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TRIBUNAL CANTONAL
TD11.0450058-151186
383
C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 29 juillet 2015
Composition : MmeG I R O U D W A L T H E R , juge déléguée
Greffière :Mme Tille
Art. 301a CC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.V., à
Monaco, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 3 juillet 2015 par la Présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de La Côte dans la cause divisant l'appelant d’avec
B.V., à Blonay, intimée, la juge déléguée de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal considère :
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E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 3 juillet 2015,
la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a rejeté la
requête de mesures provisionnelles déposée le 10 juin 2015 par
A.V.________ contre B.V.________ (I), révoqué l'ordonnance de mesures
superprovisionnelles rendue le 11 juin 2015 par le Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de La Côte (II), autorisé B.V.________ à s'établir en
Birmanie avec l'enfant Y., né le [...] 2005, qui sera scolarisé à la
[...] School à Myanmar (III), dit que les frais de la procédure provisionnelle
suivront le sort de la cause au fond (IV), renvoyé la fixation de l'indemnité
d'office de Me Kathrin Gruber, conseil de l'intimée B.V., à une
décision ultérieure (V) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(VI).
En droit, le premier juge a considéré qu'il ressortait des
déclarations de l'intimée que sa décision de partir s'installer en Birmanie,
son pays d'origine, était mûrement réfléchie en raison d'opportunités sur
le marché du travail, alors que malgré ses nombreuses recherches elle
n'était pas parvenue à trouver un travail en Suisse. En outre, elle avait pris
ses dispositions pour inscrire l'enfant Y.________ dans une école
internationale et disposerait dès le 1
er
août 2015 d'un appartement proche
du lieu de vie de sa mère. En outre, une bonne partie de sa famille parlait
l'anglais et le français. Par ailleurs, il ressortait des auditions des enfants
que l'aînée L., bientôt majeure, était confiante dans la perspective
de rester en Suisse dans la mesure où beaucoup d'amies et leurs parents
vivaient près d'elle, et que Y. souhaitait avant tout rester auprès
de sa mère. Le premier juge a examiné si l'intérêt de l'enfant Y.________
était de vivre auprès de sa mère en Birmanie ou auprès de son père à
Monaco, relevant qu'il subirait dans les deux cas de grands changements
dans sa vie quotidienne. Or, le père ne pouvait pas proposer de solution
dans la continuité, alors que la Birmanie faisait sens pour l'enfant puisque
faisait partie de sa culture. On ne pouvait pas parler de séparation de la
fratrie dans la mesure où L.________ allait être majeure dès le 25 juillet
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2015 et donc en mesure de choisir son lieu de vie. Le premier juge a
relevé que le souci du requérant d'être séparé de ses enfants était
compréhensible, mais qu'il avait les moyens financiers et les opportunités
professionnelles de se rendre régulièrement en Suisse ou en Birmanie
pour voir ses enfants, ce d'autant qu'il se rendait déjà une fois par année
en Asie pour son travail. S'agissant du droit de visite, le premier juge a
constaté que les parties s'étaient toujours entendues à ce sujet et qu'il y
avait lieu de maintenir ce principe, à charge pour les parties de trouver
des modalités adéquates pour l'enfant Y.________ ou de saisir, le cas
échéant, l'autorité compétente.
B.Par acte du 16 juillet 2015, A.V.________ a formé appel contre
cette ordonnance, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que
B.V.________ ne soit pas autorisée à s'établir en Birmanie avec l'enfant
Y., subsidiairement à ce que le droit de garde sur l'enfant soit
confiéeà son père. L'appelant a produit un lot de pièces. Il a en outre
requis l'octroi de l'effet suspensif et, à titre de mesures d'instruction,
l'audition des enfants.
Le 21 juillet 2015, la Juge déléguée de la Cour de céans a
accordé l'effet suspensif à l'appel.
Par prononcé du 21 juillet 2015, la Juge déléguée a accordé à
l'intimée B.V. le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la
procédure d'appel et désigné Me Kathrin Gruber comme conseil d'office.
C.La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.B.V., née...] [...] le ...][...] 1967, et A.V., né le
...][...] 1967, se sont mariés le ...][...] 1990.
De leur union sont issus deux enfants: L., née le [...]
1997, et Y., né le [...] 2005.
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4 -
Les époux se sont séparés en 2009.
2.Par convention signée lors de l’audience de mesures
protectrices de l’union conjugale du 14 avril 2011, les époux ont en
substance décidé de vivre séparés pour une durée indéterminée et de ce
qu’A.V.________ contribuerait à l’entretien des siens par le régulier
versement d’une pension mensuelle de 11'000 francs.
3.Le 23 novembre 2011, A.V.________ a ouvert action par
demande unilatérale en divorce.
4.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 février 2012,
la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-après: la
Présidente du Tribunal civil) a confirmé la pension mensuelle de 11'000 fr.
due par l’époux en faveur des siens.
5.Le 21 août 2014, A.V.________ a déposé une nouvelle requête
de mesures provisionnelles.
Dans une lettre du 13 novembre 2014 adressée à la Présidente
du Tribunal civil en relation avec la production de pièces attestant de ses
recherches d'emploi, le conseil de l'intimée B.V.________ exposait que sa
cliente était dans l'attente d'une réponse du Département fédéral des
affaires étrangères pour un poste de traductrice à l'ambassade de Suisse
en Birmanie. Elle requérait d'ores et déjà la possibilité de partir avec son
fils en Birmanie dans le cas où elle obtiendrait le poste souhaité.
6.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 19 décembre
2014, la Présidente du Tribunal civil a en substance dit qu’A.V.________
contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement d’une pension
de 8'100 fr. dès et y compris le 1
er
septembre 2014.
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La Présidente du Tribunal civil avait alors retenu les dires de
l’époux selon lesquels il avait dû quitter son emploi auprès d’...][...] en
raison du stress occasionné et du risque négatif sur sa santé. L’époux
avait un nouvel emploi à Monaco depuis le 1
er
juin 2014 et réalisait un
salaire mensuel net de 15'700 fr. (12'795 € au cours de 1.23 au 1
er
décembre 2014) au lieu d’environ 26'000 fr. net auparavant, ce qui
justifiait un réexamen de la contribution d’entretien. Ses charges
mensuelles s’élevaient à 5'650 fr., dont 150 fr. pour le droit de visite et
300 fr. pour les frais de transport relatifs au droit de visite, de sorte que
son solde disponible était de 10'050 fr. (15'700 fr. – 5'650 fr.). Quant à
l’épouse, elle était vivement encouragée à trouver une activité lucrative à
50 % d’ici deux ans, à savoir lorsque le benjamin aurait atteint l’âge de
douze ans. Compte tenu de la baisse de salaire du mari, le train de vie de
l’épouse ne pouvait plus être maintenu tel qu’estimé à 14'025 fr. 20 dans
l’ordonnance de mesures provisionnelles du 6 février 2012 et la
contribution d’entretien devait être calculée selon la méthode du minimum
vital.
Par actes du 30 décembre 2014, respectivement du 1
er
janvier
2015, les parties ont formé appel contre cette ordonnance.
7.Le 8 janvier 2015, les parties ont signé un acte de vente à
terme devant Me Sandra Laynu Molinari, notaire à Montreux, par lequel ils
ont vendu à des tiers la maison familiale dont ils étaient propriétaires à
Blonay, pour le prix de 1'180'000 fr., l'exécution de la vente étant prévue
au 30 juin 2015. Dans ce contexte, l'intimée et les deux enfants des
parties ont dû se reloger et quitter la maison familiale.
8.Le 17 mars 2015, l'intimée a rempli le formulaire d'inscription
de l'enfant Y.________ auprès de la [...] School de Myanmar. Dans le
formulaire, elle précisait que la langue parlée à la maison était le français,
mais que l'enfant parlait un peu le birman.
9.Selon contrat du 19 mai 2015, l'intimée a été engagée au sein
de l'Organisation non gouvernementale (ONG) [...], à Yangon. Le contrat
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6 -
précise que l'activité, qui se déroulera à Yangon ou dans la région de
Bago, comprend l'administration et les aspects bancaires de l'ONG, pour
un salaire mensuel de USD 1'500, payable douze fois l'an. Le contrat prend
effet au 1
er
septembre 2015 et pour une durée minimale de trois ans, avec
prolongation possible. Le contrat prévoit en outre quatre semaines de
vacances et huit heures de travail par jour, auxquelles peuvent s'ajouter
des heures supplémentaires sans compensation financière. Le contrat
prévoit enfin un temps d'essai de trois mois, au terme duquel le délai de
résiliation du contrat est d'un mois durant la première année, puis de deux
mois dès la deuxième année de service. Le contrat est signé par le Dr [...],
directeur.
L'ONG [...] ne possède pas de site internet. Il ressort de son
texte de présentation qu'il s'agit d'une organisation active depuis 2005,
composée d'une cinquantaine de bénévoles ("volunteers"), et dont le but
principal est en substance l'éducation d'enfants défavorisés de Birmanie.
Plusieurs entités internationales, dont l'institut britannique [...], seraient
ses principaux donateurs.
10.Les 2 et 3 juin 2015, les parties ont signé une convention,
ratifiée par le Président du Tribunal civil le 4 juin 2015 pour valoir
ordonnance de mesures provisionnelles, fixant en particulier le montant de
la contribution d’entretien due par le requérant pour l'entretien des siens à
7'000 francs.
Par arrêt du 4 juin 2015, le Juge délégué de la Cour de céans a
pris acte du retrait des appels des parties et radié la cause du rôle.
11.Le 10 juin 2015, le requérant A.V.________ a déposé une
nouvelle requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles, dont
les conclusions, prises sous suite de frais judiciaires et dépens, étaient
ainsi libellées :
"I.-Interdiction est faite à B.V.________, sous la menace de la peine
d’amende de l’art. 292 CP [Code pénal suisse du 21 décembre 1937,
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7 -
RS 311.0], de quitter le territoire suisse avec son fils Y., né le
[...] 2005.
II.-Le droit de garde sur les enfants L., née le [...] 1997, et
Y., né le [...] 2005, est confié à leur père, A.V..
III.-La mère, [...], contribuera aux frais d’entretien et d’éducation
de ses deux enfants par le versement d’une contribution d’entretien
qui sera fixée à dire de justice.
MESURES SUPERPROVISIONNELLES
Vu l’urgence et attendu qu’il ne sera probablement pas possible de
fixer une audience avant le départ de l’intimée pour la Birmanie, dont
la date n’est au demeurant pas précisément connue, le requérant
conclut, toujours avec suite de frais et dépens, à ce qu’il plaise au
Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte de
prononcer, par voie de mesures superprovisionnelles :
I.-Ordre est donné à B.V., de déposer le passeport de
l’enfant Y., né le [...] 2005, au Greffe du Tribunal dans les 48
heures dès la notification de l’ordonnance à intervenir, l’injonction qui
précède étant faite sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292
CP".
Dans ses déterminations du 11 juin 2015, B.V.________ a
conclu, avec suite de frais judiciaires et dépens, à ce qui suit :
"I.La requête de mesures provisionnelles déposée par [...] est
rejetée.
II.B.V.________ est autorisée à s’établir en Birmanie avec son fils
Y., né le [...] 2005, qui sera scolarisé à la [...] School à
Myanmar.
II.L’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 19
décembre 2014 par la Présidente du Tribunal civil de la Côte et
modifiée par convention des 2/3 juin 2015 est confirmée pour le
surplus."
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 11
juin 2015, la Présidente du Tribunal civil a fait droit à la conclusion prise
par le requérant à titre superprovisionnel.
12.Par courriel du 17 juin 2015, [...], "principal" auprès de la [...]
School de Yangon, a confirmé à l'intimée l'inscription de son fils pour le
mois d'août 2015.
13.Les enfants L. et Y.________ ont été entendus le 22 juin
2015 par la Présidente du Tribunal civil.
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8 -
L'enfant L.________ a déclaré ce qui suit :
"Je comprends que ma maman souhaite retourner dans son pays en
Birmanie et je pense qu'elle vivra mieux. En effet, elle va retrouver sa
famille et avoir plus d'opportunités au niveau du travail et pourra
s'assumer financièrement.
Je pense que j'arriverai à vivre seule, il y a effectivement beaucoup
d'amis et leur parents vivent à Clarens ou aux alentours. Pour moi, il
était important de finir mon gymnase à Burier; par la suite, je verrai
ce que je ferai."
La Présidente du Tribunal civil a résumé comme suit les
déclarations de l'enfant Y.________ :
"Je crains un peu ce changement de vie. Ce qui m'ennuie surtout,
c'est d'être séparé de L., mais je veux vivre auprès de ma
maman.
Je pense que je verrai mon papa pendant les vacances.
J'ai choisi l'école où j'irai en Birmanie et elle me semble bien."
14.Le rapport scolaire de l'enfant Y. pour l'année 2014-
2015 établi par l'école internationale bilingue du Haut-Lac décrit l'enfant,
sous la rubrique "apprendre à apprendre", comme mature, apte à
s'organiser et à gérer son travail personnel, étant précisé qu'il recevait
l'aide nécessaire à la maison. Cet équilibre lui avait permis de progresser,
d'obtenir de bons résultats, de proposer son aide aux autres et d'être
épanoui.
15.L'intimée est notamment au bénéfice d'un diplôme
d'enseignement supérieur en gestion d'affaires délivré le 17 janvier 2004
par l'Ecole de management et de communication de Genève. Elle n'a
pratiquement plus exercé d'activité lucrative en Suisse depuis 2005. En
2010, elle a effectué un Master of Business Administration (MBA). Dès
l'année 2011, elle a effectué de nombreuses recherches d'emploi,
notamment pour des postes de comptable et d'employée de commerce,
sans succès.
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9 -
16.Devant le premier juge l'intimée a produit deux témoignages
écrits de personnes établies en Birmanie. Le premier, signé par [...],
mentionnait notamment ce qui suit, selon traduction figurant au dossier :
"Je soussigné, [...], Technical advisor auprès de la commission
européenne, direction générale pour l'aide humanitaire et protection
civile (ECHO), j'ai vécu à Myanmar depuis juin 2014. J'ai également
vécu au préalable à Myanmar de juin 2000 à octobre 2002, alors que
je travaillais pour l'ONG française Action contre la faim (ACF).
Yangon est une ville économique florissante, avec tous les problèmes
de trafic que cela implique, mais sans la criminalité que l'on associe
aux autres grandes villes dans le monde. Le taux de criminalité à
Yangon est très bas et les attaques physiques sont très rares.
L'instabilité politique est toujours un souci dans un pays en mutation,
mais le gouvernement actuel maîtrise bien la situation.
L'accès au système privé de santé et d'éduction est aussi bon qu'en
Suisse et en Europe. Cela vaut évidemment que dans le secteur privé,
mais à des coûts nettement inférieurs qu'en Europe. De plus, Bangkok
n'est qu'à une heure de vol et a des possibilités de soins médicaux de
qualité mondiale.
Pour les raisons évoquées ci-dessus, toutes les compagnies
internationales, les agences internationales, les consulats et les
ambassades qualifient Yangon de lieu de travail familial, sans
nécessité de prévoir des mesures supplémentaires de sécurité dans
les résidences privées où ils logent leur personnel international avec
leurs familles.
Le tourisme devient plus important et les autorités de Myanmar
certifient que les touristes sont en sécurité. (...)".
Le Dr. [...] a quant lui écrit ce qui suit:
"Le but de cette lettre est d’attester de mon expérience sur le plan
professionnel et de la vie de tous les jours. Je suis né d’un père suisse
et d’une mère provenant de Myanmar et j’ai vécu à la fois en Suisse
et à Myanmar. Je suis en mesure de donner un bon aperçu au sujet de
la vie à Myanmar.
J’ai obtenu mon doctorat en économie à l'Université de St-Gall en
2008 et j’ai travaillé dans le secteur bancaire de 2005 à 2012.
Depuis mon enfance, je connaissais Myanmar vu que je me rendais
dans ce pays chaque année, voir [sic] tous les deux ans. Myanmar
était un pays fermé régi par une dictature militaire durant les
-
10 -
dernières décennies. Toutefois, en 2010, le gouvernement
nouvellement élu a entamé des réformes sur le plan politique et
économique.
J’ai décidé de saisir cette opportunité et de déménager à Myanmar en
2012 où j’ai ouvert ma propre entreprise, [...], active en matière de
recherche en marketing et de consulting. Ces trois dernières années
ont été très positives et ont renforcé mon point de vue que Myanmar
est sur le point de vivre une réforme importante.
Je vis dans la capitale commerciale Yangon. La ville est un lieu de vie
propre et sûr. Je n’ai jamais rencontré aucune situation dangereuse
durant ces trois dernières années. Les gens sont sympathiques et
prêts à aider. Les infrastructures s’améliorent de jour en jour. L’année
passée deux entreprises de téléphone mobiles étrangères sont
apparues dans le pays et ont installé un réseau de téléphone mobile
en peu de temps. Il y a également plusieurs écoles internationales à
Yangon. De nouvelles liaisons aériennes depuis et vers Yangon ont
été régulièrement introduites ces trois dernières années.
La plupart des gens qui ont séjourné dans divers pays asiatiques
s’accordent à dire que Yangon est [l'un] des endroits le plus sûr pour
vivre. Au vu de tout cela, Je pourrais recommander à quiconque de
vivre à Yangon."
17.Dans le cadre de la procédure d'appel, par fax du 28 juillet
2015, L.________ a spontanément adressé à la Juge déléguée de céans une
copie d'un courriel dans lequel elle exposait notamment ce qui suit:
"[Je] me vois mal vivre sans mon frère. Durant la discussion avec [la
Présidente du Tribunal civil], je reconnais n'avoir pas réagi lorsque
nous parlions de ce problème mais plus les choses avancent plus je
me rends compte de la situation et des conséquences qui peuvent en
découler.
Certes, je pense qu'il est mieux pour ma mère d'aller vivre en
Birmanie; mais je dois avouer que je n'en pense pas autant pour mon
frère. Je ne veux pas empêcher ma mère de partir avec mon frère car
c'est son rêve et je pense qu'elle a le droit de le réaliser. En même
temps, je ne sais pas si la situation va être réellement bénéfique au
final.
De plus, mon frère a affirmé ne pas vouloir accompagner ma mère en
Birmanie, malgré sa décision précédente. Il a également affirmé que
s'il partait en Birmanie, ce n'était que pour vivre auprès de sa mère et
non pour son bien à lui.
Nous ne voulons pas contraindre notre mère, mais il s'agit en effet de
notre bien également; pas uniquement celui de notre mère. Nous
sommes conscients que notre mère serait prête à partir en Birmanie
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11 -
sans mon frère, même si nous espérons que cela ne sera pas le cas.
Dans chaque cas, je trouve qu'il y a des contraintes. Si ma mère a
l'autorisation de partir avec mon frère: mon père et moi ne les
verrons plus. Si mon père obtient la garde et que mon frère le rejoint
à Monaco; et que de plus ma mère part, elle ne nous verra plus non
plus. De plus, je ne verrai mon frère que de temps en temps. La
solution la plus simple est que la situation reste tel [sic] quelle est en
ce moment présent. (...)"
A la fin de son fax, L.________ sollicitait que sa lettre ne soit pas
transmise à ses parents ou à leurs avocats. Par avis envoyé par courriel le
28 juillet 2015, la Juge déléguée de la Cour de céans a invité L.________ à
lui préciser s'il fallait communiquer la lettre aux parties ou la détruire, une
telle pièce ne pouvant pas être versée au dossier sans que les parties n'en
soient informées. Par retour de courriel, L.________ a répondu que la pièce
pouvait être transmise à ses parents.
18.L'audience d'appel a eu lieu le 29 juillet 2015. Lors de cette
audience, la Juge déléguée de la Cour de céans a refusé de procéder à
l'audition des enfants au motif que ceux-ci avait déjà été entendus, que
L.________ s'était exprimée spontanément par fax et qu'au surplus, une
nouvelle audition ne se justifiait pas dans le cadre d'une appréciation
anticipée des preuves.
L'appelant A.V.________ a sollicité de produire une capture
d'écran de son portable relative à un "chat" du 28 juillet 2015 sur skype
avec son fils Y.. L'intimée B.V. s'y est opposée. La Juge
déléguée a néanmoins autorisé la production de dite pièce, compte tenu
de la maxime inquisitoire applicable et pour placer les deux enfants
concernés dans une situation d'égalité au plan de leur droit d'être
entendus, au vu du fax adressé spontanément par L.________ au Tribunal.
De cette capture d'écran ressortait le dialogue écrit suivant
entre A.V.________ et l'enfant Y.________, à la date du mardi 28 juillet 2015
à 22h27 :
"- Coucou papa
-
Coucou [...]
-
12 -
-
[Ca] va
-
Je t'aime. Comment ça va?
-
Moi aussi. Bien
(...)
-
Je suis maintenant dans l'avion. Je vais arriver tard ce soir. Tu me
manques.
-
Dans l'avion??
-
Oui. Demain on va chez le juge.
-
Toi aussi.
-
Oui.
-
Moi?
-
Non, seulement maman et moi.
-
Ok.
-
Toi tu vas rester chez [...]
-
Moi je [veux] rester en Suisse.
-
Tu veux rester en Suisse? Oui, on va en discuter demain matin.
-
Je [veux] rester en Suisse."
E n d r o i t :
1.a) L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou dont la
valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel
est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Il en va de même des mesures
provisionnelles pendant la procédure de divorce (art. 276 al. 1 CPC, qui
renvoie aux dispositions régissant la protection de l’union conjugale et
donc notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de la procédure
sommaire).
b) En l’espèce, interjeté en temps utile par une personne qui y
a un intérêt, dans un litige à caractère non patrimonial, l’appel est
recevable. Un membre de la Cour d’appel civile statue comme juge unique
sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et
sur mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi
d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
2.a) L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut
revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et
doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l’appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d’examen en fait et en droit ainsi défini s’applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43).
b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, Les voies de droit du
nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 138). Il appartient à
l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, op. cit., JT
2010 III 136-137). Les conditions restrictives posées par l’art. 317 al. 1
CPC pour l’introduction de faits ou de moyens de preuve nouveaux
s’appliquent de même aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une
solution plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre
régie par la maxime d’office, par exemple sur la situation des enfants
mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le
moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire
illimitée (JT 2011 III 43 et références citées).
c) En l’espèce, le litige ayant trait à l’attribution du droit de
garde sur un enfant mineur, il est régi par la maxime inquisitoire illimitée
de l’art. 296 CPC (Hohl, Procédure civile, tome II, 2
e
éd., Berne 2010,
nn. 1166 ss et 2414 ss), raison pour laquelle les témoignages écrits
résultant de l'envoi spontané de l'enfant L.________ et de la discussion
skype avec l'enfant Y.________ seront examinés.
- 14 -
S'agissant de la requête de l'appelant tendant à l'audition des
enfants, il n'y a pas lieu d'y faire droit pour les raisons exposées lors de
l'audience du 29 juillet 2015. En effet, les enfants ont été dûment
entendus par le premier juge, et il n'apparaît pas que leur audition puisse
apporter de nouveaux éléments, leur ambivalence quant à la question de
leur prise en charge ressortant déjà du résumé de leur audition et le
dossier étant au demeurant complet.
3.a) L'appelant soutient que le déménagement en Birmanie de
l'intimée irait à l'encontre de l'intérêt de l'enfant Y.. D'une part, la
fratrie serait séparée, alors que les enfants des parties auraient toujours
été très proches, et, d'autre part, l'enfant Y. aurait déclaré à son
père que son souhait le plus cher était de demeurer en Suisse avec sa
mère et sa sœur. L'appelant fait également valoir que l'intimée aurait
entrepris à son insu les démarches en vue de son départ, n'hésitant pas à
obliger l'enfant à garder le secret sur son projet, et aurait ensuite mis le
premier juge "devant le fait accompli". L'appelant relève également que
l'emploi de l'intimée au sein de l'ONG [...] paraît suspect, cette
organisation étant introuvable sur Internet, le salaire de l'intimée étant
quatre fois supérieur au salaire moyen birman et le contrat s'apparentant
à un contrat de droit suisse, dans la mesure notamment où il prévoit une
période d'essai, disposition qui serait inconnue du droit birman. Par
ailleurs, l'appelant fait valoir que contrairement à l'intimée, il pourrait
garantir à l'enfant un cursus scolaire proche de celui suivi en Suisse, voire
pourrait emménager en Suisse moyennant d'y trouver un nouveau travail,
qu'il aurait d'ores et déjà entrepris de rechercher. Enfin, l'appelant
soutient que le déménagement de l'enfant en Birmanie détruirait
irrévocablement les contacts réguliers qu'il entretenait avec lui à raison
d'un week-end sur deux.
b) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, applicable aux mesures
provisionnelles durant la procédure de divorce selon renvoi de l’art. 276 al.
1 CPC, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures
protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur
- 15 -
les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Les principes posés par la
jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par
analogie (Chaix, in Pichonnaz/Foëx [éd.], Commentaire romand, Code civil
I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1., in
FamPra.ch 2012 p. 817).
Le droit de garde est une composante de l'autorité parentale.
A cet égard, les nouvelles dispositions sur l'autorité parentale entrées en
vigueur au 1
er
juillet 2014 sont immédiatement applicables auprès des
autorités cantonales (art. 12 al. 1 et 7b Tit. final CC; TF 5A_92/2014 du 23
juillet 2014 c. 2.1). Selon le nouvel art. 133 CC, le juge règle les droits et
les devoirs des père et mère conformément aux dispositions régissant les
effets de la filiation. Cette réglementation porte notamment sur la garde
de l’enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent
à la prise en charge de l’enfant (al. 1). Le terme "garde" se réfère à la
prise en charge effective de l’enfant (Message concernant une
modification du Code civil suisse [Autorité parentale] du 16 novembre
2011, FF 2011 8315 p. 8338). Pendant sa minorité, l’enfant est soumis à
l’autorité parentale conjointe des père et mère (art. 296 al. 2 CC), qui
inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 301a al. 1
CC). Pour le surplus, le titulaire du droit de garde est responsable de
l'encadrement quotidien, des soins et de l'éducation de l'enfant (ATF 136
III 353 c. 3.2, JT 2010 I 491).
Aux termes de l'art. 301a CC, l'autorité parentale inclut le droit
de déterminer le lieu de résidence de l'enfant (al. 1). Un parent exerçant
conjointement l'autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de
l'enfant qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de
l'autorité de protection de l'enfant dans les cas suivants: le nouveau lieu
de résidence se trouve à l'étranger (let a), ou le déménagement a des
conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par
l'autre parent et pour les relations personnelles (let. b) (al. 2).
Le déménagement d'un parent à l'étranger fait ainsi l'objet
d'une règle spéciale: à la différence d'un déménagement en Suisse, un
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16 -
départ n'est possible qu'avec le consentement de l'autre parent même s'il
n'en résulte pas de conséquence significative pour l'exercice de l'autorité
parentale (FF 2011 8345 ch. 2.1). Désormais, en cas d'autorité parentale
conjointe, qui est la règle, le déplacement à l'étranger doit être autorisé
par l'autre parent, ou par le juge ou l'autorité de protection. Le critère est
objectif : même si le déplacement ne représente que quelques kilomètres
(p.ex. en cas de déplacement en France voisine), le changement d'ordre
juridique et de juridiction applicables à l'enfant suffit pour mettre en
œuvre l'art. 301a al. 2 CC (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5
e
éd., 2014,
n. 877 p. 587). Il faudra par ailleurs prendre en considération tous les
éléments particuliers de la situation : âge de l'enfant, spécificité de sa
formation scolaire, difficultés de santé, situation financière des ménages,
etc. Il en résulte qu'avec une même distance, l'éloignement paraîtra
supportable dans un cas, mais pas dans l'autre. Le refus du parent non
gardien doit se fonder sur le bien de l'enfant, seule considération qui peut
justifier de limiter la liberté de mouvement du parent gardien. Ainsi, les
motifs de nature personnelle sont sans pertinence (Meier/Stettler, op. cit.,
n. 877 pp. 588 ss).
Quand le consentement d'un parent est sollicité et qu'il le
refuse, son opposition sera privée de tout effet si l'autorité accepte le
déplacement, conformément à l'alinéa 2 de l'art. 301a CC. La décision
d'autoriser un changement de lieu de résidence de l'enfant est prise par le
tribunal dans le cadre de la procédure matrimoniale lorsque, dans le
même temps - ce qui est généralement le cas -, il est nécessaire de
réglementer ou de modifier l'autorité parentale, la garde, les relations
personnelles, la prise en charge ou l'entretien de l'enfant
(Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, n. 14 ad art. 298 CC, n.° 23 ad art.
301a CC). Les critères dégagés par la jurisprudence concernant
notamment l'attribution de la garde demeurent applicables, mutatis
mutandis, au nouveau droit (Meier/Stettler, op. cit., nos 498 et 499 pp. 334
s.; Schwenzer/Cottier, op. cit., nos s 5 et 15 ad art. 298 CC). Ainsi, la règle
fondamentale est là encore le bien de l'enfant, les intérêts des parents
devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels,
entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et
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enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à
prendre soin de l'enfant personnellement, à s'en occuper, ainsi qu'à
favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut en définitive choisir la
solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même
d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et
intellectuel. En cas de capacités d'éducation et de soin équivalentes des
parents, le critère de la stabilité des relations, selon lequel il est essentiel
d'éviter des changements inutiles dans l'environnement local et social des
enfants propres à perturber un développement harmonieux, est important
(TF 5A_985/2014 du 25 juin 2015 c. 3.2.1, et les références citées).
c) En l'espèce, le souhait des enfants, et plus particulièrement
de l'enfant Y.________, serait de rester en Suisse et que rien ne change. Il
va de soi qu'un enfant de neuf ans n'exprimera pas le désir de quitter son
lieu de vie et son environnement. Néanmoins, il ressort clairement de son
audition par le premier juge que bien qu'il soit très attaché à ses deux
parents, il souhaite avant tout rester auprès de sa mère, avec laquelle il a
vécu depuis la séparation des parties en 2009, alors qu'il avait à peine
quatre ans. Or, l'intimée, malgré ses recherches d'emploi, n'est pas
parvenue à trouver un travail en Suisse, alors que la Birmanie lui offre de
plus grandes opportunités professionnelles en raison de sa double culture
et de ses qualifications qui l'emportent, selon ses dires, dans ce pays en
construction, sur l'absence d'emploi durant les dix dernières années.
Contrairement à ce que soutient l'appelant, l'intimée n'a pas fait un secret
de son projet de s'installer en Birmanie, ayant déjà expressément évoqué
cette possibilité par lettre de son conseil du 13 novembre 2014. Depuis le
début des procédures ayant opposé les parties en 2011, l'appelant a
sollicité de l'intimée qu'elle se réinsère professionnellement. On ne saurait
aujourd'hui reprocher à celle-ci d'avoir retrouvé un travail à l'étranger,
dans son pays d'origine, où ses atouts sont mieux considérés, alors que
cela fait dix ans qu'elle n'a pas travaillé en Suisse. Son départ ne découle
manifestement pas d'un choix purement égoïste, et il est aussi digne de
respect que le choix de l'appelant effectué l'année précédente d'accepter
un travail à Monaco. Certes, la Birmanie est bien plus éloignée de la Suisse
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18 -
que Monaco, mais il faut garder à l'esprit qu'il s'agit du pays d'origine de
l'intimée, où réside une grande partie de sa famille. A cet égard, il y a lieu
de relever, comme l'a fait le premier juge, que la Birmanie fait partie
intégrante de la culture de l'enfant Y., qu'il en comprend la langue
et n'aura aucune peine à s'y adapter. A l'âge de neuf ans, il n'a pas encore
fait l'objet d'orientations scolaires et a de grandes capacités
d'apprentissage. Un tel changement apparaît certes dans l'immédiat
comme une source d'appréhension et nécessitera des adaptations.
Néanmoins, l'enfant est suffisamment jeune pour s'adapter, ce d'autant
qu'il fréquentera une école internationale et donc, comme actuellement à
l'école privée du [...], des enfants de différentes origines et cultures.
L'argument du cursus scolaire soulevé par l'appelant n'apparaît dès lors
pas déterminant. Il ressort au surplus des pièces produites par l'intimée
qu'elle disposera en Birmanie, outre d'un emploi stable, de la proximité de
sa famille et d'un appartement. L'intimée a en outre fait état de sa volonté
d'inscrire son fils à des cours de français. Yangon est une grande ville en
phase de modernisation et on peut partir du principe que l'accès aux
soins, du moins privés, y sera assuré. Par ailleurs, contrairement à ce que
soutient l'appelant, aucun élément déterminant ne tend à remettre en
cause la validité du contrat de travail de l'intimée. Les clauses qu'il
contient, même si "insolites" au regard du droit birman, ce qui n'est au
demeurant pas démontré, peuvent résulter de la négociation ayant
précédé la conclusion du contrat, un temps d'essai étant favorable à
l'employé. Quant au salaire convenu, rien ne laisse penser qu'il soit
exorbitant pour une expatriée, et il semble plutôt qu'une organisation
composée d'une cinquantaine de bénévoles et de donateurs
internationaux nécessite une administration rigoureuse et l'emploi de
quelques salariés.
De fait, la famille est déjà séparée, le père ayant déménagé en
2014 à Monaco. S'agissant de la séparation de l'enfant Y. d'avec
sa sœur L., il s'agit manifestement du plus grand élément
perturbateur pour les deux enfants, l'instruction ayant établi la proximité
affective entre eux. Il n'en demeure pas moins que L. est majeure
et qu'elle peut déjà choisir librement son lieu de vie. L'appelant n'a quant
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19 -
à lui aucun poste de travail concret en Suisse, alors que l'intimée a pris
toutes les dispositions nécessaires en Birmanie. Un déménagement de
l'enfant à Monaco ne paraît pas plus conforme à l'intérêt de l'enfant, une
telle mesure entraînant de fait la séparation d'avec sa mère et d'avec sa
sœur. Tout comme le relève L.________ dans son fax du 28 juillet 2015,
aucune des solutions ne semble apte à contenter toute la famille, hormis
le status quo, qui manifestement n'est pas envisageable. Il ne s'agit pas
pour les parents de faire valoir des considérations d'ordre personnel, mais
d'agir dans l'optique du bien de l'enfant, qui passe inévitablement, dans
un contexte d'évolution de la famille à la suite d'une séparation, par le
bien-être des parents également, en particulier celui de l'intimée, qui a
une occasion concrète de se réinsérer, en son pays d'origine.
L'instruction a démontré que les capacités éducatives des
deux parents étaient bonnes et que l'enfant Y.________ était très attaché à
son père. Il va de soi que celui-ci doit être maintenu dans son rôle de père
et que l'enfant doit pouvoir bénéficier de contacts très réguliers avec lui, à
défaut de pouvoir maintenir le droit de visite actuel. Le premier juge a
considéré que les parties s'entendaient suffisamment bien pour régler les
modalités de ce droit de visite ensemble, ce qui est effectivement
vivement souhaitable. Néanmoins, au vu des vives tensions existant
actuellement entre les parties et des changements conséquents que le
déménagement va entraîner pour l'enfant Y.________, il y a lieu de régler
un droit de visite minimal et d'assurer des contacts hebdomadaires avec
son père. En outre, ce dernier devrait pouvoir voir son fils durant la moitié
des vacances scolaires à tout le moins, durant deux semaines
consécutives au minimum. L'appelant dispose des moyens financiers
nécessaires pour se rendre en Birmanie ou faire voyager l'enfant, ce
d'autant qu'il n'effectuera probablement plus autant de voyages entre la
Suisse et Monaco. On demandera dans cette perspective à l'intimée de
communiquer dans les meilleurs délais à l'appelant le planning des
vacances scolaires de l'enfant.
Dès lors, au vu des considérations qui précèdent, sous réserve
de la fixation du droit de visite à exercer à défaut d'entente entre les
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20 -
parties, qui intervient d'office, les griefs de l'appelant doivent être
intégralement rejetés.
4.Il s'ensuit que l’appel doit être rejeté et l’ordonnance
entreprise confirmée, sous réserve de l'introduction du chiffre III bis
nouveau, selon lequel A.V.________ jouira d'un libre et large droit de visite
sur l'enfant Y., à définir d'entente entre les parties. A défaut
d'entente, A.V. pourra entretenir avec l'enfant des contacts
téléphoniques ou par skype au mois deux fois par semaine; en outre,
A.V.________ pourra avoir l'enfant Y.________ auprès de lui durant la moitié
des vacances scolaires à raison d'au moins deux semaines consécutives
moyennant préavis donné par écrit au moins un mois à l'avance, à charge
pour B.V.________ de communiquer à A.V.________ l'agenda scolaire de
l'enfant Y.________ dans les meilleurs délais, d'ici au 15 septembre 2015 au
plus tard.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 63 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010,
RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art.
106 al. 1 CPC).
L’appelant doit verser à l’intimée la somme de 1'000 fr. à titre
de dépens de deuxième instance (art. 9 al. 2 TDC [tarif du 23 novembre
2010 des dépens en matière civile, RSV 270.11.6]).
Dans sa liste d'opérations du 29 juillet 2015, Me Kathrin
Gruber, conseil d'office de B.V.________, a indiqué avoir consacré 4 heures
au dossier. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, il y a lieu
d'admettre ce nombre d'heures. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr.
(art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7
décembre 2010, RSV 211.02.4]), l'indemnité de Me Gruber doit être fixée
à 720 fr., montant auquel s'ajoutent le forfait de vacation par 120 fr., les
débours par 50 fr. et la TVA sur le tout par 71 fr. 20, soit 961 fr. 20 au
total.
-
21 -
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité due au conseil
d’office et mise à la charge de l’Etat.
Par ces motifs,
la juge déléguée de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée, sous réserve de l'introduction du
chiffre III
bis
nouveau suivant:
III.
bis
(nouveau) A.V.________ jouira d'un libre et large droit de
visite sur l'enfant Y., à définir d'entente entre les
parties. A défaut d'entente, A.V. pourra entretenir
avec l'enfant Y.________ des contacts téléphoniques ou par
skype au moins deux fois par semaine; en outre,
A.V.________ pourra avoir l'enfant Y.________ auprès de lui,
transports à sa charge, durant la moitié des vacances
scolaires, à raison d'au moins deux semaines
consécutives, au choix de A.V., moyennant
préavis donné par écrit au moins un mois à l'avance, à
charge pour B.V. de communiquer à A.V.________
l'agenda scolaire de l'enfant Y.________ dans les meilleurs
délais, mais d'ici au 15 septembre 2015 au plus tard.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'appelant.
IV. L'appelant versera à l'intimée la somme de 1'000 fr. (mille
francs) à titre de dépens de deuxième instance.
-
22 -
V. L'indemnité d'office de Me Kathrin Gruber, conseil de l'intimée
B.V., est arrêtée à 961 fr. 20 (neuf cent soixante-et-un
francs et vingt centimes), TVA et débours compris.
VI. La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité due au
conseil d’office et mise à la charge de l’Etat.
VII. L'arrêt est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Sylvie Giroud WaltherAurélie Tille
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-Me Charles Munoz (pour A.V.),
-Me Kathrin Gruber (pour B.V.________).
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
- 23 -
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'arrondissement
de La Côte.
La greffière :