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TRIBUNAL CANTONAL
TD13.033513-142257
163
J U G E D E L E G U E E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Art. 133 al. 1, 176 al. 3, 276 al. 1 et 285 al. 1 CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.K., à
Lavigny, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 12
décembre 2014 par la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de
La Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec B.K., à Bière, la
Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal voit :
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E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 12 décembre
2014, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a
confié la garde des enfants T.K.________ et S.K., nés le [...] 2006, à
leur mère (I), dit que A.K. bénéficiera sur ses enfants d'un droit de
visite une fin de semaine sur deux du vendredi à 11h35, sortie de l'école,
jusqu'au lundi suivant, fin d'après-midi à la sortie du sport, étant précisé
que la semaine suivante, les enfants pourront être auprès de leur père le
lundi à midi et jusqu'à la sortie du sport, ainsi que le vendredi à midi,
respectivement rester chez leur père jusqu'au samedi matin à 10h00, la
moitié des vacances scolaires, moyennant préavis de deux mois et
alternativement à Noël et Nouvel an, à Pâques et Pentecôte, au Jeûne
fédéral et à l'Ascension (II), dit que A.K.________ contribuera à l'entretien
de ses enfants T.K.________ et S.K.________ par le régulier versement,
d'avance le premier de chaque mois, en mains de B.K.________ d'une
contribution mensuelle de 3'000 fr., allocations familiales non comprises et
dues en sus, dès le 1
er
août 2014, sous la menace de la peine d'amende
prévue par l'article 292 CP en cas d'insoumission à une décision de
l'autorité (III), déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire et valable
jusqu'à droit connu ensuite de l'ordonnance de mesures provisionnelles à
intervenir (IV), dit que les frais judiciaires et dépens suivent le sort de la
cause au fond (V) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI).
En droit, la première juge a considéré que l'alternance de garde
convenue par les parties et homologuée par les autorités judiciaires
françaises ne correspondait manifestement plus aux besoins des enfants.
S'il ne faisait aucun doute que chacun des parents avait les capacités
éducatives nécessaires à un bon développement des enfants, la
requérante était en mesure d'assurer à ceux-ci un cadre stable et
sécurisant, une présence et des soins personnels quotidiens ainsi qu'un
suivi au niveau scolaire, de sorte que la garde de T.K.________ et
S.K.________ devait lui être confiée. S'agissant de la fixation de la
contribution de A.K.________ à l'entretien de ses enfants T.K.________ et
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S.K., la première juge a retenu que l'intimé, seul titulaire
économique de son cabinet d'expertise comptable, exerçait une activité
indépendante. Néanmoins, on ne pouvait se baser sur les comptes de
résultat qu'il avait produits car, s'ils faisaient état de pertes, ils
présentaient néanmoins une masse salariale très importante, dont on ne
pouvait toutefois rien tirer quant aux revenus de l'intimé. Ainsi, la
première juge s'est basée sur les mouvements du compte bancaire [...]
dont l'intimé était titulaire pour arrêter ses revenus. En prenant en compte
les seuls virements provenant du compte personnel de A.K. sur
quarante mois, soit de janvier 2011 à avril 2014, elle a estimé que son
revenu mensuel moyen s'élevait à au moins 13'465 fr., montant paraissant
en adéquation avec les charges hypothécaires qu'il devait supporter, ainsi
que ses autres frais, en particulier la rémunération mensuelle d'un
employé s'occupant de la rénovation du château de [...]. En définitive, au
vu de la situation financière de l'intimé, la contribution pour l'entretien des
enfants T.K.________ et S.K.________ a été fixée en équité à 3'000 fr. par
mois, comme réclamé par leur mère.
B.a) Par acte du 23 décembre 2014, A.K.________ a formé appel
contre l'ordonnance précitée, concluant, sous suite de frais, à son
annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens que la garde des
enfants T.K.________ et S.K.________ est alternée, les enfants étant chez le
père une semaine sur deux du mercredi à 11h45 à la sortie de l'école
jusqu'au mercredi suivant à 8h10 à l'entrée de l'école, B.K.________ les
reprenant à 11h45 pour les ramener le mercredi suivant à 8h10 à l'entrée
de l'école et ainsi de suite, la moitié des vacances scolaires chez le père et
l'autre moitié chez la mère (III), que les pensions superprovisionnelles et
provisionnelles de 2'000 fr. et 3'000 fr. allouées à l'intimée sont
supprimées avec effet à la date à laquelle elles ont été ordonnées (IV) et,
subsidiairement à la conclusion III, que la garde des enfants est alternée,
les enfants étant chez le père une semaine sur deux du jeudi 11h30 au
dimanche à 10h00, le reste du temps chez la mère, et une semaine sur
deux chez le père du jeudi 11h30 au lundi 8h30, le reste du temps chez la
mère, la moitié des vacances scolaires chez le père et l'autre moitié chez
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la mère (V). L'appelant a également requis l'octroi de l'effet suspensif et, à
titre de mesure d'instruction, une nouvelle audition des enfants
T.K.________ et S.K.________ par la Juge déléguée de céans ainsi que
l'audition de cinq témoins. Il a produit un onglet de cinq pièces nouvelles
sous bordereau.
b) Par décision du 24 décembre 2014, la Juge déléguée de
céans a rejeté la requête d'effet suspensif, l'obligation de s'acquitter d'une
contribution d'entretien n'étant pas de nature à provoquer un préjudice
difficilement réparable au sens de l'art. 315 al. 5 CPC.
c) L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer.
C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.B.K., née [...] le [...] 1973, et A.K., né le [...]
1958, tous deux de nationalité française, se sont mariés le [...] 2003 à [...]
(France).
Deux enfants sont issus de leur union:
-
T.K.________, née le [...] 2006 à Paris;
-
S.K., né le [...] 2006 à Paris.
Par contrat de mariage du 20 octobre 2003 passé devant Me [...],
notaire à [...] (France), les parties ont adopté le régime matrimonial de la
séparation de biens.
2.Le 8 septembre 2010, B.K. a saisi le Juge aux Affaires
familiales du Tribunal de Grande Instance de [...] (France) d'une requête
en divorce.
Le 11 janvier 2011, les parties ont signé un "Protocole
d'accord" prévoyant ce qui suit:
-
5 -
"- compétence du Juge aux affaires familiales près le Tribunal de
grande instance de [...],
-
jouissance du domicile conjugal situé route [...] Suisse attribuée à
A.K.________ à titre gratuit à charge pour lui de payer les échéances du crédit y
afférent sans récompense,
-
B.K.________ bénéficiera d'un délai de 3 mois courant à compter du
01.01.2011 pour quitter le domicile conjugal qu'elle occupe actuellement avec les
enfants,
-
A.K.________ s'engage à se porter caution de tout logement qui sera
retrouvé par son épouse en location ensuite de son départ du domicile conjugal,
-
la jouissance provisoire du véhicule [...] sera attribuée à
B.K.________,
-
la jouissance provisoire des autres véhicules sera attribuée à
A.K.________ ([...], [...], [...]),
-
règlement au profit de B.K.________ d'une pension alimentaire au
titre du devoir de secours de 1'800 €, étant précisé que cette dernière réalise
actuellement quelques extras dans la restauration, à compter du 01.01.2011, au
plus tard le 5 du mois concerné,
-
A.K.________ s'engage, si son épouse le demande, à régler en une
fois la pension alimentaire due au titre du devoir de secours sur 3 mois,
-
autorité parentale conjointe concernant les enfants nés du
mariage,
-
résidence alternée concernant les enfants nés du mariage
s'exerçant dans les conditions suivantes jusqu'au 30.03.2011 au plus tard:
moitié des dits mois pour M. années paires et impaires,
-
règlement d'une pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation
des enfants nés du mariage de 700 € par mois et par enfant et ce, à compter du
01.01.2011, outre indexation, à compter du 01.01.2011, au plus tard le 5 du mois
concerné,
-
prise en charge par A.K.________ des frais de mutuelle relatifs aux
enfants nés du mariage,
-
prise en charge par A.K.________ des factures AVS jusqu'au
31.12.2010 (cotisations sociales suisses concernant Mme – cotisations retraites),
-
règlement par A.K.________ du litige concernant les arriérés de
factures de garderie."
Ce protocole d'accord a été homologué à titre provisoire par
une ordonnance de non conciliation du 25 janvier 2011 du Juge aux
Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de [...] qui s'est déclaré
compétent et a déclaré la loi française applicable.
Ensuite d'une demande de modification des mesures
provisoires déposée le 29 novembre 2011 par A.K., le Juge aux
affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de [...] a, dans un
jugement du 11 octobre 2012, notamment supprimé la pension
alimentaire due par A.K. au titre du devoir de secours, maintenu la
pension alimentaire pour l'entretien et l'éducation des enfants ainsi que la
résidence alternée des enfants.
Le 12 février 2014, le Juge aux affaires familiales du Tribunal
de Grande Instance de [...] a prononcé la caducité de l'ordonnance de non
conciliation du 25 janvier 2011, plus de trente-quatre mois s'étant écoulés
depuis cette ordonnance sans que l'instance ne soit introduite.
3.Par demande unilatérale déposée le 31 juillet 2013,
A.K.________ a ouvert action en divorce devant le Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte. B.K.________ a également conclu au divorce
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dans sa réponse du
27 août 2014.
Par requête de mesures provisionnelles du 10 février 2014,
B.K.________ a pris avec suite de frais judiciaires et dépens les conclusions
suivantes :
"I. Attribuer la garde sur les enfants T.K.________ et S.K., tous
deux nés le 27 décembre 2006, à la requérante B.K..
II. Dire que l'intimé, A.K.________, exercera un libre et large droit de
visite sur ses enfants, d'entente entre les parties, à charge pour lui d'aller les
chercher là où ils se trouvent et de les ramener auprès de leur mère:
-
une fin de semaine sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à
18h00;
-
durant la moitié des vacances scolaires moyennant préavis de
deux mois à l'avance;
-
alternativement à Noël et Nouvel An, Pâques et Pentecôte, au
Jeûne Fédéral et à l'Ascension.
III. Condamner l'intimé, A.K., à verser à chaque enfant une
contribution d'entretien, dont le montant sera déterminé en cours d'instance,
mais de CHF 1'500.- (mille cinq cents francs) au moins, le premier de chaque
mois, allocations familiales en sus, la première fois le 1
er
mars 2014.
IV. Condamner l'intimé, A.K., à verser à la requérante,
B.K., née [...], par mois et d'avance une contribution d'entretien, dont le
montant sera déterminé en cours d'instance, dès le 1
er
mars 2014."
Dans son procédé écrit du 25 avril 2014, l'intimé a pris, sous
suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I. Les conclusions de la requête sont rejetées.
II. La garde des enfants du couple T.K. et S.K.________ est
alternée, les enfants étant chez le père une semaine sur deux du jeudi 11h30 au
dimanche à 10h00, le reste du temps chez la mère, et une semaine sur deux
chez le père du jeudi 11h30 au lundi 8h30, le reste du temps chez la mère, la
moitié des vacances scolaires chez le père et l'autre moitié chez la mère.
III. Toutes autres conclusions sont rejetées."
A l'audience de mesures provisionnelles du 28 avril 2014, la
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requérante a précisé sa conclusion IV en concluant à une contribution
d'entretien pour elle-même de 2'500 fr. par mois dès le 1
er
août 2013. Le
Président a informé les parties qu'il entendait mandater le Service de
protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) pour effectuer une évaluation des
conditions de vie des enfants chez chacun des parents et pour formuler
toutes propositions sur la garde et l'autorité parentales. Il leur a en outre
imparti un délai non prolongeable au 16 mai 2014 pour produire toutes
pièces utiles pour clarifier leur situation économique.
Par requête de mesures superprovisionnelles du 27 mai 2014,
B.K.________ a pris, avec suite de frais judiciaires et dépens, la conclusion
suivante:
"I. Ordre est donné à A.K.________ de verser, au titre d'avance sur le
montant de la contribution d'entretien à intervenir, la somme de CHF 5'000.-
(cinq mille) dans un délai fixé à quarante-huit heures puis tous les mois, d'avance
le premier de chaque mois, en mains de B.K., née [...], domiciliée au
chemin [...], sur son compte bancaire auprès de la [...], [...]."
Dans ses déterminations écrites du 27 mai 2014, l'intimé a
conclu à l'irrecevabilité de la requête de mesures superprovisionnelles et à
son rejet.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 30 mai
2014, le Président a dit que A.K. contribuerait à l'entretien des
siens par le régulier versement d'une pension mensuelle de 2'000 fr.,
allocations familiales non comprises et dues en sus, payable d'avance le
premier de chaque mois, en mains de B.K.________ sur son compte ouvert
auprès de [...], dès le 1
er
juin 2014 et rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions prises à titre superprovisionnel.
Le 30 juin 2014, le Président a imparti un délai au 26 août 2014
aux parties pour s'exprimer sur l'aspect financier des mesures
provisionnelles.
Par requête de mesures provisionnelles du 2 juillet 2014,
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B.K.________ a pris avec suite de frais judiciaires et dépens les conclusions
suivantes:
"I. Attribuer la garde sur les enfants T.K.________ et S.K., tous
deux nés le [...] 2006, à la requérante B.K..
II. Dire que l'intimé, A.K.________, exercera un libre et large droit de
visite sur ses enfants, d'entente entre les parties, à charge pour lui d'aller les
chercher là où ils se trouvent et de les ramener auprès de leur mère:
-
une fin de semaine sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à
18h00;
-
durant la moitié des vacances scolaires moyennant un préavis de
deux mois;
-
alternativement à Noël et Nouvel An, Pâques et Pentecôte, au Jeûne
Fédéral et à l'Ascension.
III. Condamner l'intimé, A.K., à verser pour chaque enfant une
contribution d'entretien, dont le montant sera déterminé en cours d'instance,
mais de CHF 1'500.- (mille cinq cents francs) au moins, en mains de la
requérante B.K., née [...], d'avance le premier de chaque mois,
allocations familiales éventuelles en sus, la première fois le 1
er
août 2014, sous la
menace de l'art. 292 CP."
Dans son procédé écrit du 26 août 2014, l'intimé a conclu,
sous suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la requête.
Par courrier du 26 août 2014, la requérante a indiqué,
s'agissant de l'aspect financier des mesures provisionnelles, qu'une
multitude de versements parvenaient sur un compte [...] dont l'intimé
était titulaire et qu'on ignorait tout de la provenance et de la nature des
fonds virés sous cette référence. Elle a requis une expertise s'agissant de
la situation financière de A.K..
Le 29 août 2014, le Président a informé les parties de ce que la
question financière, cas échéant la demande d'expertise, serait traitée lors
de l'audience de mesures provisionnelles du 10 novembre 2014.
Le 29 octobre 2014, la Présidente a procédé à l'audition des
enfants T.K. et S.K.. Il ressort du compte-rendu de cette
audition que la compagne de leur père, O., les deux enfants de
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celle-ci, [...], 19 ans, et [...], 18 ans, ainsi que T., neveu de
O., qui est un jeune homme, vivent dans la maison de l'intimé à
[...]. Selon T.K.________ et S.K., lorsqu'ils sont chez leur père, c'est
ce dernier ou T. qui s'occupent d'eux; O.________ est souvent
absente et n'a plus l'habitude des petits enfants. Du côté de leur mère, la
famille occupe les deux étages supérieurs d'un appartement à Bière dont
le rez-de-chaussée est habité par une personne prénommée [...].
B.K.________ s'occupe seule des enfants. Lorsqu'elle n'est pas là, c'est la
grand-mère maternelle qui en prend soin. T.K.________ et S.K.________ ont
souligné qu'ils étaient fatigués de devoir changer de maison et que cette
alternance les déstabilisait, T.K.________ expliquant que parfois elle ne
savait plus où elle se trouvait lorsqu'elle se réveillait la nuit. Les enfants
ont exprimé le souhait d'être plus stables et d'avoir un seul domicile.
T.K.________ a clairement dit qu'elle aimerait vivre chez sa mère et venir
rendre visite à son père lorsqu'il est là et qu'il est vraiment disponible pour
eux, ce que S.K.________ a approuvé. Les enfants ont déclaré qu'ils étaient
contents de passer du temps avec leur père et de faire des activités avec
lui, décrivant avec enthousiasme des parties de bowling ou des sorties
d'accrobranche faites avec lui.
Une audience de mesures provisionnelles s'est tenue le 10
novembre 2014 en présence des parties, assistées de leur conseil
respectif, ainsi que de N.________, de l'Unité d'évaluation du SPJ. La
requérante a modifié le chiffre II des conclusions de sa requête du 2 juillet
2014 dans le sens suivant : le père pourra avoir ses enfants auprès de lui
une fin de semaine sur deux du vendredi à 11h35 sortie de l’école
jusqu’au lundi suivant, fin d’après-midi à la sortie du sport et les enfants
pourront manger auprès de leur père la semaine suivante le lundi à midi
et jusqu’à la sortie du sport, ainsi que le vendredi à midi, respectivement
rester chez leur père jusqu’au samedi matin à 10h00. De son côté, l'intimé
a proposé qu'il ait les enfants auprès de lui une semaine du vendredi soir
au mardi matin et la semaine suivante du mercredi soir au samedi matin.
Interpellée, la représentante du SPJ a estimé pouvoir rendre son rapport
dans un délai de deux mois. Au surplus, elle s'en est remis à justice,
précisant que l'intérêt des enfants devait l'emporter sur des questions de
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partage équitable du temps passé chez chaque parent ou de contribution
alimentaire. Le conseil de la requérante a requis que des mesures
d'extrême urgence soient rendues. Le conseil de l'intimé s'y est opposé,
arguant qu'il n'y avait pas d'urgence à statuer.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le
18 novembre 2014, la Présidente a confié la garde des enfants à leur mère
(I), fixé le droit de visite du père une fin de semaine sur deux du vendredi
à 11h35, sortie de l'école, jusqu'au lundi suivant, fin d'après-midi à la
sortie du sport, étant précisé que la semaine suivante, les enfants
pourront être auprès de leur père le lundi à midi et jusqu'à la sortie du
sport, ainsi que le vendredi à midi, respectivement rester chez leur père
jusqu'au samedi matin à 10h00, ainsi que la moitié des vacances scolaires,
moyennant préavis de deux mois, et alternativement à Noël et Nouvel An,
à Pâques et Pentecôte, au Jeûne fédéral et à l'Ascension (II) et fixé la
contribution à l'entretien des enfants due par l'intimé à 3'000 fr. par mois,
allocations familiales non comprises et dues en sus, dès le 1
er
août 2014,
sous la menace de la peine d'amende prévue par l'article 292 CP (Code
pénal suisse du 21 décembre 1937; RS 311.0) en cas d'insoumission à une
décision de l'autorité (III).
4.Dans un rapport d'évaluation du 14 janvier 2015, le SPJ a
proposé de maintenir l'autorité parentale de manière conjointe sur les
enfants T.K.________ et S.K., de confier la garde à la mère, un droit
de visite élargi étant octroyé au père, à condition qu'il soit présent, et
d'enjoindre les parents à ne pas impliquer les enfants dans le conflit
parental.
Aux termes de ce rapport, le SPJ a relevé que si A.K.
avait une relation affectueuse avec ses enfants et s'en occupait quand il
était présent, tout en étant conscient que le rôle de sa compagne était
secondaire, il avait parfois des comportements inadéquats. En effet, il
restait persuadé que son épouse avait obligé les enfants à mentir lors de
leur audition par la Présidente en charge du dossier et il les avait d'ailleurs
enregistrés et filmés afin qu'ils reconnaissent n'avoir pas dit la vérité à
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cette occasion. S'agissant de cette prise de vue, les enfants avaient
spontanément indiqué au représentant du SPJ qu'ils s'étaient sentis
obligés de dire qu'ils avaient menti. Le SPJ a en outre noté que l'intimé
était persuadé que son épouse revendiquait la garde exclusive des enfants
dans le but d'avoir une pension confortable. De manière générale, les
questions financières prenaient beaucoup de place dans la situation de la
famille. Quant à la mère, le SPJ a relevé qu'elle était adéquate avec les
enfants et s'en occupait bien. Les conditions de vie des enfants étaient
bonnes et l'intimée s'en était toujours occupé malgré les contraintes de
son travail. Elle était câline avec eux mais avait parfois de la peine à
mettre des limites. Enfin, s'agissant des enfants eux-mêmes, le SPJ a
mentionné qu'ils allaient plutôt bien au niveau scolaire et qu'ils avaient
des copains. Par contre, ils étaient impliqués dans le conflit parental et en
souffraient. Il a été relevé que pendant l'évaluation, les enfants avaient
été constamment pris à partie par les deux parents, qui leur demandaient
leur avis sur tout dans une sorte de mélange des rôles. Selon le SPJ, les
enfants étaient chahutés entre les adultes et pris dans un grand conflit
pécuniaire, un suivi psychologique étant recommandé pour l'ensemble de
la famille.
5.La situation des parties est la suivante :
a) La requérante travaille à l'heure au service de [...] en qualité
de caissière. Elle réalise un salaire horaire de 20 fr. 80, auquel s'ajoutent
des indemnités pour vacances, jours fériés et jours de congé, ce qui porte
le salaire horaire à 23 fr. 77. En 2013, elle a ainsi réalisé un salaire annuel
net de 19'847 fr., ce qui correspond à un revenu net mensualisé de 1'595
francs. La requérante exerce en outre une activité accessoire au service
de [...] qui lui procure un revenu mensuel net moyen de l'ordre de 600
francs. Au total, B.K.________ réalise un revenu mensuel net de 2'195
francs. Elle habite un appartement en duplex avec ses deux enfants à
Bière, dans lequel elle sous-loue deux chambres.
b)
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ba) L'intimé vit en Suisse depuis 2007. Il travaille trois jours par
semaine. Il part le mardi matin tôt pour Paris pour revenir en Suisse le
jeudi soir tard. Il est expert comptable et commissaire aux comptes,
membre de [...] (France) et exploite le cabinet Audit [...] à [...] ([...],
France), "entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée". Le capital
social est de 250'000 € et l'intimé en est l'associé unique, détenant 500
parts sociales de 500 €. Ce cabinet est composé de dix-neuf personnes,
comprenant l'intimé, sept personnes chargées de dossiers, neuf aide-
comptables, un juriste et une secrétaire. En 2010, le chiffre d'affaires net
était de 837'149 €, les produits d'exploitation de 871'098 € et les charges
d'exploitation de 889'078 €, y compris une masse salariale de 414'319 €,
de sorte que le résultat d'exploitation était négatif à hauteur de 17'980 €.
En 2011, pour un chiffre d'affaires net de 872'472 €, des produits
d'exploitation de 920'828 € et des charges d'exploitation de 921'609 €, y
compris une masse salariale de 448'000 €, le résultat d'exploitation était à
nouveau négatif à hauteur de 781 €. En 2012, le chiffre d'affaires net était
de 827'686 €, les produits d'exploitation de 857'415 € et les charges
d'exploitation de 852'641 €, y compris une masse salariale de 422'760 €,
et le résultat d'exploitation était positif à hauteur de 4'774 €. En 2013,
avec un chiffre d'affaires net de 859'383 €, des produits d'exploitation de
858'340 € et des charges d'exploitation de 858'953 €, y compris une
masse salariale de 402'836 €, le résultat d'exploitation a à nouveau été
négatif à hauteur de 613 €. Selon une attestation de sa propre société,
l'intimé aurait touché en 2013 une rémunération nette de 10'000 € et un
revenu d'indépendant de 21'476 €.
bb) L'intimé est propriétaire d'une maison d'une superficie de
95 m2 comprenant cinq pièces à [...] qu'il a achetée en 2005 pour le prix
de 239'448 €. Il est également propriétaire, en commun avec son épouse
(société simple), de la parcelle n° [...] de la commune de [...] (château de
[...]), qu'ils ont acquise le 28 décembre 2007 pour le prix de 8'000'000
francs. Les parties ont contracté les
28 décembre 2012 et 26 janvier 2013 un prêt hypothécaire relatif à cet
immeuble auprès de la [...] de 4'000'000 francs. Les intérêts étaient de
1.47 % sur une tranche de 2'500'000 fr. pour une durée de six mois et de
-
14 -
3.5 % sur une tranche de 1'500'000 fr. jusqu'au 16 mai 2017. A.K.________
vit avec sa compagne dans la dépendance du château de [...]. Il a un
employé "homme à tout faire", qui s'occupe exclusivement de la
rénovation de la maison et qu'il rémunère, selon ses dires, à hauteur de
3'100 fr. net par mois, par prélèvement sur sa fortune.
Il est en outre propriétaire de six véhicules automobiles, soit
une limousine [...], une limousine [...], une limousine [...], une limousine
[...], un break [...], ainsi qu'une voiture de livraison [...].
bc) Le compte [...] ouvert au nom de l'intimé auprès de la [...] a
été crédité du 1
er
janvier 2011 au 30 avril 2014 notamment des virements
suivants :
"virt banc M A.K.________" :
-
8'993 fr. le 11 février 2011, 12'993 fr. le 14 mars 2011,
16'993 fr. le 28 mars 2011, 16'993 fr. le 12 septembre 2011, 79'993 fr. le
23 novembre 2011, ce qui totalise un montant de 135'965 fr. pour 2011;
-
6'993 fr. le 16 mars 2012, 6'993 fr. le 23 mars 2012, 6'993 fr.
le 28 mars 2012, 6'994 fr. le 11 mai 2012, 6'494 fr. le 11 juin 2012, 6'994
fr. le 16 juillet 2012, 6'994 fr. le 20 juillet 2012, 5'994 fr. le 6 août 2012,
994 fr. le 12 octobre 2012, 6'994 fr. le 21 décembre 2012, 6'994 fr. le 27
décembre 2012 et 4'994 fr. le 28 décembre 2012, ce qui totalise un
montant de 74'425 fr. pour 2012;
-
4'994 fr. le 18 janvier 2013, 6'994 fr. le 12 février 2013, 1'994
fr. le 13 février 2013, 6'994 fr. le 14 février 2013, 6'994 fr. le 15 février
2013, 6'994 fr. le 18 février 2013, 6'990 fr. le 15 mars 2013, 6'990 fr. le 18
mars 2013, 6'990 fr. le 19 mars 2013, 6'990 fr. le 20 mars 2013, 6'990 fr.
le 21 mars 2013, 5'990 fr. le 27 mars 2013, 6'990 fr. le 23 mai 2013, 5'381
fr. 20 le 3 juin 2013, 29'990 fr. le 12 décembre 2013, ce qui totalise un
montant de 118'265 fr. 20 pour 2013;
-
149'990 le 3 janvier 2014 et 59'990 le 21 janvier 2014, ce qui
totalise un montant de 209'980 fr. au 30 avril 2014;
"virt banc [...]" :
-
16'672 fr. 50 le 1
er
août 2011 et 33'285 fr. le 2 septembre
2011, soit au total 49'957 fr. 50;
-
15 -
"virt cpte" :
-
176'550 fr. le 29 juin 2011, 45'800 fr. le 21 juillet 2011,
30'000 fr. le 7 octobre 2011, 15'000 fr. le 31 octobre 2011, 23'000 fr. le 29
novembre 2011;
-
2'971 fr, 30 le 16 mai 2012, 10'000 fr. le 29 mai 2012, 25'000
fr. le 18 juillet 2012, 10'000 fr. le 21 août 2012, 16'000 fr. le 10 octobre
2012;
-
30'000 fr. le 25 février 2013, 300 fr. le 30 mai 2013, 4'500 fr.
le 18 juillet 2013, 8'000 fr. le 17 octobre 2013;
-
10'000 fr. le 7 février 2014, 12'000 fr. le 21 février 2014,
15'000 fr. le 7 mars 2014, 760'000 fr. le 21 mars 2014 et 12'000 fr. le 22
avril 2014.
Il ressort de ce même compte qu'en 2011 et jusqu'en juin 2012,
l'intimé avait donné chaque mois deux ordres permanents de débit,
chacun pour des montants de 3'281 fr. 89 dans un premier temps, puis de
3'276 fr. 87, puis l'un de 3'276 fr. 87 et l'autre de 3'231 fr. 51, puis l'un de
3'225 fr. 75 et l'autre de 3'274 fr. 71. A ces ordres permanents s'ajoutaient
des ordres "TOP" de montants variables. Dès le mois d'août 2012, l'intimé
n'a donné plus qu'un seul ordre permanent mensuel pour le montant de
3'274 fr. 71 régulièrement jusqu'en janvier 2013, ce montant s'élevant
ensuite à 3'282 fr. 80 pour les mois de février, mai, juin et juillet, puis
janvier, février, mars et avril 2014, des ordres "TOP" s'y ajoutant
également sur cette période.
Au 30 avril 2014, les mouvements sur le compte [...] précité
totalisaient ainsi des crédits à hauteur de 1'886'664 fr. 36, des débits pour
1'139'176 fr. 02, le solde étant de 753'436 fr. 19.
E n d r o i t :
1.L'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008, RS 272) ouvre la voie de l'appel contre les ordonnances
-
16 -
de mesures provisionnelles rendues dans les causes patrimoniales dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par
la procédure sommaire (art. 248 CPC), le délai pour l'introduction de
l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel
civile statue comme juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
En l'espèce, il ressort de l'avis "track and trace" de la Poste
que la décision rendue le 12 décembre 2014 a été notifiée au conseil de
A.K.________ le 15 du même mois. Le délai d’appel a ainsi commencé à
courir le
16 décembre 2014. Déposé le 23 décembre, l'appel a été interjeté en
temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et porte
sur des conclusions qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 francs. Le présent appel est donc formellement
recevable.
2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.
citées).
3.L’appelant a requis du juge d’appel diverses mesures
d’instruction.
3.1L'instance d'appel peut administrer les preuves (art. 316 al. 3
CPC), notamment lorsqu'elle estime opportun de renouveler
-
17 -
l'administration d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que
l'instance inférieure s'y était refusée, de procéder à l'administration d'une
preuve nouvelle ou d'instruire à raison de conclusions ou de faits
nouveaux (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 316 CPC). L'art.
316 al. 3 CPC ne confère pas à l'appelant un droit à la réouverture de la
procédure probatoire et à l'administration des preuves. L'instance d'appel
peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire et
d'administration d'un moyen de preuve déterminé si l'appelant n'a pas
suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue par la
décision attaquée. Elle peut également refuser une mesure probatoire en
procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu'elle estime
que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue
ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve
déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu'il ne
serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour
acquis (ATF 138 III 374 ; ATF 131 III 222 c. 4.3 ; ATF 129 III 18 c. 2.6). Si
l’instance d’appel doit procéder à l’administration d’une preuve nouvelle
ou instruire à raison de faits nouveaux, son pouvoir sera limité par les
restrictions de l’art. 317 CPC (Jeandin, op. cit., n. 9 ad art. 316 CPC), qui
prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives.
3.2L’appelant a requis l’assignation et l'audition de cinq témoins,
soit [...], O., [...], [...] et [...].
Dans la mesure où il n’apparaît pas que l’audition de ces
témoins soit de nature à influer sur le sort de l’appel, cette mesure
d’instruction sera rejetée.
3.3
3.3.1L’appelant a également requis l’audition de ses enfants
mineurs T.K. et S.K.________.
-
18 -
3.3.2L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de
participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour
le juge d'établir les faits (TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 c. 2.1; ATF 133 III
553 c. 2 non publié). Dans le cadre des procédures relatives aux enfants,
la maxime inquisitoire – et la maxime d'office – trouvent application,
conformément à l'art. 296 CPC. Le juge est dès lors tenu d'entendre
l'enfant, non seulement lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais
aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose (TF 5A_43/2008
du 15 mai 2008 c. 3.1; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 46 ad art. 144 CC ; Rumo-Jungo,
L'audition des enfants lors du divorce de leurs parents, in SJ 2003 II pp.
115 ss, p. 118 ; cf. aussi Meier, La position des personnes concernées dans
les procédures de protection des mineurs et des adultes – Quelques
enseignements de la jurisprudence fédérale récente, in RDT 63/2008
pp. 399 ss, p. 404).
En règle générale, l'enfant devra être entendu par le juge
personnellement, sauf si celui-ci estime nécessaire, en raison de
circonstances particulières, de recourir à un spécialiste de l'enfance (ATF
127 III 295 c. 2a). Il convient dans tous les cas d'éviter de procéder à une
audition pour la forme. Une multiplication des auditions doit en particulier
être évitée si elle constitue une charge excessive pour l'enfant, ce qui peut
notamment être le cas lors de graves conflits de loyauté, et lorsqu'il n'y a
pas lieu de s'attendre à de nouvelles informations ou lorsque le bénéfice
attendu n'est pas proportionnel à la charge que représenterait la nouvelle
audition. Si l'enfant a été entendu à plusieurs reprises lors d'une expertise,
il peut être renoncé à une nouvelle audition pour le bien de l'enfant, en
tenant compte des circonstances du cas particulier pour autant que
l'enfant ait été entendue sur les éléments pertinents pour la décision et
que les résultats de l'audition demeurent actuels (TF 5A_397/2011 du 14
juillet 2011 c. 2.4, in FamPra.ch 2011 no 74 p. 1031; ATF 133 III 553 c. 4).
Le rapport d'une spécialiste en psychologie des enfants, datant de deux
ans et ne retranscrivant pas les entretiens entre cette thérapeute et
l'enfant, a été jugé insuffisant pour considérer que ce dernier avait été
-
19 -
entendu personnellement et de manière appropriée (ATF 133 III 553 c. 4 et
5).
L'audition ne doit pas intervenir à toutes les instances. Il peut
être renoncé à une nouvelle audition de l'enfant s'il n'y a pas lieu de
s'attendre à des informations nouvelles depuis la dernière audition et si le
résultat est encore actuel au moment de son utilisation (TF 5A_160/2011
du 29 mars 2011 c. 5.2.1, FamPra.ch 2011 no 46 p. 740).
3.3.3En l’espèce, les enfants T.K.________ et S.K.________ ont déjà
été entendus par la première juge en date du 29 octobre 2014. Il n'est en
l'état pas nécessaire de les entendre à nouveau. En effet, il n'y a pas lieu
de s'attendre à des informations nouvelles, puisque les circonstances dans
lesquelles les enfants se sont prononcés en octobre 2014 ne se sont pas
modifiées. L'appelant prétend, sans l'établir, que ses enfants auraient
menti lors de leur audition par la première juge. A cet égard, le SPJ a
estimé dans son rapport du 14 janvier 2015 qu'il était inadéquat de la part
de l'appelant d'avoir insisté pour que ses enfants admettent qu'ils
n'avaient pas dit la vérité lors de leur audition et qu'il était encore plus
inadéquat d'avoir enregistré cette scène sur son téléphone portable. Le
SPJ a relevé que T.K.________ et S.K.________ avaient spontanément parlé
de cet enregistrement en soulignant qu'ils s'étaient sentis obligés de dire
qu'ils avaient menti. En outre, le SPJ a insisté sur le fait que les enfants
étaient pris dans un conflit de loyauté entre leurs parents. Dans ces
circonstances, une nouvelle audition ne serait que de nature à perturber
davantage les enfants et ne permettrait pas de recueillir des éléments
probants.
3.4
3.4.1A l'appui de son appel, A.K.________ a produit cinq pièces
nouvelles en rapport avec sa situation financière, qui ont toutes été
établies avant l'audience du 10 novembre 2014. Pour justifier cette
production tardive, l'appelant se plaint d'arbitraire s'agissant de
l'appréciation que la première juge a faite de sa situation financière. Selon
lui, cette problématique n'a pas été examinée à l'audience du 10
-
20 -
novembre 2014 et la présidente ne lui a posé aucune question quant aux
mouvements qui avaient lieu sur son compte. Il prétend que cette
magistrate a considéré de manière arbitraire comme revenus des
emprunts qu'il a faits ainsi que le produit d'une vente immobilière et a
violé son droit d'être entendu en n'instruisant pas cette question.
3.4.2La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43, RSPC 2011 p. 320,
note approbatrice de Tappy) considère qu'en appel, les novas, lorsque la
maxime inquisitoire est applicable, notamment en mesures protectrices de
l'union conjugale (art. 272 CPC) et en mesures provisionnelles (art. 277 al.
3 CPC), sont soumis au régime ordinaire (en ce sens Tappy, Les voies de
droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 115; Hohl,
Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., Berne 2010, n. 2410 p. 437). Le Tribunal
fédéral, après avoir considéré que cette interprétation de la loi était
dépourvue d'arbitraire (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 c. 4.2, in
RSPC 2012 p. 231; cf. aussi TF 5A_609/2011 du 14 mai 2012 c. 3.2.2, qui
ne tranche pas la controverse, l'appelant n'ayant pas fait valoir que la
première juge n'aurait pas instruit conformément à la maxime
inquisitoire), l'a définitivement confirmée dans l'ATF 138 III 625 c. 2.2. On
doit donc retenir que l'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et
autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de
preuve nouveaux, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable,
et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure de première
instance. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que l'existence d'une
procédure simplifiée implique logiquement qu'elle doit être plus rapide et
plus expédiente. Il serait paradoxal qu'elle soit en réalité plus compliquée
parce que le plaideur négligent pourrait faire rebondir la cause en appel
en invoquant pour la première fois des faits ou moyens de preuve qu'il a
omis de présenter en première instance (ATF 138 III 625 c. 2.2, RSPC 2013
p. 32, note de Bohnet).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en
considération certains faits (Hohl, op. cit., n. 2414 p. 438). Des novas
peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les
-
21 -
causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des
enfants mineurs en droit matrimonial, à tout le moins lorsque le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n.
2415 p. 438; JT 2011 III 43).
La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas les parties de
collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de
la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles, ce qui
atténue considérablement la distinction entre la maxime inquisitoire
sociale et la maxime inquisitoire pure ou illimitée (Dietschy, Le devoir
d'interpellation du tribunal et la maxime inquisitoire sous l'empire du Code
de procédure civile suisse, RSPC 2011 p. 87).
3.4.3En l'espèce, le procès-verbal de l'audience du 10 novembre
2014 ne mentionne pas les problématiques qui y ont été abordées.
Néanmoins, l'appelant avait été prévenu de ce que la situation financière
des parties serait examinée lors de cette audience. Il lui appartenait donc
de produire toutes pièces dont il estimait qu'elles auraient une utilité pour
établir sa situation financière. En effet, l'appelant savait que la question de
la contribution d'entretien était litigieuse et il lui revenait d'établir de
manière suffisamment précise sa situation financière, ce d'autant plus qu'il
soutenait ne pas avoir les moyens de verser une pension. A cet égard, il
faut rappeler que l'appelant avait déjà produit plusieurs extraits de ses
comptes bancaires en première instance, ce qui démontre qu'une
instruction a eu lieu à cet égard. En outre, le conseil de l'intimée a, dans
un courrier du 26 août 2014, relevé, après analyse des extraits bancaires
produits par l'appelant, que celui-ci percevait de nombreux montants sur
son compte [...] et qu'il fallait établir la provenance et la cause de ces
versements. Ainsi, l'appelant savait que les mouvements de ses comptes
bancaires allaient être examinés et il se devait de produire les pièces y
relatives à ce moment-là. Il n'appartenait donc pas à la première juge de
requérir de l'appelant qu'il produise de nouvelles pièces en relation avec
sa situation financière, en particulier s'agissant d'éventuels prêts
contractés, ni de poser des questions précises à ce sujet lors de l'audience
du 10 novembre 2014. En définitive, les pièces produites en appel
-
22 -
auraient pu l'être en première instance si l'appelant avait fait preuve de la
diligence requise, de sorte qu'elles sont irrecevables. A supposer même
recevables, elles n'amèneraient pas à un résultat différent (cf. infra, c.
5.3).
4.1En premier lieu, l'appelant conclut à une garde alternée sur les
enfants T.K.________ et S.K.________. Il soutient que cette solution, qui
prévalait depuis 2011, a toujours bien fonctionné et qu'elle a été
approuvée par le SPJ. Selon lui, son épouse n'a pris des conclusions
tendant à l'octroi de la garde des jumeaux que pour justifier une pension.
Il fait valoir qu'il n'existe un cadre familial que chez lui et qu'il serait
dangereux de confier les enfants à leur mère parce qu'elle ne cesse de le
dénigrer, qu'elle oblige les enfants à mentir, qu'elle a vécu au jour le jour
en dépensant tout ce qu'elle gagne de façon licite ou non, qu'elle a une
addiction au jeu et qu'elle n'a pas la capacité morale d'offrir un avenir
serein aux jumeaux. Il accuse en outre son épouse de s'être adonnée
avant le mariage à la prostitution et d'avoir été inquiétée pour des affaires
de trafic de drogue et de vol avec fausse clé.
4.2
4.2.1En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907, RS 210), applicable aux mesures provisionnelles durant la
procédure de divorce selon renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC, lorsque les
époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne
les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la
filiation (cf. art. 273 ss CC). Les principes posés par la jurisprudence et la
doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix, in
Pichonnaz/Foëx [éd.], Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 19
ad art. 176 CC; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1., in FamPra.ch
2012 p. 817).
-
23 -
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale.
A cet égard, les nouvelles dispositions sur l'autorité parentale entrées en
vigueur au 1
er
juillet 2014 sont immédiatement applicables auprès des
autorités cantonales (art. 12 al. 1 et 7b Tit. final CC; TF 5A_92/2014 du 23
juillet 2014 c. 2.1). Selon le nouvel art. 133 CC, le juge règle les droits et
les devoirs des père et mère conformément aux dispositions régissant les
effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur la garde
de l’enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent
à la prise en charge de l’enfant (al. 1). Le terme « garde » se réfère à la
prise en charge effective de l’enfant (Message concernant une
modification du Code civil suisse [Autorité parentale] du 16 novembre
2011, FF 2011 8315 p. 8338). Pendant sa minorité, l’enfant est soumis à
l’autorité parentale conjointe des père et mère (art. 296 al. 2 CC), qui
inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 301a al. 1
CC). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de
l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant (ATF 136
III 353 c. 3.2, JT 2010 I 491).
Une nouvelle réglementation du droit de garde ne dépend pas
seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes ; elle doit
aussi être commandée par le bien de l'enfant. La nouvelle réglementation
doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel
nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la
perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est
consécutive (TF 5A_ 483/2011 du 31 octobre 2011 c. 3.2, FamPra.ch. 2012
p. 206.; TF 5A_63/2011 du ler juin 2011 c. 2.4.2, RMA 2011 p. 296; TF
5A_697/2009 du 4 mars 2010 c. 3 in FamPra.ch 2010 p. 466).
Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la
volonté des parents. L’examen porte alors en premier lieu sur les
capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes, la
disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas
âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations
familiales sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut
cependant céder le pas à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut
-
24 -
être tenu compte du désir de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en
balance avec d’autres, tels que la volonté d’un parent à coopérer avec
l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26
février 2013 c. 4.1).
Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde
ou de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations
personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives
des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à
s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même
que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre
eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de
l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations
nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif,
psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le
choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se
contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la
procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités
d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 c. 5.3.;
ATF 117 II 353 c. 3; ATF 115 II 206 c. 4a; ATF 115 II 317 c. 2; cf. aussi TF
5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98; TF
5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
Si la capacité éducative, critère d'attribution le plus important,
est niée, les autres critères passent au second plan. Il ne peut être dans
l'intérêt des enfants de les confier à la garde du parent dont la capacité
éducative est mise en doute (TF 5A_157/2012 du 23 juillet 2012 c. 3, in
FamPra.ch 2012 p. 1094; Juge délégué CACI 6 août 2014/420).
4.2.2La garde alternée est la situation dans laquelle les parents
exercent en commun l’autorité parentale, mais se partagent la garde de
l’enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales, qui
peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (TF
5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1; TF 5C.42/2001 du 18 mai 2001 c. 3a
et les auteurs cités, publié in SJ 2001 I 407 et FamPra.ch 2001 p. 823).
-
25 -
Sous l’ancien droit, l’accord des deux parents était nécessaire
pour maintenir l’autorité parentale conjointe (art. 133 al. 3 aCC).
L’instauration d’une garde alternée supposait également en principe
l’accord des deux parents, étant précisé que l’admissibilité d’un tel
système devait être appréciée sous l’angle de l’intérêt de l’enfant et
dépendait, entre autres conditions, de la capacité de coopération des
parents (TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 c. 5.2 et les réf. citées). Une
garde alternée ne pouvait pas non plus être imposée à l’un des conjoints
par le biais de l’instauration d’un droit de visite revenant de fait à une
garde partagée (De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille annoté,
Lausanne 2013, n. 3.4 ad art. 133 CC).
Dans un arrêt récent concernant la garde alternée, rendu lui
aussi sous l’ancien droit, le Tribunal fédéral a rappelé que même lorsque
les parents étaient d’accord, le juge devait examiner si la garde alternée
était compatible avec le bien de l’enfant, ce qui dépendait essentiellement
des circonstances du cas particulier, telles que l’âge de l’enfant, la
proximité des logement parentaux entre eux et avec l’école, ainsi que la
capacité de coopération des parties. En l’occurrence, à défaut d’accord
exprès sur ce point, la garde alternée n’était pas non plus véritablement
contestée, la mère des enfants ayant elle-même favorisé cette situation
au moment de la séparation. Nonobstant l’absence d’accord formel, le
droit de visite du père tel qu’il s’exerçait jusqu’alors (14 jours par mois),
équivalant à une garde alternée, n’était pas critiquable sous l’angle de
l’arbitraire, compte tenu notamment de la bonne communication prévalant
entre les parents (TF 5A_345/2014 du 4 août 2014 cc. 3 et 4.3).
Les auteurs Meier et Stettler (Droit de la filiation, 5
e
éd., Zurich
2014, n. 873 p. 582 et note infrapaginale 2060 pp. 583 s) considèrent qu’il
serait douteux, au regard des arrêts de la CourEDH comme de la
philosophie du nouveau droit de l’autorité parentale – qui pose le principe
du maintien de l’autorité parentale conjointe après divorce et permet
l’institution d’une autorité parentale conjointe même contre la volonté
d’un parent non marié – de continuer à exiger sous l’empire du nouveau
-
26 -
droit l’accord des deux parents pour une garde alternée : si les parents ne
se mettent pas d’accord, l’autorité – qui peut imposer l’autorité parentale
conjointe – pourrait aussi, sous réserve du bien de l’enfant, leur imposer
une garde alternée, après examen de toutes les circonstances (du même
avis : Gloor/Schweighauser, FamPra.ch 2014 p. 10; Widrig, Alternierende
Obhut – Leitprinzip des Unterhaltsrechts aus grundrechtlicher Sicht, in PJA
2013 p. 910; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, 5
e
éd., 2014, n. 7 ad
art. 298 CC p. 1635). Selon les auteurs Meier/Häberli, en cas de conflit
parental extrêmement virulent et persistant, le bien de l’enfant devrait
continuer à s’opposer au maintien de l’autorité parentale conjointe dans le
nouveau droit (Meier/Häberli, Résumé de jurisprudence [filiation et
protection de l’adulte] juillet à octobre 2014, RMA 2014 p. 477, spéc. p.
484).
Dès lors, lorsque les deux parents se déclarent prêts à
assumer la garde de l’enfant mais que l’un d’entre eux est opposé à
l’instauration d’une garde alternée, le juge n’est pas lié par cette
opposition et peut prononcer une garde alternée lorsque l’intérêt de
l’enfant paraît mieux préservé par une telle solution et que les
circonstances objectives permettent de la mettre en place (Juge délégué
CACI 25 juillet 2013/378 c. 3d; Juge délégué CACI 10 octobre 2013/537 c.
3.2.4). Le simple fait qu’un parent demande une attribution exclusive (et
que l’autre conclue lui aussi à une attribution exclusive, par mesure de
rétorsion) ne saurait être déterminant (Meier/Stettler, op. cit., n. 531,
p. 360). Selon les circonstances cependant, l’absence de consentement de
l’un des parents permet de subodorer que ceux-ci ont de la difficulté à
trouver un accord sur des questions importantes concernant leur enfant
(TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 c. 5.3).
4.3
4.3.1En l’occurrence, lors de leur audition par la première juge en
date du
29 octobre 2014, les enfants ont clairement expliqué qu'ils étaient fatigués
de devoir changer de maison, que cette alternance les déstabilisait,
T.K.________ indiquant que parfois elle ne savait plus où elle se trouvait
-
27 -
lorsqu'elle se réveillait la nuit. Ils ont exprimé le souhait d'être plus stables
et d'avoir un seul domicile. Si les enfants ont déclaré qu'ils étaient
contents de passer du temps avec leur père et de faire des activités avec
lui, T.K.________ a clairement dit qu'elle aimerait vivre chez sa mère et
venir rendre visite à son père lorsqu'il est là et qu'il est vraiment
disponible pour eux, ce que S.K.________ a approuvé.
Dans son ordonnance du 12 décembre 2014, la première juge
a estimé que le système de garde alternée qui prévalait jusqu'alors devait
être revu. Elle a relevé que l'alternance de garde convenue par les parties
et homologuée par les autorités judiciaires françaises se traduisait
jusqu'ici dans les faits par la présence des enfants chez leur père
alternativement une semaine sur deux du jeudi à midi au dimanche matin
et du jeudi à midi au lundi matin. Néanmoins, les parties n'étaient à
l'heure actuelle plus en accord sur une garde alternée et les enfants en
souffraient. Selon la première juge, le maintien d'un tel système n'était
plus possible, ce partage du temps strictement égalitaire ne
correspondant manifestement pas aux besoins des enfants. Si la
compagne de A.K.________ et T.________ s'occupaient certainement à
satisfaction de T.K.________ et S.K., ceux-ci avaient besoin de la
présence personnelle de leur père à leurs côtés lorsqu'ils étaient chez lui
et d'une prise en charge effective par celui-ci, ce qui n'était en tous les cas
pas possible le jeudi, l'intéressé rentrant tard ce jour-là de Paris. De
surcroît, les enfants devaient également pouvoir passer auprès de leur
mère des moments de calme et de détente durant les week-ends, en
dehors de la pression due à l'activité scolaire durant la semaine. La
première magistrate a relevé que s'il ne faisait aucun doute que chacun
des parents avait les capacités éducatives nécessaires à un bon
développement des enfants, l'intimée était davantage en mesure
d'assurer à ceux-ci un cadre stable et sécurisant, une présence et des
soins personnels quotidiens, ainsi qu'un suivi au niveau scolaire, ce qui a
justifié que la garde de T.K. et S.K.________ lui soit confiée.
Quant au SPJ, il a relevé dans son rapport du 14 janvier 2015
que si A.K.________ avait une relation affectueuse avec ses enfants et s'en
-
28 -
occupait quand il était présent, tout en étant conscient que le rôle de sa
compagne était secondaire, il avait parfois des comportements
inadéquats. En effet, il restait persuadé que son épouse avait obligé les
enfants à mentir lors de leur audition par la Présidente en charge du
dossier et il les avait d'ailleurs enregistrés et filmés afin qu'ils
reconnaissent avoir menti à cette occasion. S'agissant de cette prise de
vue, les enfants avaient spontanément indiqué à l'assistante sociale du SPJ
qu'ils s'étaient sentis obligés de dire à leur père qu'ils avaient menti. Le
SPJ a en outre noté que l'appelant était persuadé que son épouse
revendiquait la garde exclusive des enfants dans le but d'avoir une
pension confortable. De manière générale, les questions financières
prenaient beaucoup de place dans la situation de la famille. Le SPJ a relevé
que la mère était adéquate avec les enfants et s'en occupait bien. Les
conditions de vie des enfants auprès d'elle étaient bonnes et elle s'en était
toujours occupée de manière adéquate. Enfin, s'agissant des enfants eux-
mêmes, le SPJ a mentionné qu'ils allaient plutôt bien au niveau scolaire
mais qu'ils étaient très impliqués dans le conflit parental et en souffraient.
Il a relevé que durant l'évaluation, les enfants avaient été constamment
pris à partie par les deux parents, qui leur demandaient leur avis sur tout
dans une sorte de mélange des rôles. Selon le SPJ, les enfants étaient
chahutés entre les adultes et pris dans un grand conflit pécuniaire, un
suivi psychologique étant recommandé pour l'ensemble de la famille.
4.3.2Dans le cas présent, au vu des éléments au dossier, la décision
de la première juge d'attribuer la garde à B.K.________ est justifiée.
En effet, au regard des conclusions du rapport d'évaluation du
SPJ, on ne saurait dire que le maintien d'une garde alternée interviendrait
dans l'intérêt des enfants, ce malgré le désaccord des parents sur ce
point. Il apparaît que les enfants sont impliqués de manière importante
dans le litige et sont pris dans un conflit de loyauté entre leurs deux
parents. Si le SPJ a estimé que les enfants allaient relativement bien au
niveau scolaire, il a relevé qu'ils étaient "chahutés entre les adultes et pris
dans un grand conflit pécuniaire". En particulier, le comportement de
l'appelant consistant à filmer ses enfants en les encourageant à dire qu'ils
-
29 -
ont menti durant leur audition par la première juge n'est absolument pas
adéquat. Prendre les enfants ainsi à partie ne fait qu'accentuer leur
souffrance. En effet, ceux-ci cherchent, comme dans tout conflit de
loyauté, à faire plaisir au parent auprès duquel ils se trouvent, de sorte
que les déclarations qu'ils font à l'un ou l'autre des parents doivent être
appréciées avec la plus grande réserve. Afin d'éviter que les enfants ne
soient pris en otage entre leurs parents, ce qui entraînerait chez eux une
souffrance importante, les parties sont encouragées à ne pas les
confronter aux reproches qu'elles se font mutuellement et à les laisser de
manière générale en dehors du conflit conjugal. Quoi qu'il en soit, au vu de
l'importance du conflit existant entre les époux, une garde alternée n'est
plus possible à l'heure actuelle.
Les assertions de l'appelant tendant à dire que l'intimée s'est
livrée à la prostitution avant le mariage et qu'elle a été impliquée dans des
affaires de trafic de drogue et de vol avec fausse clé n'ont pas été
retenues par la première juge, sans que l'appelant ne se plaigne à cet
égard d'une violation de la maxime inquisitoire d'office. Ainsi, elles ne
peuvent pas non plus être retenues en appel, étant précisé que l'appelant
s'est contenté d'alléguer ces faits, sans en apporter la preuve, même sous
l'angle de la vraisemblance. Par ailleurs, il ne ressort pas du rapport
d'évaluation du SPJ que la mère aurait une attitude inadéquate envers les
enfants et qu'elle représenterait un danger pour ceux-ci. Au contraire, le
SPJ a estimé que l'intimée était adéquate avec ses enfants, qu'elle s'en
occupait bien et que leurs conditions de vie auprès d'elle étaient bonnes.
L'affirmation de l'appelant selon laquelle l'intimée "n'a pas la capacité
morale d'offrir un avenir serein aux jumeaux" ne se fonde sur aucun
élément concret. Il faut relever que l'appelant a conclu au prononcé d'une
garde alternée. Il n'a pas conclu à ce que la garde des jumeaux lui soit
uniquement confiée. Partant, les accusations qu'il a formulées à l'encontre
de l'intimée ne sont pas pertinentes, puisque soit son épouse a les
compétences éducatives nécessaires pour prendre soin des jumeaux dans
le cadre d'une garde alternée, soit elle ne les a pas et même une garde
alternée ne devrait pas être envisagée. Le fait que l'appelant ne
revendique pas la garde des enfants pour lui seul démontre bien qu'il
-
30 -
considère en réalité que son épouse est capable de prendre soin de
manière adéquate de T.K.________ et S.K.________.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu, dans l’intérêt des enfants,
de confirmer le transfert de la garde à la mère seule, qui a démontré être
en mesure de prendre en charge quotidiennement les enfants.
L'appelant ne contestant pas la fréquence du droit de visite
instauré en sa faveur par la première juge, il n'y a pas lieu d'y revenir.
5.1L’appelant conclut également à ce qu'il soit libéré de toute
contribution d'entretien à l'égard de ses enfants. Il estime que
l'ordonnance querellée retient un revenu qui ne correspond à aucune
réalité en se fondant sur les mouvements de son compte [...]. Il précise
que ces mouvements sont le résultat de prêts que le recourant a dû
contracter pour faire face à ses obligations. Ils proviennent également de
la vente d'un vignoble. Enfin, l'appelant se réfère à la décision rendue par
le juge français en date du 11 octobre 2012, qui aurait supprimé la
pension provisoire.
5.2Selon l’art. 285 al. 1 CC, auquel renvoie l’art. 133 al. 1 CC, la
contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi
qu’à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de
la fortune et des revenus de l’enfant, ainsi que de la participation de celui
des parents qui n’a pas la garde de l’enfant à la prise en charge de ce
dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils
exercent une influence réciproque les uns sur les autres. La loi ne prescrit
toutefois pas de méthode de calcul particulière pour arrêter la contribution
d’entretien (ATF 128 III 411 c. 3.2.2 p. 414 s.); sa fixation relève de
l’appréciation du juge, qui jouit d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 127
III 136 c. 3a p. 141; ATF 120 Il 285 c. 3b/bb p. 291; TF 5A_507/2007 du 23
avril 2008 c. 5.1) et applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC;
ATF 127 III 136 c. 3a p. 141). Il n’y a violation du droit fédéral que si le
6.2Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010,
RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106
al. 2 CPC).
6.3Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, l'intimée n'ayant pas
été invitée à se déterminer.
Par ces motifs,
la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelant A.K.________.
IV. L'arrêt est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du