revenu excluant l’octroi d’une
rente (RCC 1982 p. 471, 1980 p. 581). Selon un principe général du
droit des assurances sociales, l’assuré a en effet l’obligation de
diminuer le dommage, en entreprenant tout ce qu’on est en droit
d’exiger de lui pour atténuer le plus possible les effets de l’atteinte à
la santé et de mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail.
Au vu de ce qui précède, on ne saurait tenir compte comme revenu
d’invalide [du] revenu que vous réalisez effectivement dans votre
activité exercée auprès de [...] dès lors qu’il s’agit là d’une activité
en atelier protégé, alors que vous présentez une pleine capacité de
travail qui peut être mise en valeur dans le milieu économique. C’est
donc à bon droit que le revenu d’invalide a été fixé de manière
théorique, en référence à l’ESS."
-
9 -
C.a) L'assuré, représenté par l’avocat Laurent Damond, recourt
contre cette décision par acte du 7 septembre 2009. Il fait valoir que son
état de santé s’est péjoré depuis qu'il est au bénéfice d’une demi-rente AI;
il a toutefois mis à profit sa capacité résiduelle de travail, mais son taux
d’activité et le rendement actuel sont de plus en plus difficiles à maintenir.
Dès lors, l’approche économique effectuée par l’OAI concernant le revenu
réalisable avec invalidité ne saurait être retenue, d'autant que l’OAI n’a
pas fait examiner l’état de santé de son assuré par l’intermédiaire d’un
praticien indépendant. Le recourant conclut dès lors principalement à la
reforme de la décision attaquée en ce sens que le droit à la demi-rente est
maintenu, et subsidiairement à l'annulation de cette décision, le dossier
étant renvoyé à l’OAI pour nouvelle instruction. A titre de mesures
d'instruction, le recourant requiert la mise en oeuvre d'une expertise
médicale à confier à un spécialiste en chirurgie orthopédique.
Le recourant s'est acquitté de l'avance de frais de 500 fr. qui
lui a été demandée.
b) Dans sa réponse du 9 novembre 2009, l'OAI expose que
depuis le 1
er
janvier 2005, le recourant a entrepris une activité salariée,
après avoir remis son entreprise et donc cessé toute activité en tant
qu’indépendant, de sorte qu'à l’occasion de la révision d’office du 1
er
novembre 2005, la question s’est posée de savoir si la comparaison entre
le gain réalisable dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles,
comparé au gain réalisable sans atteinte à la santé, donnait toujours un
degré d’invalidité donnant droit à une rente. Or tel n’était pas le cas. Alors
que le recourant allègue dans son recours que son état de santé s’est
péjoré depuis l’octroi initial de la rente, l'OAI relève qu’aucun
renseignement au dossier ne fait état d’une aggravation de l’état de santé
du recourant qui pourrait l’empêcher d’exercer, à plein temps et sans
diminution de rendement, une activité lucrative adaptée aux limitations
fonctionnelles, telles que décrites notamment dans l’avis médical SMR du
14 novembre 2006 (cf. lettre A.d supra). L'OAI estime que les réponses du
médecin traitant du recourant sont particulièrement claires à ce sujet et
qu'une expertise, telle que sollicitée par le recourant, n'est dès lors pas
L’évolution de cette prothèse ne fut pas favorable avec
développement et persistance de douleurs. Un descellement de la
tige fémorale a été suspecté, raison pour laquelle on a procédé, en
1997, au changement de la tige fémorale pour une tige cimentée.
L’évolution dans un premier temps favorable a été marquée par la
suite par une récidive des symptômes douloureux de la cuisse. Ces
douleurs vont d’ailleurs progressivement en augmentant.
Le patient est très précis dans ses plaintes. Il décrit des douleurs de
mi-cuisse descendant vers le genou et remontant vers la hanche.
Les dernières investigations effectuées concernant cette hanche
date[nt] de 1998 où une scintigraphie avait montré des zones
d’hypercaptation au niveau du grand trochanter évoquant des
calcifications hyperplasiques, mais également des foyers
d’hypercaptation sur les corticales entourant la prothèse, parlant
éventuellement en faveur de fissures de fracture. Rien n’a été fait
depuis. Cette conclusion a été quelque peu banalisée.
-
13 -
d) Dans sa duplique du 8 février 2010, en annexe à laquelle
sont produits un avis médical SMR du Dr K.________ du 28 janvier 2010
ainsi qu'un complément du 3 février 2010 à cet avis, l'OAI expose qu'en
l'absence de nouvelles limitations fonctionnelles – les limitations décrites
par le Dr Q.________ se recoupant avec celles décrites dans l'avis médical
SMR du 14 novembre 2006 –, il ne peut que maintenir sa position, à savoir
que dans une activité adaptée à ces limitations, la capacité de travail du
recourant doit être considérée comme entière, sans diminution de
rendement. Selon l'OAI, la question de savoir si l’activité actuelle du
recourant est adaptée ou non n’est pas déterminante dans ce contexte,
étant précisé que son employeur indiquait, en janvier 2008, que le poste
de travail était adapté au handicap et que le salaire versé correspondait
au rendement. Si l’on prend comme salaire avec invalidité le gain obtenu à
[...] (40'239 fr. en 2007), et qu’on le compare au revenu hypothétique
sans atteinte à la santé (54’918 fr. en 2007), on obtient un degré
d’invalidité de 26,7%, insuffisant pour maintenir le droit à une rente; or,
aucun indice sérieux ne permet de penser que la situation au moment de
la décision n’était plus la même que début 2008, les limitations
fonctionnelles étant toujours les mêmes. Dans la mesure où,
contrairement à ce qu’allègue le conseil du recourant, les renseignements
médicaux au dossier ne sont pas contradictoires, une expertise n’est pas
indiquée. L'OAI propose ainsi derechef le rejet du recours et le maintien de
la décision attaquée.
e) Le 1
er
mars 2010, [...] a répondu comme suit aux questions
que lui a posées le juge instructeur par courrier du 11 février 2010:
"En préambule, nous rappelons que [...] est un atelier protégé qui a
pour but de procurer une activité professionnelle à des personnes
atteintes, dans leur santé physique, psychique et mentale. Dans le
cadre de ses 2 ateliers [...] offre plusieurs types d’activités avec
pour objectif d’optimiser la capacité de travail (autonomie,
polyvalence et horaire) des collaborateurs au bénéfice d’une rente
d’invalidité en fonction de leurs aptitudes.
a) question 1 [M. O.________ présente-t-il une diminution de
rendement, par rapport à une personne sans atteinte à la santé,
dans l'activité qu'il exerce auprès de [...]? Le cas échéant, à quel
pourcentage estimez-vous cette diminution de rendement?]
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14 -
Nous estimons le rendement de M. O.________ de l’ordre de 60%.
b) question 2 [L'activité exercée par M. O.________ auprès de [...]
correspond-elle à une activité protégée, ou est-elle comparable par
ses exigences à un poste que l'on trouverait dans l'économie
normale?]
L’activité exercée par M. O.________ est une activité protégée dans le
sens que:
a) elle est effectuée dans une institution dont le but est de procurer
une activité adaptée au mieux aux compétences et capacité de la
personne.
b) le poste de travail, les moyens mis à disposition, l’horaire sont
adaptés aux capacités de M. O.________ et qu’ils peuvent être
réévalués et modifiés en tout temps afin de préserver la capacité de
travail et la santé de M. O.________."
f) Le 17 mars 2010, le recourant indique qu'il n'a pas de
déterminations à faire sur le courrier de [...] du 1
er
mars 2010.
Egalement invité à se déterminer sur le courrier de [...] du 1
er
mars 2010, l'OAI constate le 18 mars 2010 que [...] confirme que l’activité
exercée par le recourant est adaptée à son état de santé. En ce qui
concerne le rendement, il est estimé à 60%. L'OAI relève qu'on ne peut
toutefois déduire de cette information que le degré d’invalidité atteint
40%, puisque, comme il le mentionnait dans son écriture du 8 février
2010, le salaire décrit comme correspondant au rendement du recourant
s’élevait en 2007 à 40'239 fr. par an (dès janvier 2008, 3’600 fr. par mois);
or si l’on compare ce salaire au gain réalisable sans invalidité (54'918 fr.
en 2007), on obtient un degré d’invalidité bien inférieur à 40%.
Le 24 mars 2010 le juge instructeur informe les parties que la
cause est gardée à juger et qu'un arrêt leur sera communiqué dans les
prochains mois.
E n d r o i t :
1.a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1)
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s’appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi fédérale du 19 juin
1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20) ne déroge expressément à
la LPGA (art. 1 al. 1 LAI). L'art. 69 al. 1 let. a LAI dispose qu'en dérogation
aux art. 52 LPGA (qui prévoit une procédure d'opposition) et 58 LPGA (qui
consacre la compétence du tribunal des assurances du canton de domicile
de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours), les
décisions des offices AI cantonaux peuvent directement faire l'objet d'un
recours devant le tribunal des assurances du domicile de l'office concerné.
b) La procédure devant le tribunal cantonal des assurances
institué par chaque canton en application de l'art. 57 LPGA est réglée par
le droit cantonal, sous réserve de l'art. 1 al. 3 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) et des
exigences minimales fixées par l'art. 61 LPGA. Dans le canton de Vaud, la
procédure de recours est régie par la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), qui s'applique notamment
aux recours dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c
LPA-VD) et prévoit à cet égard la compétence de la cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
c) Il s'ensuit que la cour de céans est compétente pour statuer
sur le recours interjeté en temps utile – compte tenu des féries judiciaires
d’été (art. 38 al. 4 let. b et 60 al. 2 LPGA) – par O.________ contre la
décision rendue le 6 juillet 2009 par l'Office de l'assurance-invalidité pour
le canton de Vaud.
S'agissant d'une contestation relative à la suppression d'une
demi-rente d’invalidité, la valeur litigieuse est manifestement supérieure à
30'000 fr., de sorte que la cause doit être tranchée par la cour composée
de trois magistrats (art. 83c al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979, RSV 173.01]) et non par un juge unique (cf. art. 94 al. 1
let. a LPA-VD).
2.a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
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16 -
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision; de surcroît, dans le cadre de l'objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (cf. ATF 125 V 413 consid. 2c et
110 V 48 consid. 4a; RCC 1985 p. 53).
b) En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si l’OAI était
fondé à supprimer la demi-rente d’invalidité qui avait été octroyée par
prononcé du 29 octobre 1999 au recourant pour le motif que celui-ci
présentait désormais un degré d’invalidité inférieur au seuil de 40%
ouvrant le droit à une rente.
3.a) Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité
l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de
longue durée. L'invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une
maladie ou d’un accident (art. 4 al. 1
er
in fine LAI). En vertu de l’art. 7
LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou
d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail
équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une
atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste
après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu
que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec
celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement
être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation,
sur un marché du travail équilibré.
Selon l’art. 28 al. 1 let. c LAI dans sa teneur en vigueur depuis
le 1
er
janvier 2008, l’assuré a droit à une rente d'invalidité s’il est invalide
à 40% au moins ; la rente est échelonnée selon le degré d'invalidité, un
degré d'invalidité de 40% au moins donnant droit à un quart de rente, un
degré d'invalidité de 50% au moins donnant droit à une demi-rente, un
-
17 -
degré d'invalidité de 60% au moins donnant droit à un trois-quarts de
rente et un degré d'invalidité de 70% au moins donnant droit à une rente
entière (art. 28 al. 2 LAI).
b) La comparaison des revenus sans et avec invalidité (art. 16
LPGA) s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que
possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec
l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité; dans la
mesure où ils ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés
d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on
compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode
générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1, 104 V 135
consid. 2a et 2b; TF 8C_748/2008 du 10 juin 2009, consid. 2.1).
En ce qui concerne l'évaluation du revenu sans invalidité, est
déterminant le revenu que l'assuré aurait concrètement obtenu, selon le
degré de la vraisemblance prépondérante, sans l'atteinte à la santé; ce
faisant, on prendra en règle générale en considération le dernier revenu
que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de
l'évolution des salaires jusqu'au moment du prononcé de la décision (ATF
134 V 322 consid. 4.1 et 129 V 222 consid. 4.3.1).
Pour fixer le revenu d’invalide – second terme de la
comparaison de l’art. 16 LPGA –, on prendra en compte le revenu
effectivement réalisé par l'assuré après la survenance de l'atteinte à la
santé si cette activité est stable, met pleinement en valeur sa capacité de
travail résiduelle et lui procure un gain correspondant au travail
effectivement fourni, sans contenir d'élément de salaire social (ATF 129 V
472 consid. 4.2.1 et 126 V 75 consid. 3b/aa; TF 8C_748/2008 du 10 juin
2009, consid. 2.1).
Lorsque l’assuré n’a pas repris d’activité, ou aucune activité
adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de
travail résiduelle, le revenu d’invalide peut être évalué sur la base
notamment des données salariales publiées par l’Office fédéral de la
-
18 -
statistique. Dans ce cas, l’on réduira le montant des salaires ressortant de
ces données en fonction des empêchements propres à la personne de
l’invalide, tels que le handicap, l’âge, les années de service, la nationalité,
la catégorie d’autorisation de séjour ou le taux d’occupation, susceptibles
de limiter ses perspectives salariales; on procédera alors à une évaluation
globale des effets de ces empêchements sur le revenu d’invalide, étant
précisé que la jurisprudence n’admet pas de déduction supérieure à 25%
(ATF 134 V 322 consid. 5.2 et 126 V 75 consid. 3b/aa et bb et 5a).
c) Pour pouvoir fixer le degré d'invalidité, l'administration – en
cas de recours, le tribunal – se base sur des documents médicaux, le cas
échéant, des documents émanant d'autres spécialistes pour prendre
position. La tâche du médecin consiste à évaluer l'état de santé de la
personne assurée et à indiquer dans quelle proportion et dans quelles
activités elle est incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; TF
9C_519/2008 du 10 mars 2009, consid. 2.1). En outre, les renseignements
fournis par les médecins constituent une base importante pour apprécier
la question de savoir quelle activité peut encore être raisonnablement
exigible de la part de la personne assurée (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V
133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, 105 V 156 consid. 1; RCC 1980 p.
263; Pratique VSI 2002 p. 64; TFA I 274/2005 du 21 mars 2006, consid.
1.2; TF I 562/2006 du 25 juillet 2007, consid. 2.1).
d) Aux termes de l’art. 17 al. 1 LPGA (qui reprend l'ancien art.
41 LAI, abrogé suite à l'entrée en vigueur de la LPGA au 1
er
janvier 2003),
lorsque le taux d’invalidité du bénéficiaire du droit à la rente subit une
modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour
l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore
supprimée. La révision a lieu d’office lorsqu’en prévision d’une
modification importante possible du taux d’invalidité, du degré
d’impotence ou du besoin de soins découlant de l’invalidité, un terme a
été fixé au moment de l’octroi de la rente ou de l’allocation pour impotent,
ou lorsque des organes de l’assurance ont connaissance de faits ou
ordonnent des mesures qui peuvent entraîner une modification importante
du taux d’invalidité, du degré d’impotence ou du besoin de soins
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découlant de l’invalidité (art. 87 al. 2 RAI [règlement sur l'assurance-
invalidité du 17 janvier 1961, RS 831.201]).
Tout changement important des circonstances propres à
influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver
une révision selon les dispositions précitées; la rente peut être révisée non
seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi
lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur
la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 133 V 545
consid. 6.1, 130 V 343 consid. 3.5 et 113 V 273 consid. 1a; voir également
ATF 112 V 371 consid. 2b et 387 consid. 1b). L’assurance-invalidité
connaissant un système de rentes échelonnées, la révision se justifie
lorsque le degré d’invalidité franchit un taux déterminant (ATF 133 V 545
consid. 6.2 à 7).
En principe, l'adaptation des prestations d'assurances sociales
a lieu avec effet rétroactif (ex tunc). L'assurance-invalidité connaît une
réglementation différente lorsque la modification de la prestation a lieu en
raison de questions spécifiques au droit de l'assurance-invalidité (ATF 119
V 431 consid. 2 et 110 V 10 consid. 2a; TF I 528/2006 du 3 août 2007,
consid. 7.2). Dans ces cas, la modification de la prestation d'assurance
intervient en principe avec effet ex nunc et pro futuro (art. 85 al. 2 RAI); la
diminution ou la suppression de la rente prend effet au plus tôt le premier
jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision,
conformément à l'art. 88bis al. 2 let. a RAI (TF I 528/2006 du 3 août 2007,
consid. 7.2).
4.a) En l’espèce, il est constant qu’au moment de l’octroi de la
demi-rente d’invalidité le 29 octobre 1999, le recourant exerçait l’activité
d’épicier indépendant à un taux de 50%; depuis lors, il a remis son
épicerie pour exercer depuis 2005 une activité salariée en tant que
chauffeur-livreur magasinier à l'atelier protégé [...] à [...], pour laquelle il a
perçu en 2007 un salaire annuel brut total de 40'239 francs.
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20 -
Il est désormais également établi que cette activité, qui est
exercée à plein temps, ne l’est pas avec un plein rendement, mais avec un
rendement de l’ordre de 50% à 60%. Cet élément ressort des déclarations
de l’employeur faites en réponse aux questions du juge instructeur le 1
er
mars 2010; il est corroboré sur le plan médical non seulement par le
médecin traitant du recourant, le Dr L., spécialiste FMH en
médecine générale, dans un rapport médical du 25 février 2006, mais
aussi par le Dr Q., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, dans
un rapport d'expertise privée du 18 décembre 2009. La [...] estime le
rendement du recourant à 60% tandis que les deux médecins précités
évoquent une capacité de travail de 100% avec un rendement de 50%
dans l’activité actuelle auprès de [...], qui est tout à fait adaptée.
b) L’OAI a retenu dans la décision attaquée que le recourant
présentait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée et a
dès lors évalué le revenu d’invalide en se référant aux données
statistiques, telles qu’elles résultent des enquêtes sur la structure des
salaires (ESS) de l’Office fédéral de la statistique, ce qui l’a conduit à
retenir un revenu annuel d’invalide de 51'122 fr. 81. Cette appréciation
n’est toutefois pas soutenable. Il appert en effet qu’elle repose
uniquement sur la constatation – erronée – que le recourant exerce une
activité adaptée à plein temps en atelier protégé avec un rendement de
100%, ce qui a conduit le Dr K., dans ses avis médicaux SMR du 14
novembre 2006 et du 23 juin 2009, et à sa suite l’OAI, dans la décision
attaquée, à retenir que le recourant conservait une pleine capacité de
travail dans une activité adaptée, sans diminution de rendement, qu’il
pourrait mettre en valeur dans le milieu économique normal. Or il est
constant, comme on vient de le voir, que dans son activité actuelle auprès
de [...], qui est parfaitement adaptée, le recourant ne présente pas un
rendement de 100%, mais seulement de 50% à 60% (cf. consid. 4a supra).
On ne trouve au dossier aucun avis médical dont il résulterait qu’il
existerait d’autres activités plus adaptées que le recourant pourrait
exercer avec un rendement supérieur à 60%, le Dr Q. indiquant au
contraire clairement, dans son rapport d'expertise privée du 18 décembre