1107
TRIBUNAL CANTONAL
TD12.044080-132019
629
J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 28 novembre 2013
Présidence de M. P E R R O T , juge délégué
Greffière:MmeTille
Art. 176 al. 1 ch. 1, 179 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par Y., à
Lausanne, intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 24 septembre 2013 par le Président du Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne dans la cause divisant l’appelante d’avec
Z., à Lausanne, requérant, le Juge délégué de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal voit :
-
2 -
E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 septembre
2013, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a
admis partiellement la requête de mesures provisionnelles de Z.________
du 7 décembre 2013 (I), dit que dès et y compris le 1
er
octobre 2013,
Z.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le régulier versement
d’une pension mensuelle de 700 fr., hors allocations familiales, payable
d’avance le premier jour de chaque mois en mains d’Y.________ (II), dit que
le sort des frais judiciaires et des dépens de la procédure provisionnelle
suit celui de la cause au fond (III) et déclaré l’ordonnance immédiatement
exécutoire (IV).
En droit, le premier juge a constaté que le requérant
Z., Z. gagner sa vie. Il a ainsi retenu qu’il avait réalisé un
revenu mensuel net moyen de 4'660 fr. entre février et juin 2013 et
qu’après déduction de ses charges fixes incompressibles à hauteur de
3'939 fr., il disposait d’un excédent de 700 fr. par mois qu’il convenait de
consacrer entièrement à l’entretien de sa famille, les allocations familiales
étant dues en sus. Considérant que la pension nouvellement fixée ne
devait pas rétroagir au moment du dépôt de la requête afin de ne pas
péjorer davantage la situation des enfants et de l’épouse du requérant, le
premier juge a fixé au 1
er
octobre 2013 le dies a quo de la contribution
d’entretien.
B.Par acte du 7 octobre 2013, Y.________ a formé appel contre
cette ordonnance, prenant les conclusions suivantes :
« Principalement
I.-L’appel est admis.
II.- L’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du
Tribunal civil d’arrondissement de Lausanne le 24 septembre 2013
est réformée aux chiffres I à III de son dispositif comme suit:
«I. rejette la requête de Z.________ du 7 décembre 2012 ; étant
entendu que le prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale rendu le 23 décembre 2011 par le Président du Tribunal
-
3 -
d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, confirmé en appel
le 2 avril 2012 est maintenu.
II. dit que Z.________ contribuera à l’entretien de sa famille par le
régulier versement d’une pension mensuelle de CHF 2’000.- (deux
mille francs suisses), hors allocations familiales, payable d’avance le
premier de chaque mois, en mains d Y..
III. condamne l’intimé Z. à payer les dépens de première
instance à l’appelante Y..
IV. [sans objet] »
Subsidiairement
III.- L’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du
Tribunal civil d’arrondissement de Lausanne le 24 septembre 2013
est annulée, la cause étant renvoyée à Madame, Monsieur le
Président du Tribunal civil d’arrondissement de Lausanne pour
éventuel complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens
des considérants. »
A l’appui de son appel, Y. a produit un bordereau de
pièces.
Par prononcé du 17 octobre 2013, le juge de céans a accordé à
Y.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel,
avec effet au 7 octobre 2013.
Le 31 octobre 2013, par acte intitulé « réponse sur appel et
appel joint », Z.________ a conclu au rejet de l’appel formé par Y.________ à
l’admission de l’appel par voie de jonction (I) et à la réforme de
l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du
Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne le 24 septembre 2013 en
ce sens que Z.________ est dispensé de toute contribution d’entretien en
faveur des siens, ceci dès le 1
er
janvier 2013 (II).
Le 5 novembre 2013, il a produit un onglet de pièces réunies
sous bordereau.
Par prononcé du 7 novembre 2013, le juge de céans a accordé
à Y.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure
d'appel, avec effet au 31 octobre 2013.
- 4 -
Une audience d’appel s’est tenue le 28 novembre 2013, à
laquelle les parties se sont présentées personnellement, assistées de leur
conseil respectif. Au cours de cette audience, les parties ont chacune
produit un lot de pièces.
C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
- Z., né le [...], et Y., née le [...], se sont mariés
le [...] 2007, à [...]. Ils sont les parents de deux enfants : [...], née le [...]
2005, et [...], né le [...] 2009.
2.Ensuite de graves difficultés conjugales, Z.________ a déposé,
le 24 février 2010, une requête de mesures d'extrême urgence tendant à
une séparation d'avec son épouse. Les conjoints vivent séparés depuis
avril 2010, selon prononcé urgent de mesures protectrices de l'union
conjugale du 19 avril 2010 qui autorisait Y.________ à quitter le domicile
conjugal avec les enfants et à se rendre chez ses parents.
Depuis lors, plus d'une trentaine de décisions, à forme de
prononcés et d'ordonnances d'extrême urgence, d'arrêts, d'arrêt sur appel
dont recours au Tribunal fédéral, de récusations ou de mise en œuvre
d'expertise, respectivement d'enquête, ont été rendues, pour tenter de
régler une situation intensément conflictuelle, nécessitant l'intervention de
multiples spécialistes, pédopsychiatres et psychothérapeutes ainsi que le
soutien de la Consultation Interdisciplinaire de la Maltraitance
Intrafamiliale (CIMI).
Selon convention ratifiée à l'audience du 8 juin 2010 pour
valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale, les époux se
sont en particulier autorisés à vivre séparés jusqu'au 30 juin 2011. Ils se
sont également accordés à confier la garde des enfants à leur mère et à
- 5 -
réglementer les relations personnelles du père qui exercerait son droit de
visite, alternativement, du vendredi à neuf heures au dimanche soir à dix-
huit heures, puis, la semaine suivante, du jeudi à neuf heures au vendredi
soir à vingt heures.
3.Par prononcé du 13 décembre 2010, saisi d’une requête de
mesures protectrices de l’union conjugale formée le 19 avril 2010 par
Y., le président du tribunal d'arrondissement a fixé le montant de
la contribution d'entretien due par Z. à 3'250 fr. par mois du 1
er
mai 2010 au 30 juin 2010, à 1'500 fr. du 1
er
au 31 juillet 2010 et enfin à
2'000 fr. dès le 1
er
août 2010. Il a par ailleurs institué une curatelle de
surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 2 CC (Code
civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210) et confié le mandat de curateur
au Service de protection de la jeunesse (SPJ), lequel avait été
précédemment chargé d'enquêter sur les conditions de vie des enfants
auprès de leur mère et de l'exercice du droit de visite.
Le prononcé retenait en substance que Z.________ avait été
associé-gérant avec signature individuelle de [...] (ci-après [...]) avec un
salaire net de 7'984 fr. 40 par mois, qu'il avait été licencié, comme le reste
du personnel, pour le 31 décembre 2010, qu'il avait eu en parallèle,
jusqu'au 30 juin 2010, une activité accessoire auprès de l' [...] (ci-après
[...]), laquelle lui avait assuré un revenu de 2'933 fr. 50 par mois et qu'il
avait ainsi réalisé jusqu'au 30 juin 2010 un gain total net de 10'827 fr. 90
par mois. Il précisait que dès le 1
er
juillet 2010, Z.________ n'avait plus
travaillé que pour [...], avec un salaire net réduit à 6'322 fr. 10 par mois.
Le prononcé rapportait les propos du témoin [...], selon lequel Z.________,
bachelier d'une école privée de management genevois, aurait de notables
aptitudes professionnelles en matière de ressources humaines et de
coaching, en particulier dans le domaine de l'informatique, mais qu'il
aurait dernièrement baissé son rendement en raison de ses problèmes
privés.
Le prononcé du 13 décembre 2010 retenait par ailleurs
qu'après déduction de ses charges incompressibles par 5'064 fr. (base
-
6 -
mensuelle [1'200 fr.], exercice du droit de visite [150 fr.], loyer de la villa
conjugale [3'200 fr.], assurance maladie [306 fr.], franchise et frais
médicaux [208 fr.]), Z.________ avait disposé jusqu'au 30 juin 2010 d'un
disponible de 5'763 fr. 90 (10'827 fr. 90 - 5'064 fr.). Dès le 1
er
juillet 2010,
compte tenu de la baisse de son salaire et de charges estimées à 4'264 fr.
(le juge soulignait qu'il appartenait au débiteur de réduire sa charge
locative à 2'400 fr.), le disponible dégagé n'était plus que de 2'058 francs
(6'322 fr. 10 - 4'264 fr.).
Le prononcé relevait, s'agissant dY., que celle-ci
travaillait à environ 50%, pour un gain net de 3'524 fr, par mois,
comprenant les allocations familiales (400 fr.) et le service d'un treizième
salaire, et que les charges incompressibles de la prénommée avaient
totalisé 4'254 fr. jusqu'au 31 juillet 2010, compte tenu d'un loyer de 1'000
fr. correspondant au montant qu'elle avait versé chaque mois contre
hébergement à ses parents du 1
er
mai au 31 juillet 2010, puis 5'479 fr. dès
le 1
er
août 2010, Y., ayant pris à bail dès cette date, à Lausanne,
un appartement au loyer mensuel de 1'760 fr. et assumant des frais de
garde pour ses enfants de 640 fr. par mois. Enfin, ce prononcé répartissait
le solde disponible par moitié entre les époux jusqu'au 31 juillet 2010, puis
à raison de 60% en faveur de l'épouse en raison de la présence
prépondérante des enfants auprès de leur mère.
4.Le 24 décembre 2010, Z.________ a formé appel auprès du
Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois contre le
prononcé du 13 décembre 2010, concluant à sa modification en ce sens
que sa contribution à l'entretien des siens est ramenée à 2'500 fr. par
mois du 1
er
mai au 30 juin 2010, à 500 fr. pour juillet 2010 et à 1'300 fr.
dès le 1
er
août 2010, allocations familiales en sus.
5.Par requête du 28 décembre 2010, Z.________ a conclu, avec
dépens, à titre préprovisionnel et provisionnel, à ce qu'aucune pension
n'est due pour les mois de janvier, février et mars 2011 et, à titre
-
7 -
provisionnel uniquement, à ce que la pension n'excède pas 1'000 fr. par
mois dès le 1
er
avril 2011, allocations familiales non comprises. A l'appui
de ses conclusions, le requérant faisait valoir qu'il avait été licencié par
[...] avec effet au 31 décembre 2010 et qu'il n'avait plus retrouvé qu'une
activité à 60% auprès de [...], pour un salaire de 5'100 fr. par mois, brut,
servi treize fois l'an. Par prononcé motivé du 29 décembre 2010, le
président du tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord
vaudois a rejeté la requête urgente de mesures protectrices de l’union
conjugale.
Le 1
er
mars 2011, Y., a déposé une requête d'avis aux
débiteurs.
Par arrêt du 17 juin 2011 du Juge délégué de la Cour d’appel
civile, l’appel formé le 24 décembre 2010 par Z. a été
partiellement admis en ce sens que la pension due est de 3'020 fr. du 1
er
mai au 30 juin 2010, de 670 fr. pour le mois de juillet 2010 et de 2'000 fr.
du 1
er
août 2010 au 31 janvier 2011.
Le 17 juin 2011 également, le Tribunal d’arrondissement de la
Broye et du Nord vaudois a décerné l'avis aux débiteurs requis, constatant
que Z.________ ne s'acquittait plus de la pension à laquelle il était astreint
depuis le mois de janvier 2011.
Le tribunal a notamment constaté que de nombreux
versements opérés sur les comptes bancaires BCV de Z.________ avaient
une origine non identifiée, et a considéré qu’il paraissait vraisemblable
que l'époux disposait d'autres revenus que le salaire versé par [...] et qu'il
ne se contentait pas d'un gain mensuel net près de 40% inférieur à celui
qu'il percevait jusqu'à son licenciement (cf. arrêt du 17 juin 2011, p. 197).
En conséquence, le tribunal a estimé qu'il se justifiait de maintenir la
pension à 2'000 fr. par mois pour la période considérée, ce montant ne
suffisant même pas à couvrir le manco d’Y.________, de 2'023 fr. et
n'entamant pas le minimum vital du débiteur, et d'admettre la requête
d’avis aux débiteurs de la prénommée.
-
8 -
6.Statuant le 9 septembre 2011 sur l'appel interjeté par Z.________
contre cet arrêt du 17 juin 2011, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a
relevé qu'il ressortait des pièces au dossier que le compte privé [...] de
Z.________ avait été crédité d'un montant total de 139'000 francs en 2010
et que, n'ayant fourni aucune explication valable et cohérente quant au
fait que les montants versés sur ce compte privé étaient supérieurs aux
revenus annoncés pour l'année (86'325 fr. [ [...]] et 17'598 fr. [ [...]]) ni
pourquoi il avait proposé de contribuer à l'entretien des siens à hauteur de
1'300 fr. par mois alors que ce montant correspondait à près de deux fois
son disponible, l'appelant ne pouvait valablement prétendre que la somme
de 139'000 francs ne provenait que des salaires susmentionnés. En
conséquence, le Juge délégué de la Cour d'appel civile n'a que très
partiellement admis l'appel en ce sens que la pension était fixée à 2'000
francs par mois du 1
er
août au 31 décembre 2010, les pensions
alimentaires dues à compter du 1
er
janvier 2011 faisant l'objet d'une
nouvelle procédure.
Par arrêt du 23 mars 2012, la IIe Cour de droit civil du Tribunal
fédéral, saisie du recours de Z.________ contre l’arrêt du Juge délégué de la
Cour de céans du 9 septembre 2011, a déclaré le recours irrecevable au
motif que le recourant n'avait pas invoqué expressément le moyen pris
d'une application arbitraire de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC qu'il dénonçait, pas
plus qu'il n'avait fait grief au juge précédent d'avoir appliqué le droit civil
fédéral d'une façon contraire à l'art. 9 Cst. (Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101).
7.Le 28 décembre 2010, Z.________ a déposé une requête de
mesures protectrices de l'union conjugale et conclu, avec dépens, à la
suppression de toute pension pour les mois de janvier, février et mars
2011, puis au service, dès le 1
er
avril 2011, d'une pension n'excédant pas
1'000 fr. par mois, allocations familiales en sus.
-
9 -
Lors de l'audience du 31 janvier 2011, les parties ont décidé
de suspendre l'instruction concernant le montant de la pension afin de leur
permettre de produire des pièces, respectivement d'en requérir la
production.
Le 7 février 2011, Z.________ a déposé une nouvelle requête de
mesures protectrices de l'union conjugale aux termes de laquelle il a
conclu, avec dépens, à ce que sa contribution à l'entretien des siens soit
fixée à 244 fr. 95 du 1
er
janvier au 15 février 2011, à ce qu'elle soit
supprimée du 16 février au 31 mars 2011 et à ce qu'elle s'élève, dès le 1
er
avril 2011, à 588 fr. 30 par mois, allocations familiales en sus.
Lors de l’audience du 7 juin 2011, Z.________ a notamment
reformulé ses conclusions en ce sens que la contribution à l'entretien des
siens pour la période du 1
er
janvier au 15 février 2011 est fixée à 244 fr.
95, allocations familiales en sus, et qu'elle est supprimée dès le 16 février
2011, sous réserve des allocations familiales.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du
23 décembre 2011, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de La
Broye et du Nord vaudois a en substance astreint Z.________ à contribuer à
l'entretien des siens par le versement d'une pension mensuelle, payable
d'avance le premier de chaque mois en mains d’Y.________ d'un montant
de 2'000 fr., allocations familiales non comprises, dès le 1
er
janvier 2011 et
ordonné à Z.________ d'entreprendre immédiatement toutes les démarches
nécessaires pour permettre à Y.________ d’obtenir le versement des
allocations familiales par sa propre caisse d'allocations familiales,
notamment d'informer son éventuelle caisse d'allocations familiales de sa
renonciation à les percevoir de son côté pour ses enfants.
En droit, faute d'avoir pu déterminer le revenu de Z.________, le
juge des mesures protectrices lui a imputé un revenu mensuel
hypothétique de 6'150 fr., considérant qu'il aurait fallu, pour que se justifie
une modification à la baisse de la pension due, que le prénommé
démontre qu'il gagnait moins que ce montant, qui était nécessaire à la
- 10 -
couverture du manco d’Y.________ (1'550 fr.) augmenté de la part
d'excédent usuelle de deux tiers lui revenant en sa qualité de parent
gardien (450 francs). Par ailleurs, compte tenu du peu d'informations dont
il disposait quant à la situation professionnelle du débiteur, le juge a
ordonné à Z.________ d'entreprendre immédiatement toutes les démarches
nécessaires pour permettre à Y.________ d'obtenir le versement des
allocations familiales par sa propre caisse d'allocations familiales.
Z.________ a formé appel contre ce prononcé par acte du 13
janvier 2012, concluant à ce qu’il ne soit astreint au paiement d’aucune
pension pour le mois de janvier 2011, puis à la fixation d’une pension pour
l’entretien des siens de 867 fr. du 1
er
février au 31 mars 2011 et de 588 fr.
30 dès le 1
er
avril 2011.
Par arrêt du 2 avril 2012, le Juge délégué de la Cour d’appel
civile a rejeté l’appel formé par Z.________ et confirmé le prononcé de
mesures protectrices de l’union conjugale du 23 décembre 2011.
En droit, le juge délégué a constaté que de janvier à mai 2011,
Z.________ avait effectué des dépenses de 12'000 fr. par mois, ce qui
correspondait à peu de choses près aux dépenses de 11'000 fr. constatées
pour 2010 par les instances ayant précédemment statué, et que le revenu
hypothétique retenu par le premier juge était entièrement justifié au vu
notamment de la capacité de gain de Z.________ et de son train de vie
élevé.
8.La situation financière des parties est la suivante :
a) Z.________ était associé-gérant avec signature individuelle
de [...], dont le but social est l’organisation et le conseil en matière de
ressources humaines, jusqu’au 31 décembre 2010, date de son
licenciement. Durant les derniers mois de cette activité, il percevait un
salaire net de 6'322 fr. 10. Il a également travaillé à cette époque pour [...]
- 11 -
avec un salaire de 4'448 fr. par mois, net, treize fois l'an. Il a été licencié
avec effet au 11 mars 2011.
Selon ses déclarations, Z.________ n’a pas retrouvé d'emploi
salarié, ayant choisi de travailler à titre complètement indépendant dans
le coaching privé en fonction des mandats qui lui étaient confiés. Il ressort
du Registre du commerce qu’il est toujours associé de [...], sans pouvoir
de gestion. Il ne peut pas bénéficier du chômage en raison de son activité
indépendante et de ses relations avec [...].
Selon relevés du compte de Z.________ auprès de la [...], un
montant total de 59'264 fr. 55 a été crédité du 1
er
janvier au 23 mai 2011,
réparti sur vingt et une opérations, ce qui correspond à un montant moyen
de 11'853 fr. par mois.
Pour 2012, Z.________ a déclaré un revenu indépendant total
de 37'976 francs. A la lecture des quelques extraits de compte qu’il a
produit en première instance, on constate qu’il a perçu un revenu de
20'200 fr. entre juin et septembre 2012 (soit 4'710 fr. en juin, 4'000 fr. en
juillet, 10'490 fr. en août et 1'000 fr. en septembre 2012), soit un revenu
moyen de 5'050 fr. sur quatre mois.
Selon décision de détermination des acomptes 2013 de la
Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise datée du 8 janvier 2013,
le revenu déterminant de Z.________ pour le calcul des cotisations dues
pour l’année 2013 était estimé à 48'000 fr., soit un revenu mensuel de
4'000 francs. Selon les déclarations de Z.________ au cours de l’audience
d’appel du 28 novembre 2013, il avait lui-même estimé et indiqué ce
montant à la Caisse AVS.
Il ressort du décompte établi le 28 août 2013 par [...] sous le
titre « travaux de tiers non soumis consultant LE», que Z.________ a perçu
un montant total de 23'300 fr. de cette société pour la période du 1
er
janvier au 30 juin 2013, par versements échelonnés entre le 12 février et
le 5 juin 2013, ce qui représente une moyenne mensuelle de 3'883 fr. 30.
-
12 -
Il ressort toutefois des extraits du compte bancaire de Z.________ auprès
de la BCV que c’est un total de 12'300 fr. qui lui a été versé par [...] pour
la même période, soit 2'050 fr. par mois. Du 1
er
janvier au 31 octobre
2013, l’extrait du compte bancaire de Z.________ fait état de versements
de [...] pour un montant total de 16'700 fr., soit en moyenne 1'670 fr. par
mois.
Le décompte des transactions de la carte de crédit [...] de
Z.________ fait état d’un montant total de dépenses de 6'496 fr. 50 en
2012, dont 2'148 fr. pour des dépenses au [...] Palace. Lors de l’audience
d’appel du 28 novembre 2013, Z.________ a indiqué qu’il était titulaire de
la carte de membre du club privé du Lausanne Palace car on la lui avait
offerte il y a quelques années, et qu’il devait désormais s’acquitter lui-
même des cotisations de membre.
Z.________ exerce son activité indépendante à son domicile, qui
est également le siège de [...]. Il vit avec sa compagne [...], qui est
associée gérante secrétaire avec signature individuelle de [...]. La mère de
Z., [...], est associée gérante présidente de [...], avec signature
individuelle.
Les charges mensuelles de l'appelant comprennent un
montant de base de 850 fr. (1'750 / 2), correspondant au montant des
lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence en matière de
poursuite pour un adulte faisant ménage commun
(www.vd.ch/fr/themes/economie/poursuites-et-faillites/minimum-vital), le
supplément de 150 fr. pour l'exercice du droit de visite, le tiers de son
loyer (les deux autres tiers étant pris en charge par sa compagne et par
[...]) à hauteur de 1'353 fr., des primes d'assurance maladie de 413 fr. 64
plus 299 fr. de franchise et participation aux frais médicaux, un
abonnement de bus de 65 fr. et la location d'une place de parc de 300
francs. Elles totalisent 3'430 fr. 65.
Par certificat médical du 17 août 2012, le Dr Thomas
Aeschbach a attesté que Z. se trouvait en incapacité de travail à
-
13 -
50 % pour une durée de trois mois, pour cause de maladie. Le 6 décembre
2012, ce médecin a établi un second certificat médical faisant état de
l’incapacité de travail de Z.________ d’une durée probable de douze mois
dès le 17 août 2012 pour cause de maladie, sans préciser à quel taux le
travail pourrait être repris. Z.________ a allégué souffrir de sarcoïdose, qui
est une maladie inflammatoire systémique qui peut atteindre n’importe
quel organe, mais principalement les poumons.
b) Y.________ travaille en qualité d'éducatrice auprès du [...],
pour un salaire mensuel net de 3'131 francs, plus allocations familiales de
400 francs. Ses charges mensuelles totalisent 5'081 francs. Elles
comprennent le montant de base pour une adulte vivant seule de
1'350 fr., les montants de base pour deux enfants de moins de dix ans de
800 fr., le loyer de 1'760 fr., les primes d'assurance maladie de 761 fr. au
total, plus franchise et participation aux frais médicaux de 214 fr., des
frais de transport de 68 fr. et de garderie de 128 francs. Chaque mois,
Y.________ accuse ainsi un déficit de 1'550 francs (5'081 fr. - 3'531 fr.).
E n d r o i t :
1.L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile suisse
du 19 décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou
dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les mesures
provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de l'art. 276 al.
1 CPC aux dispositions régissant la protection de l'union conjugale et donc
notamment à l'art. 271 CPC qui prévoit l'application de la procédure
sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314
al. 1 CPC). L'appel en matière de mesures provisionnelles relève de la
compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
-
14 -
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt
(art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, capitalisées
selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est
formellement recevable.
2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 115, p. 134). Elle peut revoir l'appréciation des
faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibid., p.
135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43;
Tappy, ibid., p. 136).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance, bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011,
n. 6 ad art. 317 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces
conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement
de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui
les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III 43 et les références citées).
La Cour d’appel civile considère que des novas peuvent être en principe
librement introduits en appel dans les causes réglées par la maxime
d’office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139).
En l'espèce, outre les pièces de forme et les pièces figurant
déjà au dossier, l’appelante Y.________ a produit la décision de taxation et
calcul de l’impôt sur le revenu et la fortune et l’impôt fédéral direct pour
-
15 -
2012, ainsi que la liste des offres d’emploi disponibles sur le site Internet
de [...]. Quant à l’intimé et appelant par voie de jonction, il a produit
diverses pièces relatives à son assurances maladie, sa décision de
taxation pour l’année 2011, des extraits de son compte postal pour la
période de décembre 2012 au 31 octobre 2013, ainsi que sa déclaration
d’impôt pour 2012. Dans la mesure où il s’agit de fixer une contribution
d’entretien en faveur notamment des deux enfants mineurs des parties,
ces pièces sont recevables.
3.Dans son mémoire de réponse du 31 octobre 2013, Z.________
a formé un appel joint.
Selon l’art. 314 al. 2 CPC, l’appel joint est irrecevable dans le
cadre d’une procédure sommaire. Cette règle a pour but de garantir
l’impératif de célérité propre à ce type de procédure (Jeandin, CPC
commenté, Bâle 2011, n. 4 ad art. 314 CPC). Dès lors que les mesures
provisionnelles sont régies par la procédure sommaire (art. 248 let. d
CPC), l’appel joint formé par Z.________ doit être déclaré irrecevable en
application de l’art. 314 al. 2 CPC.
4.a) L’appelante Y.________ soutient que le revenu hypothétique
de 6'150 fr. retenu par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement
de Lausanne dans son prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale du 23 décembre 2011, confirmé par arrêt du 2 avril 2012 du
Juge délégué de la Cour d’appel civile, était pleinement justifié, et que
l’intimé n’avait pas fourni suffisamment d’éléments propres à démontrer
quel était son revenu. En particulier, le premier juge aurait fait preuve
d’arbitraire en retenant un revenu moyen net de 4'460 fr. (23'300 fr. / 5
mois) pour l’intimé en se fondant sur la pièce comptable produite par
celui-ci relative aux montants versés par [...] entre le 12 février et le 15
juin 2013, et c’est au contraire un montant de 5'825 fr. (23'300 fr. / 4
mois) qui aurait dû être retenu à la lecture de cette pièce, laquelle
paraissait au demeurant douteuse dès lors qu’elle avait été établie par la
société dirigée par l’intimé, qu’elle n’était pas signée et qu’elle portait sur
une période de cent quinze jours seulement. L’appelante reproche au
-
16 -
premier juge de ne pas avoir examiné la question de la modification
essentielle et durable des circonstances, alors que cette condition est
nécessaire pour justifier une modification des mesures protectrices de
l’union conjugale prononcées antérieurement.
b) aa) Aux termes de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, à la requête
d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le
juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre.
Le droit à l'entretien reste toutefois fondé sur les art. 163 ss CC (ATF 130
III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, Basler Kommentar, 3
ème
éd., n. 10 ad art. 137
CC). L’art. 163 al. 1 CC prévoit que mari et femme contribuent chacun
selon ses facultés à l’entretien de la famille. Pour fixer cette contribution
d’entretien, le juge se fonde, en principe, sur le revenu effectif du
débiteur ; il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique
supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu
soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée
de celui-ci (TF 5A_914/2010 du 10 mars 2011 ; TF 5A_736/2008 du 30
mars 2009 c. 4 ; ATF 128 III 4 c. 4, JT 2002 I 294 c. 4 et les références
citées). La prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt pas un
caractère pénal ; il s'agit simplement d'inciter le débiteur à réaliser le
revenu qu'il est à même de se procurer en faisant preuve de bonne
volonté et dont on peut attendre de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses
obligations ; les critères permettant de déterminer le revenu hypothétique
sont en particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et
la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 c. 4a ; TF 5C.40/2003 du 6
juin 2003 c. 2.1.1 partiellement publié aux ATF 129 III 577 ; TF
5A_894/2010 précité c. 3.1 ; TF 5A_290/2010 du 28 octobre 2010 c. 3.1 et
les références citées).
Un conjoint peut se voir imputer un revenu hypothétique
supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail, pour autant
qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement
possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la
possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire
abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle un époux
-
17 -
renonce au revenu supérieur pris en considération : s'il s'abstient par
mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement à
réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge
peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve
de bonne volonté (ATF 128 III 4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p.
139). Dans chaque cas concret, il s'agit d'examiner si et dans quelle
mesure on peut exiger de l'époux qu'il prenne une activité lucrative, ou
augmente celle qu'il exerce déjà, compte tenu de son âge, de son état de
santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou moins long
durant lequel il a été éloigné de la vie professionnelle (ATF 114 II 13 c. 5;
114 II 301 c. 3a). S'il entend exiger de lui qu'il reprenne une activité
lucrative, le juge doit lui accorder un délai d'adaptation approprié : l'époux
doit avoir en effet suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle
situation, notamment lorsqu'il doit trouver un emploi. Ce délai doit par
ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier
(ATF 129 III c. 2; 114 II 13 c. 5; sur tous ces points TF 5A_743/2010 du 10
février 2011 c. 4). S’agissant du salaire, le juge peut éventuellement se
baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires réalisée par l'Office
fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources telles que des
conventions collectives de travail (Philipp Mühlhauser, Das Lohnbuch
2010, Mindestlöhne sowie orts- und berufübliche Löhne in der Schweiz,
Zurich 2010 ; ATF 137 III 118 précité c. 3.2 ; TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 c. 7.4.1 publié in FamPra.ch 2012, p. 228 ; TF
5A_860/2011 du 11 juin 2012 c. 4.1).
bb) Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale
ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de
l'art. 179 CC. Aux termes de l'art. 179 al. 1 1
ère
phr. CC, le juge ordonne
les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les
mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.
Cette disposition s'applique également à la requête de mesures
provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées
auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c. 3.2.2, publié in
FamPra.ch 2011 p. 993 ; TF 5A_183/2010 du 19 avril 2010 c. 3.3.1 ; TF
5A_667/2007 du 7 octobre 2008 c. 3.3). Ces mesures ne peuvent être
-
18 -
modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont
changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de
revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est
survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si
les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la
modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite
pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être
demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite
injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de
faits importants (ATF 129 III 60 c. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 c.
4.1.2 et réf. ; TF 5A_811/2012 du 18 février 2013 c.3.2 et réf.).
c) En l’espèce, les arguments soulevés par l’appelante
concernant les difficultés à déterminer la situation financière réelle de
l’intimé sont pertinents. Lorsque les mesures protectrices de l’union
conjugale ont été prononcées le 23 décembre 2011, l’intimé venait de
démarrer son activité indépendante. Il paraissait alors normal de ne pas
pouvoir déterminer son revenu avec précision. Or, après presque deux
années d’exercice, l’intimé n’est pas parvenu à faire état de ses revenus
réels. Selon lui, il comptait sur un revenu de 4'000 fr. en 2013, qu’il aurait
annoncé à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise. Les pièces
qu’il produit sont contradictoires, puisque les versements mentionnés sur
le décompte établi par [...] pour la période du 1
er
janvier au 30 juin 2013,
pour un total de 23'300 fr. ne correspondent pas au total des versements
constatés sur le compte bancaire détenu par l’intimé auprès de la BCV, qui
est de 12'300 fr. seulement pour la même période. En relation avec ce
compte bancaire, on constate que seules les menues dépenses sont
assurées via ce compte. On n’y trouve par exemple aucun paiement de
loyer. L’intimé prétend connaître de grandes difficultés financières et ne
pas pouvoir subvenir à l’entretien de ses enfants. Il parvient toutefois à
couvrir ses frais de carte de membre du [...] Palace. Ses liens avec [...],
dont il est présenté comme le principal acteur selon le site Internet de
cette société, sont peu clairs. Par exemple, sa mère est administratrice
avec signature individuelle alors qu’elle ne semble exercer aucune
fonction dans la société. Sur le site Internet LinkedIn, il indique être
-
19 -
recruteur, chasseur de tête et coach professionnel auprès de [...] depuis
15 ans et 5 mois. Ainsi, la situation financière réelle de l’intimé est
confuse, comme l’avaient déjà constaté le juge des mesures protectrices
de l’union conjugale dans son prononcé du 23 décembre 2011 et le Juge
délégué de la Cour de céans dans l’arrêt sur appel du 2 avril 2012.
Au bénéfice d’une solide formation et d’une longue expérience
professionnelle, l’intimé exerce une profession à même de lui procurer un
revenu élevé. Selon les données de l’Office fédéral de la statistique, pour
des activités liées à l’emploi exercées de manière indépendante par un
homme, le salaire mensuel brut moyen dans le canton de Vaud s’élève à
9'252 francs (http://www.bfs.admin.ch/bfs/
portal/fr/index/themen/03/04/blank/key/lohnstruktur/nach_branche.html). Il
n’y a dès lors pas lieu de descendre en dessous du revenu hypothétique
de 6'150 fr. fixé dans le prononcé de mesures protectrices de l’union
conjugale du 23 décembre 2013 et confirmé dans l’arrêt sur appel du 2
avril 2012.
L’intimé invoque des problèmes de santé. Le certificat médical
faisant état d’une incapacité de travail de douze mois depuis le 17 août
2012 ne précise pas à quel taux il serait incapable de travailler. Comme l’a
relevé à juste titre le premier juge, il a été à tout le moins en mesure de
gagner sa vie durant les six premiers mois de l’année 2013. L’argument de
l’intimé concernant ses problèmes de santé n’est pas étayé, que ce soit
par un constat médical signé par un médecin ou par une description de la
mesure dans laquelle ses problèmes de santé l’affectent. Dès lors, les
problèmes allégués ne sauraient faire obstacle à la fixation d’un revenu
hypothétique pour l’intimé.
Le premier juge s’est fondé exclusivement sur le décompte du
28 août 2013 relatif aux versements effectués par [...] en faveur de
Z.________ pour la période du 1
er
janvier au 30 juin 2013, considérant qu’il
s’agissait ainsi de la preuve que malgré les certificats médicaux produits,
Z.________ était en mesure de travailler et de gagner sa vie. Il aurait
toutefois dû examiner si l’on se trouvait en présence d’un changement
- 20 -
durable et essentiel propre à modifier le revenu hypothétique fixé
précédemment. Or une telle modification des circonstances ne doit pas
être retenue ici. Les possibilités de gain de l’intimé ne semblent pas avoir
changé et elles devraient même être supérieures aux gains qu’il pouvait
réaliser lors du prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du
23 décembre 2011.
Il résulte de ce qui précède qu’il n’existe pas de circonstances
nouvelles et durables ordonnant de modifier le revenu hypothétique de
l’intimé fixée à 6'150 fr. par les instances précédentes.
5.a) En définitive, l’appel doit être admis et la décision attaquée
réformée en ce sens que la requête de mesures provisionnelles du 7
décembre 2012 de Z.________ est rejetée.
b) Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils,
RSV 270.11.5), doivent être laissés à la charge de l’Etat, vu l’assistance
judiciaire accordée à l’intimé, qui succombe (art. 106 al. 1 ; art. 122 al. 1
let. b CPC), étant précisé que celui-ci est tenu de les rembourser aux
conditions de l’art. 123 CPC.
L’appelante a droit à des dépens d'appel, qui sont fixés d'office
(art. 105 CPC) selon le tarif (96 CPC) des dépens en matière civile (TDC
[tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]).
En règle générale, la partie succombante (art. 106 al. 1 CPC) doit verser à
la partie victorieuse tous les frais nécessaires causés par le litige (art. 37
al. 2 CDPJ [code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV
211.02]). Toutefois, en droit de la famille, le juge peut s'écarter des règles
générales et répartir les frais selon sa libre appréciation, soit en équité
(art. 107 al. 1 CPC). En l'espèce, il se justifie de fixer les dépens dus à
l’appelante à 3’500 francs.
- 21 -
c) L’appelante étant au bénéfice de l’assistance judiciaire, son
conseil d’office a droit à une indemnité équitable, dans l’hypothèse où les
dépens qui ont été alloués ne pourraient pas être recouvrés (art. 122 al. 2
CPC et art. 4 RAJ [règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance
judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3]). Dans sa liste des opérations,
l’avocate Gloria Capt, conseil d’office de l’appelante, indique avoir
consacré quatorze heures et trente minutes à l’appel et supporté 17 fr. 70
de débours. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a RAJ [règlement du
7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; RSV
211.02.3]), l’indemnité doit être fixée à 2’610 fr., montant auquel il
convient d’ajouter la TVA à 8 %, par 208 fr. 80, ainsi que les débours, par
17 fr. 70 fr. plus 1 fr. 40 de TVA, soit une indemnité globale de 2'837 fr.
Quant au conseil d’office de l’intimé, Me Pierre-Yves Brandt, il
indique avoir consacré un total de sept heures et trente minutes au
mandat et supporté 15 fr. de débours. Son indemnité doit dès lors être
fixée à 1’350 fr., montant auquel il convient d’ajouter la TVA à 8 %, par
108 fr., ainsi que les débours, par 16.20, TVA comprise, soit une indemnité
globale de 1'474 fr. 20.
Par ces motifs,
le Juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I.L’appel formé par Y.________ est admis.
II.L’appel joint formé par Z.________ est irrecevable.
III.L’ordonnance du 24 septembre 2013 est réformée aux
chiffres I et II de son dispositif comme il suit :
- 22 -
I.La requête de mesures provisionnelles de Z.________
du 7 décembre 2013 est rejetée.
II.Z.________ contribuera à l’entretien d’Y., de [...]
et de [...] par le régulier versement d’une pension
mensuelle de 2'000 fr. (deux mille francs), allocations
familiales en sus, payable d’avance le premier de
chaque mois en mains d’Y..
Elle est confirmée pour le surplus.
IV.Les frais judiciaires de deuxième instance de l’intimé
Z.________, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont laissés à la
charge de l’Etat.
V. L’intimé Z.________ doit verser à l’appelante Y.________ la
somme de 3’500 fr. (trois mille cinq cents francs) à titre de
dépens de deuxième instance.
VI. L’indemnité d’office de Me Gloria Capt, conseil d’office de
l’appelante Y.________, est arrêtée à 2'837 fr. 90 (deux mille
huit cent trente-sept francs et nonante centimes), TVA et
débours compris.
VII. L’indemnité d’office de Me Pierre-Yves Brandt, conseil d’office
de l’intimé Z.________, est arrêtée à 1'474 fr. 20 (mille quatre
cent septante-quatre francs et vingt centimes), TVA et
débours compris.
VIII. Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la
mesure de l’art. 123 CPC, tenus chacun au remboursement
de l’indemnité de leur conseil d’office, mise à la charge de
l’Etat.
-
23 -
IX. L’arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-Me Gloria Capt, avocate (pour Y.),
-Me Pierre-Yves Brandt, avocat (pour Z.).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne.
-
24 -
La greffière :