1104
TRIBUNAL CANTONAL
JS16.056451-171118
451
C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 5 octobre 2017
Composition : MmeC O U R B A T , juge déléguée
Greffière:MmeSchwab Eggs
Art. 163, 176 al. 1 ch. 1 et 285 CC
Statuant sur l’appel interjeté par A.K., à St-Prex,
requérant, contre le prononcé rendu le 16 juin 2017 par la Présidente du
Tribunal d’arrondissement de La Côte dans la cause divisant l’appelant
d’avec B.K., à Essertines-sur-Rolle, intimée, la Juge déléguée de la
Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
-
2 -
E n f a i t :
A.Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du
16 juin 2017, adressé pour notification aux parties le même jour, la
Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte (ci-après : la
présidente du tribunal) a autorisé A.K.________ et B.K., à vivre
séparés pour une durée indéterminée, étant précisé que la séparation
effective datait du 1
er
juin 2016 (I), a attribué à B.K. la jouissance
du domicile conjugal sis à [...], à charge pour elle d’en assumer toutes les
charges (II), a dit que la garde continuerait de s’exercer de manière
alternée sur les enfants C.K.________ et D.K.________ par le père du lundi à
la sortie de l’école au jeudi après-midi à la reprise de l’école ainsi que le
vendredi à midi, et par la mère du jeudi à la sortie de l’école au lundi à la
reprise de l’école, chacun des parents ayant les enfants auprès de lui la
moitié des vacances scolaires (III), a dit que le domicile légal des enfants
C.K.________ et D.K.________ resterait auprès de leur père (IV), a dit
qu’A.K.________ continuerait d’assumer toutes les charges courantes des
enfants, en payant en particulier leurs primes d’assurance maladie,
chacun des parents prenant en charge les frais de nourriture et d’activité
des enfants lorsqu’ils seraient chez lui dans le cadre de l’exercice de la
garde alternée (V), a dit qu’A.K.________ contribuerait à l’entretien de
C.K.________ et D.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier
de chaque mois, en mains de la mère, d’une contribution mensuelle de
2'094 fr. 40, respectivement de 1'994 fr. 40, dès et y compris le 1
er
janvier
2017 (VI et VII), a dit qu’A.K.________ contribuerait à l’entretien de son
épouse B.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier de
chaque mois, en mains de la bénéficiaire, d’une contribution mensuelle de
1'015 fr., dès et y compris le 1
er
janvier 2017 (VIII), a dit que le prononcé
était rendu sans frais (IX) et a rejeté toutes autres ou plus amples
conclusions (X).
En droit, le premier juge a considéré que la situation financière
du requérant était tout sauf claire, son revenu ne se limitant pas à son
activité salariée, qu’afin de déterminer son revenu, il serait tenu compte
des montants retenus dans la taxation fiscale 2015, soit 68'814 fr. pour
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3 -
l’activité salariée et 84'005 fr. pour le revenu des titres, mais pas de la
valeur locative, ni du montant de 25'200 fr. figurant sous « autres
éléments », que le revenu mensuel du requérant pouvait dès lors être
arrêté à 12'735 francs. S’agissant des revenus de l’intimée, le premier
juge a retenu qu’au bénéfice de certificats de masseuse et d’un diplôme
d’esthéticienne, l’intimée était en formation depuis le mois de mai 2016
en vue d’obtenir un diplôme de réflexo-thérapeute en février 2018, qu’elle
était à la recherche d’un travail salarié à 60 % dans les domaines de
l’esthétique et du massage, qu’elle bénéficiait de l’aide financière de sa
mère et que, ne pouvant prétendre à des indemnités de l’assurance-
chômage dès lors qu’elle avait travaillé pour l’entreprise de son époux,
elle ne réalisait aucun revenu. Le premier juge a comblé le déficit de
l’intimée en le répartissant par moitié entre les enfants au titre de
contribution de prise en charge ; après déduction du coût d’entretien des
enfants – correspondant aux coûts directs et à la contribution de prise en
charge –, le magistrat a réparti par moitié entre les parties le solde
disponible du requérant, dans la limite des conclusions prises par
l’intimée.
B.Par acte du 29 juin 2017, A.K.________ a interjeté appel contre
ce prononcé. Il a conclu à la réforme des chiffres VI et VII du prononcé du
16 juin 2017 en ce sens qu’A.K.________ contribue à l’entretien de
C.K.________ et D.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier
de chaque mois, en mains de la mère, d’une contribution mensuelle de
278 fr. 75 chacun, dès et y compris le 1
er
janvier 2017, et qu’A.K.________
ne doit aucune contribution en faveur de son épouse B.K.. A
l’appui de son écriture, il a produit un onglet de cinq pièces sous
bordereau, dont deux pièces de forme.
Parallèlement au dépôt de son appel, A.K. a requis la
suspension du prononcé querellé. Par ordonnance du 3 juillet 2017, la Juge
déléguée de la Cour d’appel civile (ci-après : juge déléguée) a rejeté la
requête d’effet suspensif.
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4 -
Par mémoire réponse du 27 juillet 2017, B.K.________ a conclu,
avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel.
Le 31 août 2017, les parties, assistées de leur conseil
respectif, ont été entendues par la juge déléguée.
C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la
base du prononcé de première instance complété par les pièces du dossier
et les déclarations des parties à l’audience du 31 août 2017 :
1.A.K., né le [...] 1976, et B.K., née [...] le [...]
1977, tous deux de nationalité suisse, se sont mariés le 24 mai 2004 à [...]
(Bouches-du-Rhône, France). Par contrat de mariage du [...] 2004 signé
devant Me [...], notaire à Morges, les parties ont adopté le régime
matrimonial de la séparation de biens.
Deux enfants sont issus de cette union, C.K.________ et
D.K., nés respectivement les [...] 2007 et [...] 2008.
2.Ayant rencontré des difficultés conjugales, A.K. et
B.K.________ sont séparés de manière effective depuis le 1
er
juin 2016.
3.Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du
21 décembre 2016, A.K.________ a conclu en substance à ce que le couple
soit autorisé à vivre séparé depuis le 1
er
juin 2016, à ce que la garde des
enfants C.K.________ et D.K.________ soit exercée de manière alternée par
le père du lundi à la sortie de l’école au jeudi après-midi à la reprise de
l’école, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et par la mère du
jeudi à la sortie de l’école au lundi à la reprise de l’école, ainsi que durant
la moitié des vacances, l’attribution des semaines de vacances se faisant
d’entente entre les parties et le domicile légal des enfants restant situé
chez leur père, à ce que les allocations familiales soient versées au père, à
charge pour lui de payer les frais courants des enfants (assurance maladie
de base et complémentaire, frais et fournitures scolaires), chaque partie
assumant les coûts de subsistance, vestimentaires et de loisirs en rapport
-
5 -
avec l’exercice de leur propre droit de garde sur ceux-ci, sous réserve de
l’art. 286 al. 3 CC et à ce qu’aucune contribution ne soit due entre les
conjoints.
Par déterminations du 15 février 2017, B.K.________ a adhéré
au principe de la séparation des époux, a conclu, avec suite de dépens, au
rejet des autres conclusions et, reconventionnellement à ce que la garde
sur les enfants C.K.________ et D.K.________ soit attribuée à la mère, à ce
que le père dispose d’un libre et large droit de visite sur ses enfants à fixer
d’entente entre les parties, qu’à défaut d’entente, celui-ci pourrait avoir
ses enfants auprès de lui toutes les semaines du lundi à la sortie de l’école
au jeudi matin, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et
alternativement à Noël, Nouvel-an, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeune
Fédéral, à ce que le père prenne à sa charge l’entier des frais
extraordinaires relatifs aux enfants, à ce qu’il verse une contribution
d’entretien mensuelle en faveur de ses enfants C.K.________ et D.K.________
de 7'694 fr., respectivement 7'494 fr., payable en mains de la mère,
d’avance le premier de chaque mois, la première fois le 1
er
juin 2016,
allocations familiales en sus, à ce qu’A.K.________ verse une contribution
d’entretien mensuelle en faveur de B.K.________ d’un montant de 1015 fr.
payable en mains de la bénéficiaire, d’avance le premier de chaque mois,
la première fois le 1
er
juin 2016 et à ce que la jouissance du logement
conjugal soit attribuée à B.K..
A l’audience tenue par la présidente du tribunal le 17 février
2017, un délai au 10 mars 2017 a été imparti à A.K. pour produire
les comptes 2011 à 2016 de sa société, la dernière décision de taxation de
la société et la dernière décision de taxation du couple, chaque partie
devant en outre produire dans le même délai les extraits de ses comptes
bancaires et postaux au 31 décembre 2016. Il résulte du procès-verbal de
l’audience qu’à réception desdites pièces, un délai serait fixé à chacune
des parties pour se déterminer et qu’une décision serait ensuite rendue
sans reprise d’audience.
-
6 -
Dans le délai imparti, soit le 28 avril 2017, B.K.________ s’est
déterminée sur les pièces produites par A.K.________ et a maintenu ses
conclusions prises dans son procédé écrit du 15 février 2017. Le 16 mai
2017, soit dans le délai prolongé qui lui avait été fixé, A.K.________ s’est à
son tour déterminé et a maintenu les conclusions prises dans sa requête
du 21 décembre 2016.
4.S’agissant de la situation personnelle et financière des parties
et de leurs deux enfants, l’instruction a permis d’établir ce qui suit :
4.1Depuis la séparation des parties, B.K.________ habite le
domicile conjugal, sis à [...], dont elle est propriétaire ; elle en assume
toutes les charges.
Les enfants sont domiciliés chez leur père à [...], où ils sont
scolarisés. Ils sont gardés de manière alternée par leurs parents.
A.K.________ garde ses fils du lundi à la sortie de l’école au jeudi après-midi
à la sortie de l’école ainsi que le vendredi à midi, tandis que B.K.________
les a chez elle du jeudi à la sortie de l’école au lundi à la reprise de l’école.
4.2A.K.________ est salarié à 100 % de la société [...] SA à [...].
Cette société a pour but l’exploitation et la gérance de restaurants, cafés,
tea-rooms ou entreprises analogues, toute opération financière et
commerciale, mobilière ou immobilière et l’octroi de prêts. La société
exploite le restaurant « [...]», à [...]. En août 2012, A.K.________ a été
inscrit au registre du commerce en qualité de directeur de la société,
d’abord avec signature collective à deux, puis, dès décembre 2012, avec
signature individuelle. Il est devenu administrateur directeur avec
signature individuelle en mars 2014, puis à nouveau directeur en
novembre 2014 avec signature collective à deux. Depuis mars 2015,
A.K.________ en est administrateur unique. Il est également seul
actionnaire de la société.
Il ressort des comptes de pertes et profits de la société [...] SA
que celle-ci a fait un bénéfice de 79'964 fr. 71 en 2011, de 257'915 fr. 14
- 7 -
en 2012, de 3'444 fr. 92 en 2013, de 65 fr. 96 en 2014 et de 1'225 fr. 09
en 2015. Si en 2011 le chiffre d’affaires était de 1'203'379 fr. 45 avec des
frais de personnel à hauteur de 627'390 fr. 45, en 2012, pour un chiffre
d’affaires de 1'095'670 fr. 40, les charges de personnel ont été réduites de
près de la moitié, s’élevant à 334'608 fr. 25. De 2013 à 2015, le chiffre
d’affaires de la société a évolué de la manière suivante :
1'131'791 fr. en 2013, 1'113'545 fr. 95 en 2014 et 1'120'330 fr. 30 en
- Parallèlement, les frais de personnel s’élevaient à 593'460 fr. 70 en
2013, 536'347 fr. 10 en 2014 et 518'784 fr. 80 en 2015.
Le compte courant d’A.K., de valeur nulle en 2011, a
suivi l’évolution suivante : 252'708 fr. 70 en 2012, 320'751 fr. 10 en 2013,
365'973 fr. 25 en 2014 et 452'742 fr. 33 en 2015.
Sur la base de la déclaration d’impôt 2015 des parties, l’Office
d’impôt du district de Nyon a retenu dans sa décision de taxation fiscale et
de calcul de l’impôt à titre de revenu d’A.K. les sommes de 68'814
fr. (activité salariée), 84'005 fr. (titres et autres placements) et 25'200 fr.
(autres éléments).
A.K.________ a conclu dès le 1
er
juin 2016 un contrat de bail à
loyer pour un appartement de 4 pièces et demie à [...] pour un loyer de
3'200 francs.
A.K.________ supporte ses primes d’assurance-maladie de 411
fr. par mois, ainsi que celles de ses enfants, à raison de 108 fr. pour
chacun.
4.3B.K.________ a travaillé à 50 % pour la société [...] SA du
1
er
septembre 2012 au 31 décembre 2016 en qualité d’assistante de
direction, pour un revenu mensuel net de 2'649 fr. 30. Elle a été licenciée
le 25 octobre 2016 pour le 31 décembre 2016. Les parties sont en litige
sur la question de la validité de ce licenciement.
- 8 -
B.K.________ a été en incapacité de travail totale du 31 janvier
au 17 février 2017. Elle ne peut prétendre à des indemnités de l’assurance
chômage dès lors qu’elle a travaillé dans l’entreprise de son époux.
Au bénéfice de certificats de masseuse et d’un diplôme
d’esthéticienne, B.K.________ a travaillé durant six ans environ en qualité
de salariée dans ces domaines, avant de se mettre à son compte en 2009.
Depuis le mois de mai 2016, elle a entrepris une formation en vue
d’obtenir un diplôme de réflexo-thérapeute en février 2018. N’ayant
jamais cessé de pratiquer dans les domaines de l’esthétique et du
massage, elle est à la recherche d’un travail salarié à 60 %. Elle bénéficie
pour le moment de l’aide financière de sa mère.
A l’audience d’appel, B.K.________ a exposé que sa formation
consistait en un jour de cours toutes les deux semaines, qu’elle louait un
local à raison de deux jours par semaine pour exercer des soins
esthétiques comme indépendante, mais que cette activité ne lui procurait
encore aucun revenu.
Ses charges mensuelles incompressibles, non contestées en
appel, sont les suivantes :
- frais de logement :1'700 fr. 00
- prime d’assurance maladie, y compris LCA : 488 fr. 85
- frais de recherche d’emploi :50 fr. 00
E n d r o i t :
1.1L’appel est recevable contre les ordonnances de mesures
protectrices de l’union conjugale, lesquelles doivent être considérées
comme des décisions provisionnelles au sens de l’art. 308 al. 1 let. b CPC
(Code de procédure civile du
19 décembre 2008 ; RS 272 ; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code
de procédure civile, in JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non
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patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions
devant l’autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).
En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les
conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel
(Tappy, op. cit., JdT 2010 III 126). S'agissant de prestations périodiques,
elles doivent être capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les ordonnances de mesures protectrices de l’union conjugale
étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour
l'introduction de l’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre
de la Cour d’appel civile statue comme juge unique sur les appels formés
contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures
protectrices de l’union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d’organisation
judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.021]).
1.2Formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de
protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions qui, dans
leur dernier état devant le tribunal de première instance et capitalisées
selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., l'appel est
recevable.
2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 Ill 43 consid. 2 et
les réf. cit.).
3.
3.1Selon l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve
nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans
-
10 -
retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première
instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence
requise, ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l'appelant
de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit
indiquer spécialement les faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 Ill
43 et les réf. cit.). Le plaideur qui entend invoquer des pseudo nova – soit
des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient déjà lors de
l'audience de débats principaux – devant l'instance d'appel doit démontrer
qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment
d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a
pas pu être produit en première instance (TF 5A_445/2014 du 28 août
2014 consid. 2.1 ; TF 5A 739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 ; TF
4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1).
L'art. 317 al. 1 CPC régit de manière complète et autonome la
possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve
nouveaux, y compris lorsque, comme en l'espèce, la maxime inquisitoire
est applicable et que l'art. 229 al. 3 CPC ne s'applique qu'à la procédure
de première instance. Le Tribunal fédéral relève à cet égard que
l'existence d'une procédure simplifiée implique logiquement qu'elle doit
être plus rapide et plus expédiente. Il serait paradoxal qu'elle soit en
réalité plus difficile parce que le plaideur négligent pourrait faire rebondir
la cause en appel en invoquant pour la première fois des faits ou moyens
de preuve qu'il a omis de présenter en première instance (ATF 138 III 625
consid. 2.2, RSPC 2013 p. 32, note Bohnet ; TF 4A_397/2013 du 11 février
2014 consid. 4.5.2, SJ 2014 I 413). L'application stricte de l'art. 317 al. 1
CPC dans une procédure soumise à la maxime inquisitoire ne saurait en
soi être qualifiée de manifestement insoutenable, l'arbitraire ne résultant
pas du seul fait qu'une autre solution serait concevable, voire préférable,
même concernant les contributions envers des enfants mineurs (TF
5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13
mai 2014 consid. 4.2, RSPC 2014 p. 456, qui souligne que la question de
principe n'a pas encore été tranchée ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015
consid. 3.2.2).
-
11 -
Une partie ne peut fonder son droit à produire des faits ou
moyens de preuve en procédure d'appel en faisant valoir que ce n'est
qu'en prenant connaissance du jugement de première instance qu'elle a
saisi quels faits et preuves étaient déterminants pour la cause (TF
4D_45/2014 du 5 décembre 2014 consid. 2.3.3, RSPC 2015 p. 246).
3.2En l’espèce, l’appelant a produit un onglet de 5 pièces sous
bordereau. Les pièces 0 et 1 sont respectivement la procuration et le
prononcé entrepris, ainsi que l’enveloppe l’ayant contenu. La pièce 2 est
une réclamation adressée le 3 mars 2017 par l’appelant à l’administration
fiscale des contributions pour la taxation 2015, tandis que la pièce 4 est
un contrat de vente d’actions daté du 31 juillet 2012. Ces pièces sont
irrecevables dans la mesure où elles sont antérieures à la clôture de
l’instruction de première instance ; l’appelant n’allègue pas et a fortiori
n’établit pas qu’il aurait été empêché de les produire devant cette
autorité. Egalement irrecevable, la pièce 3 correspond à des extraits de
comptes courants pour les années 2014 et 2015. Datée du 29 juin 2017,
elle atteste de faits antérieurs et aurait pu être produite devant le premier
juge ; en outre, elle est dépourvue de force probante, dès lors qu’on
ignore qui en est l’auteur et que ce relevé n’est accompagné d’aucun
justificatif.
4.1
4.1.1Sur le fond, l’appelant conteste le calcul des revenus effectué
par le premier juge, tant pour ce qui est de ses revenus que de ceux de
l’intimée.
4.1.2Le juge ordonne les mesures protectrices de l'union conjugale
à la requête de l'une des parties et si la suspension de la vie commune est
fondée. Il fixe, en application de l'art. 163 CC, le principe et le montant de
la contribution d'entretien à verser par l'une des parties à l'autre selon
l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC. Le principe et le montant de la contribution
-
12 -
d’entretien due selon l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC se déterminent en fonction
des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (ATF 121 I
97 c. 3b; ATF 118 lI 376 c. 2b).
Les contributions d'entretien se déterminent en fonction du
revenu net du débirentier (TF 5A_280/2016 du 18 novembre 2016 consid.
4.3.1.1 ; TF 5A_58/2011 du 6 juin 2011 consid. 2.3.1). La détermination du
revenu effectif d'une partie est une question de fait et partant,
d'appréciation des preuves (TF 5A_795/2010 du 4 février 2011 consid.
3.2 ; TF 5A_468/2010 du 27 octobre 2010 consid. 5.2). Le point de savoir
quelles sont les charges qu'une personne paie effectivement est
également une question de fait (TF 5A_58/2011 du 6 juin 2011 consid.
2.3.1 ; TF 5A_55/2007 du 14 août 2007 consid. 7.1).
4.2
4.2.1S’agissant de ses revenus, l’appelant soutient que c’est à tort
que, sur la base de la décision de taxation 2015, le premier juge a retenu,
en sus du revenu réalisé pour son activité salariée, un montant de 84'005
fr. en qualité de revenu des titres. Ce montant comprendrait, d’une part,
une pénalité de 25'000 fr., infligée par l’administration fiscale et, d’autre
part, des bénéfices certes réalisés par la société, mais alors qu’elle était
encore détenue par le précédant actionnaire. Cette décision de taxation
serait d’ailleurs l’objet d’une procédure de réclamation. En définitive,
l’appelant soutient que ses revenus seraient uniquement de 69'814 fr. par
année, soit 5'734 fr. 50 par mois.
L’intimée fait valoir que le salaire que l’appelant perçoit de sa
société ne constituerait pas l’entier de ses revenus. Ces revenus seraient
supérieurs au salaire et aux dividendes figurant sur la taxation 2015 ;
l’appelant bénéficierait en particulier d’une distribution dissimulée du
bénéfice de sa société. L’intimée met en avant le train de vie de la famille
durant la vie commune des parties.
4.2.2En matière de mesures protectrices, le juge doit s'en tenir à la
vraisemblance des faits allégués et une expertise comptable est exclue
-
13 -
(Chaix, Commentaire romand, n. 7 ad art. 176 CC ; Juge délégué CACI 25
août 2011/211), des moyens de preuves coûteux devant être en principe
évités (TF 5A_813/2013 du 12 mai 2014 consid. 4.3)
On ne saurait exiger du juge des mesures provisionnelles ou
protectrices qu'il se transforme en expert avisé, qui devrait déceler, sur la
base des seuls comptes, où pourraient résider des charges fictives (CREC
II 20 octobre 2008/199). Dans les causes soumises à la procédure
sommaire au sens propre, à savoir lorsque les faits doivent être rendus
simplement vraisemblables, que le juge examine sommairement le bien-
fondé juridique de la prétention et qu'il rend une décision provisoire, ne
réglant donc pas définitivement la situation juridique des parties et ne
revêtant pas l'autorité de la chose jugée, les moyens de preuve peuvent
être limités à ceux qui sont immédiatement disponibles. Cette limitation
est admissible puisque tous les moyens de preuve qui ne le sont pas
pourront tous être administrés ultérieurement dans le procès ordinaire, qui
tranchera définitivement la cause après un examen complet en fait et en
droit (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2).
4.2.3En l’espèce, le premier juge a considéré que la situation
financière de l’appelant était « tout sauf claire », les charges de sa société
ne cessant d’augmenter alors que le chiffre d’affaires demeurait stable et
que le compte courant de celui-ci relatait de son train de vie et de celui de
sa famille. Le premier juge a dès lors considéré que le revenu de
l’appelant ne se limitait pas à son activité salariée et a ajouté au revenu
de l’activité salariée résultant de la taxation fiscale 2015, le revenu des
titres ressortant de ladite taxation, sans toutefois prendre en compte la
valeur locative, ni la pénalité fiscale.
Cette appréciation est convaincante et il y a lieu de s’y rallier,
d’autant plus que les griefs de l’appelant ne sont pas étayés par des
pièces, celles produites en appel étant toutes irrecevables. Il n’appartient
en effet pas au juge de céans – ni d’ailleurs au premier juge – de se muer
en expert et de démêler les éléments résultant des comptes de la société
[...], au sein de laquelle le statut de l’appelant a fortement varié au cours
-
14 -
des années passées. Au stade de la vraisemblance, les indications
ressortant de la taxation fiscale 2015 sont suffisantes pour déterminer le
revenu de l’appelant. C’est ainsi à juste titre que le premier juge a
considéré sur la base de cette pièce que l’appelant réalisait un revenu sur
les titres de sa société en sus du revenu de son activité salariée ;
l’appelant n’a pas établi qu’il n’aurait pas touché de revenus des titres.
Enfin, contrairement aux allégations de l’appelant, le premier juge n’a pas
pris en compte dans son revenu la pénalité de 25'200 fr. infligée par
l’Administration fiscale des contributions.
En définitive, c’est à juste titre que le premier juge a retenu
que les revenus de l’appelant étaient constitués du revenu de son activité
salariée et de celui de ses titres et qu’il a arrêté le revenu mensuel arrondi
de l’appelant à 12'735 fr. ([68'814 fr. + 84'005 fr.] / 12).
4.3
4.3.1L’appelant fait valoir que l’intimée percevrait des revenus. Il
relève que sa formation professionnelle ne l’empêcherait pas de travailler
en parallèle et qu’elle travaillerait d’ailleurs déjà en qualité
d’indépendante.
L’intimée soutient qu’elle aurait été en incapacité de travail en
raison des tensions générées sur le lieu de travail avec son époux, qu’elle
aurait tenté de développer une activité indépendante, laquelle n’aurait
généré que des gains mensuels de l’ordre de 100 francs.
4.3.2Selon la jurisprudence, le juge fixe les contributions d'entretien
du droit de la famille – et notamment la contribution pécuniaire à verser
par l’un des conjoints à l’autre dans le cadre de mesures protectrices de
l’union conjugale (cf. art. 176 al. 1 ch. 1 et 163 al. 1 CC ; TF 5A_914/2010
du 10 mars 2011) – en se fondant, en principe, sur le revenu effectif des
parties. Il peut toutefois imputer à l'une comme à l'autre un revenu
hypothétique supérieur. Le motif pour lequel il a été renoncé à un revenu,
ou à un revenu supérieur, est, dans la règle, sans importance. En effet,
l'imputation d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il
-
15 -
s'agit simplement d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en
mesure de se procurer et − cumulativement (ATF 137 III 118 consid. 2.3,
JdT 2011 II 486) − dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle
l'obtienne afin de remplir ses obligations, respectivement de pourvoir à
son propre entretien (ATF 128 III 4 consid. 4a ; TF 5A_290/2010 du 28
octobre 2010 consid. 3.1, publié in SJ 2011 I 177). Les principes relatifs au
revenu hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier
d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in : FamPra.ch 2010 n. 45 p.
669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 consid. 3.2).
Ainsi, le juge doit examiner successivement les deux
conditions suivantes. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut
raisonnablement exiger d'une personne qu'elle exerce une activité
lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à
son âge et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il
tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute
générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus
supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle
qu'elle peut raisonnablement devoir accomplir (TF 5A_99/2011 du 26
septembre 2011 consid. 7.4.1 ; TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 consid.
3.3.3, FamPra.ch 2012 p. 1099 ; TF 5A_748/2012 du 15 mai 2013 consid.
4.3.2.1 ; TF 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid. 3.2.2 ; TF 5A_933/2015
du 23 février 2016 consid. 6.1). Ensuite, le juge doit établir si la personne
a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel
revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives
susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question
de fait (TF 5A_20/2013 du 25 octobre 2013 consid. 3.1 ; ATF 128 III 4
consid. 4c/bb ; ATF 126 III 10 consid. 2b). Pour arrêter le montant du
salaire hypothétique, il est admis que le juge peut se baser sur l'enquête
suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la
statistique, ou sur d'autres sources pour autant qu'elles soient pertinentes
par rapport aux circonstances de l'espèce (ATF 137 III 118 consid. 3.2, JdT
2011 II 486 ; TF 5A_154/2016 du 19 mai 2016 consid. 5.1 précité et les
réf. citées). Il peut certes aussi se fonder sur l'expérience générale de la
vie ; toutefois, même dans ce dernier cas, les faits qui permettent
-
16 -
d'appliquer des règles d'expérience doivent être établis (TF 5A_152/2013
du 16 octobre 2013 consid. 3.2.2).
En principe, on accorde à la partie à qui l'on veut imputer un
revenu hypothétique un certain délai pour s'organiser à ces fins (ATF 129
III 417 consid. 2.2 ; ATF 114 II 13 consid. 5) et l'on ne doit pas tenir compte
d'un revenu plus élevé là où la possibilité réelle de l'obtenir fait défaut.
Cette jurisprudence s'applique dans les cas où le juge exige d'un époux
qu'il reprenne ou augmente son activité lucrative et où l'on exige de lui
une modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013
consid. 4.3, in : FamPra.ch. 2013 p. 486). Ce délai d'adaptation doit par
ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier
(TF 5A_449/2013 du 21 janvier 2014 consid. 3.3.1 ; ATF 129 III 417 consid.
2.2). Il faut notamment examiner si les changements étaient prévisibles
pour la partie concernée (TF 5A_184/2015 du 22 janvier 2016 consid. 3.2).
4.3.3En l’espèce, âgée de 40 ans, l’intimée a travaillé jusqu’au 31
décembre 2016 à un taux d’activité de 50 % pour la société de son époux.
Peu avant la séparation effective des parties, soit depuis le mois de mai
2016, elle a entrepris une formation pour obtenir un diplôme de réflexo-
thérapeute ; cette formation l’occupe à raison d’un jour toutes les deux
semaines et prendra fin au mois de février 2018. En outre, l’intimée a
toujours travaillé dans les domaines de l’esthétique et du massage, dans
lesquels elle bénéficie d’un diplôme, respectivement de certificats. Elle
exerce actuellement ces activités en qualité d’indépendante à raison de
deux jours par semaine, sans toutefois en retirer un revenu. Agés
respectivement de 9 et 10 ans, les enfants des parties sont gardés de
manière alternée par leurs parents, leur père les ayant auprès de lui du
lundi à la sortie de l’école au jeudi après-midi à la reprise de l’école, ainsi
que le vendredi à midi. De fait, l’intimée se consacre déjà à une activité
professionnelle. Au vu de son parcours professionnel et du mode de garde
des enfants, on peut raisonnablement exiger d’elle qu’elle exerce, dans un
premier temps, une activité lucrative à raison de 50 %, d’autant que sa
formation – au demeurant peu accaparante – arrive bientôt à son terme.
-
17 -
Selon le calculateur de l’Office fédéral de la statistique
(http://www.lohnrechner.bfs.admin.ch/Pages/SalariumWizard.aspx?lang=fr
), une esthéticienne (branche économique : activités pour la santé
humaine, groupe de professions : personnel des services directs aux
particuliers [comprenant les esthéticiens]) de l’âge et de l’expérience de
l’intimée réalise dans la région lémanique, en travaillant 21 heures par
semaine, un salaire mensuel brut (valeur médiane) de 2'639 fr. pour une
Suissesse. On peut ainsi exiger de l’intimée qu’elle réalise un tel revenu,
d’autant plus qu’elle bénéficie également de certificats de masseuse et
qu’elle obtiendra très prochainement un diplôme de réflexo-thérapeute.
Dans ces circonstances, elle ne devrait pas rencontrer de difficultés à
réaliser un revenu mensuel brut de 2'639 fr. au moins dans l’un de ses
domaines d’activité.
Il convient de déduire de ce montant la part des cotisations
sociales de l’employé par 6.25 % (5.125 % pour l’AVS/AI/APG et 1.1 %
pour l’assurance chômage), soit 164 fr. 95. S’agissant des prestations du
deuxième pilier, l’art. 8 LPP [loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; RS 831.40]) dispose
que la partie du salaire annuel brut comprise entre 24'675 fr. et 84'600 fr.
doit être assurée. Cette partie du salaire est appelée « salaire coordonné
». Elle s’élève dans le cas présent à 6'993 fr. ([2'639 fr. x 12] – 24'675 fr.).
Le taux appliqué à cette tranche de salaire varie en fonction de l’âge de
l’employé. Il est de 10 % pour un employé âgé entre 35 à 44 ans (art. 16
LPP). La part LPP s’élève ainsi à 699 fr. 30 par an (10 % x 6'993 fr.) ; celle-
ci doit ensuite être divisée par deux – pour ne garder que la part de
l’employé − et mensualisée. On obtient au final un montant de 29 fr. 15
par mois ([699 fr. 30 / 2] / 12).
En définitive, il convient d’imputer à l’intimée un revenu
mensuel net de 2'444 fr. 90 (2'639 fr. – 164 fr. 95 – 29 fr. 15).
Se pose encore la question du délai d’adaptation à compter
duquel l’intimée doit pouvoir réaliser le revenu hypothétique net arrondi
de 2'450 fr. ainsi calculé. En l’espèce, compte tenu de l’achèvement de la
-
18 -
formation au mois de février 2018, et de ses tentatives d’exercer son
activité en qualité d’indépendante, il convient de lui accorder un délai
d’adaptation échéant à la fin du mois de février 2018. Le dies a quo de
l’imputation d’un revenu hypothétique à hauteur de 2'450 fr. net sera
donc fixé au 1
er
mars 2018.
Dans cette mesure, le grief de l’appelant se révèle fondé.
5.1Sans remettre entièrement en cause le calcul des contributions
d’entretien par le premier juge, l’appelant soutient que le coût des enfants
doit être réparti par moitié entre les parents, compte tenu du mode de
garde alternée ; dans ce cadre, il fait valoir qu’il convient d’ajouter aux
coûts directs des enfants une part en lien avec le logement des deux
parents.
L’intimée se rallie pour sa part au calcul opéré par le premier
juge. Elle est toutefois d’avis qu’il conviendrait de tenir compte des frais
effectifs des enfants, en particulier les frais de transport et de loisirs.
5.2
5.2.1Les nouvelles dispositions sur l’entretien de l’enfant sont
entrées en vigueur le 1
er
janvier 2017 (RO 2015 4304). D’après le nouvel
art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe sur requête d’un conjoint les
contributions d’entretien à verser respectivement aux enfants et à l’époux
si la suspension de la vie commune est fondée. La contribution d’entretien
en faveur de l’enfant doit être arrêtée conformément aux principes
dégagés de l’art. 285 CC.
Dans le cadre du nouveau droit, la doctrine préconise de
procéder d'abord au calcul des coûts directs de l'enfant, puis de
déterminer le minimum vital du parent gardien. Si ce parent accuse un
déficit, celui-ci devra être réparti entre les enfants et constituera la
contribution de prise en charge (Guillod, La détermination de l’entretien de
- 19 -
l’enfant, in Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la
prévoyance, Bâle 2016, n. 46 ss et les références citées ; Stoudmann, op.
cit., pp. 443 ss ; Hausheer/Spycher, op. cit., pp. 163 ss ; Bähler, op. cit.,
pp. 322 ss). L’addition des coûts directs de l’enfant – éventuellement
pondérés en fonction de la prise en charge effective de chaque parent – et
de la contribution de prise en charge constituera le montant dû au titre de
contribution d’entretien pour l’enfant. Au final, si après paiement de la
contribution d’entretien pour les enfants mineurs, un disponible subsiste,
celui-ci devra être réparti entre les conjoints (CACI 24 mars 2017/126
consid. 3.2.3 ; CACI 1er mars 2017/97 consid. 9.3).
Les allocations familiales doivent être déduites des coûts
directs de l’enfant (TF 5A_386/2012 du 23 juillet 2012 consid. 4.3.1).
5.2.2La répartition des coûts directs de l'enfant peut toujours
intervenir en tenant compte, d'une part, du temps consacré à l'enfant et,
d'autre part, des capacités contributives de chaque parent. Ainsi, lorsque
les parents se partagent par moitié le temps de prise en charge de
l'enfant, et qu'ils exercent chacun une activité rémunérée à 100%
générant un salaire similaire, les coûts effectifs peuvent être répartis à
parts égales entre les deux parents. Si le temps de prise en charge et le
taux d'activité professionnelle sont comparables, mais que la situation
financière est plus favorable du côté d'un parent que de l'autre, cette
disparité doit être prise en compte ; dans ce cas, il se révèle préférable
d'opérer une clé de répartition sur la base de l'excédent de chaque parent
après déduction de ses charges incompressibles, plutôt que de retenir
uniquement la proportion des salaires bruts ou nets. Lorsque le temps de
prise en charge est identique, mais que la situation financière des parents
est déséquilibrée parce que l'un d'entre eux a un taux d'activité
professionnelle moindre, il faut examiner, d'après l'ensemble des
circonstances, s'il est justifié de mettre davantage à contribution le parent
qui pratique le taux d'occupation le plus élevé. Un revenu supérieur ne
signifie donc pas nécessairement une participation plus importante à la
prise en charge des coûts directs de l'enfant (Juge délégué CACI 8 mai
- 20 -
2017/173 ; Stoudmann, op. cit., p. 430, notes infrapaginales nos 8 et 9 et
les références notamment à Spycher, op. cit., spéc. p. 24).
Lorsqu’un époux ne peut couvrir les coûts directs communs en
principe mis à sa charge, ils doivent être assumés par l’autre époux
lorsque le disponible de ce dernier le permet (Juge délégué CACI 8 mai
2017/173).
5.2.3En cas de garde alternée, plusieurs méthodes peuvent être
envisagées pour tenir compte de la répartition des charges de l'enfant
entre parents (de Weck/Immelé, in Commentaire pratique, Droit
matrimonial, fond et procédure, Bâle 2016, n. 163 ad art. 176 CC et les
références citées) : fixation de la contribution selon un droit de visite
ordinaire, puis réduction tenant compte de la prise en charge financière
effective du parent débiteur ; répartition des frais effectifs des enfants
entre parents en proportion de leur solde disponible respectif ; répartition
de la charge des enfants entre les parents en proportion de leur solde
disponible respectif après avoir établi le coût des enfants et soustrait les
coûts directement pris en charge par chacun d'entre eux (TF 5A_386/2012
du 23 juillet 2012 consid. 4.2.2 ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011
consid. 7.4) ; paiement de toutes les charges de l'enfant par l'un des
parents et versement d'une contribution d'entretien usuelle assumée par
l'autre (TF 5A_419/2009 du 15 septembre 2009 consid. 7.2).
En cas de garde alternée avec prise en charge de l'enfant à
parts égales, il n'est pas exclu que l'un des parents doive, outre la prise en
charge, verser une contribution pécuniaire (TF 5A_86/2016 du 5
septembre 2016 consid. 7.4.2 ; TF 5A_205/20013 du 29 juillet 2014 ; CACI
23 décembre 2016/708 consid. 5.2.2).
5.3En l’espèce, le premier juge a considéré, qu’au stade de la
vraisemblance, les frais de loisirs et de sport n’avaient pas été établis ; il a
en outre relevé que les frais d’habits et de vacances étaient inclus dans le
minimum vital. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique et la
juge de céans peut s’y rallier.
-
21 -
Le premier juge a mis la moitié des coûts directs des enfants
dans les charges de l’appelant (1/2 minimum vital + 1/2 assurance-
maladie), sans tenir compte d’une part au loyer de celui-ci. Le magistrat a
ensuite calculé les coûts directs des enfants à la charge de l’intimée (1/2
minimum vital + part au logement) et a ajouté à ces coûts la moitié du
déficit de l’intimée.
Les parties exerçant une garde alternée, il aurait convenu
d’ajouter une part au logement de chacun des parents dans le coût
d’entretien des enfants. Dans la mesure toutefois où l’intimée est
confrontée à un déficit mensuel – y compris avec un revenu hypothétique
– et que l’appelant présente un disponible, l’ajout d’une part au logement
de l’appelant dans les coûts directs des enfants ne change rien au résultat
du calcul. Le calcul effectué par le premier juge peut donc être repris, soit
555 fr. pour l’entretien de C.K.________ et 455 fr. pour celui de D.K..
Le découvert de l’intimée doit être ajouté au coût des enfants
en le répartissant par moitié entre eux. Du 1
er
janvier 2017 au 28 février
2018, la contribution de prise en charge s’élève à 1'539 fr. 40 (3'078 fr. 85
/ 2) ; à partir du 1
er
mars 2018, elle est de 314 fr. 45 ([3'078 fr. 85 – 2'450
fr.] / 2). Ainsi, l’entretien convenable des enfants arrêté par le premier
juge doit être confirmé pour la période du 1
er
janvier 2017 au 28 février
2018, soit 2'094 fr. 40 pour C.K. et 1'994 fr. 40 pour D.K.________. A
partir du 1
er
mars 2018, leur entretien s’élèvera à 869 fr. 45 (555 fr. + 314
fr. 45) et à 769 fr. 45 (455 fr. + 314 fr. 45).
Le premier juge a constaté que l’appelant disposait, après
déduction de ses charges, d’un excédent de 7'518 fr. par mois, ce qui était
suffisant pour couvrir l’entretien des deux enfants. Après déduction de ces
montants, le disponible pouvait être réparti par moitié entre les parties et,
compte tenu des conclusions prises par l’intimée en première instance,
celle-ci s’est vu allouer une contribution mensuelle de 1'015 francs. A
partir du 1
er
mars 2018, la contribution due à l’entretien de l’intimée doit
également être fixée dans la limite de ses conclusions, soit à 1'015 francs.
-
22 -
6.1Pour ces motifs, l’appel formé par A.K.________ doit être
partiellement admis en ce sens que les pensions dues à l’entretien
mensuel des enfants doivent être arrêtées, à partir du 1
er
mars 2018, à
respectivement 869 fr. 45 et 769 fr. 45. Les chiffres VI et VII du dispositif
du prononcé attaqué doivent être réformés en conséquence. L’ordonnance
doit être confirmée pour le surplus.
Vu l’issue du litige, les frais judiciaires de deuxième instance,
arrêtés à 1'200 fr. (art. 65 al. 4 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28
septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), doivent être mis pour moitié à la
charge de chaque partie (art. 106 al. 2 CPC). L’intimée versera à l’appelant
un montant 600 fr. à titre de restitution d'avance de frais de deuxième
instance.
Les dépens de deuxième instance sont compensés vu l’issue
du litige (art. 95 al. 3, 106 al. 2 CPC).
Par ces motifs,
La Juge déléguée
de la Cour d’appel civile
p r o n o n c e :
I. L’appel est partiellement admis.
II. Le prononcé est modifié aux chiffres VI et VII de son dispositif
comme il suit :
VI.Dit qu’A.K.________ contribuera à l’entretien de
C.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier de
chaque mois, en mains de la mère, d’une contribution
mensuelle de 2'094 fr. 40 (deux mille nonante-quatre francs et
quarante centimes), dès et y compris le 1
er
janvier 2017 au 28
février 2018, et de 869 fr. 45 (huit cent soixante-neuf francs et
quarante-cinq centimes), dès et y compris le 1
er
mars 2018.
-
23 -
VII.Dit qu’A.K.________ contribuera à l’entretien de
D.K.________ par le régulier versement, d’avance le premier de
chaque mois, en mains de la mère, d’une contribution
mensuelle de 1'994 fr. 40 (deux mille nonante-quatre francs et
quarante centimes), dès et y compris le 1
er
janvier 2017 au 28
février 2018, et de 769 fr. 45 (sept cent soixante-neuf francs et
quarante-cinq centimes), dès et y compris le 1
er
mars 2018.
Le prononcé est confirmé pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr.
(mille deux cents francs), sont mis à la charge de l’appelant
par 600 fr. (six cents francs) et à la charge de l’intimée par
600 fr. (six cents francs).
IV. L’intimée B.K.________ doit verser à l’appelant A.K.________ la
somme de 600 fr. (six cents francs) à titre de restitution
partielle d’avance de frais de deuxième instance.
V. L’arrêt est exécutoire.
La juge déléguée : La greffière :
Du
Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos,
est notifié en expédition complète à :
-Me Christine Raptis (pour A.K.),
-Me Micaela Vaerini (pour B.K.),
-
24 -
et communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte.
La juge déléguée de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
La greffière :