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Appeal against bankruptcy declaration dismissed

14.2003.6Outro Tribunal21 de mai. de 2003Dismissed

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The Chamber for Debt Enforcement and Bankruptcy of the Court of Appeal dismissed the debtor company's appeal against a bankruptcy declaration issued by the Lugano District Court. The appellant argued that the withdrawal of opposition in the enforcement proceedings had been invalid because it was signed by the manager's husband without authorization. The court held that this was not an absolute nullity and therefore had to be challenged by supervisory complaint within the statutory period. Because no such complaint was filed against the bankruptcy warning, the warning remained valid and the creditor was entitled to seek bankruptcy under Art. 166 LEF. Costs were imposed on the appellant, and no party compensation was awarded to the respondent.

Sumário Omnilex

Art. 174 LEF, Art. 173 cpv. 2 LEF, Art. 166 LEF; bankruptcy appeal and review of defects in prior enforcement steps. In appeal against a bankruptcy declaration, the cantonal appellate court must ex officio examine absolute nullities under Art. 22 LEF, including prior defects affecting the bankruptcy basis. By contrast, irregularities that are merely voidable must be challenged by supervisory complaint within the legal time limit; absent such a complaint, the bankruptcy warning remains valid. Enforcement acts after service of the payment order are null only while opposition has not been removed or withdrawn. If a valid bankruptcy warning and payment order are produced, the bankruptcy declaration is to be upheld.

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.2003.6

Data decisione, Autorità: 21.05.2003, CEF

Incarto n. 14.2003.6

Lugano 21 maggio 2003 /B/fc/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 9 ottobre 2002 presentata da

rappr. da: __________

Contro

patr. da: avv. __________

fondata sul precetto esecutivo n. __________ emesso dall'UE di Lugano il 2 agosto 2002 per l'importo di fr. 58'116.90 oltre accessori;

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con decreto 9 gennaio 2003 ha così deciso:

"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da giovedì

__________ alle ore 14.00.

2./3./4. Omissis".

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto 15 gennaio 2003 ne postula l'annullamento;

rilevato che con atto 4 febbraio 2003 la parte appellata ha dichiarato di non avere osservazioni da presentare;

richiamata l'ordinanza presidenziale 17 gennaio 2003 con la quale all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;

ritenuto in fatto e considerando in diritto:

che ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione e che le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza;

che l'autorità di ricorso in materia fallimentare deve rilevare d'ufficio tutte le censure di nullità assoluta (ai sensi dell'art. 22 LEF) riferite ad irregolarità precedenti la decisione di prima istanza pur non allegate davanti al primo giudice, in particolare la nullità della comminatoria di fallimento (cfr. art. 174 cpv. 1, 2. periodo LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 e 16 ad art. 174, Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 19 ad art. 174);

che nel caso di specie l'appellante già in sede di contraddittorio davanti alla Pretore ha eccepito l'irregolarità del ritiro dell'opposizione interposta alla procedura esecutiva in oggetto, asserendo che il ritiro è stato sottoscritto dal marito della gerente senza autorizzazione e all'insaputa della medesima;

che ex art. 173 cpv. 2 LEF se il giudice ritiene che nel procedimento sia stata anteriormente emanata una decisione nulla (art. 22 cpv. 1 ), differisce la sua decisione e sottopone il caso all'autorità di vigilanza;

che può esser dato seguito alla domanda di proseguimento dell'esecuzione solo se vi è un precetto esecutivo cresciuto in giudicato, ossia se l'opposizione non è stata interposta, oppure se essa è stata rigettata o ritirata (Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 7 ad art. 159);

che secondo giurisprudenza (DTF 92 III 55 con rinvii) e dottrina (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 9 e 11 all'art. 78 LEF; Balthasar Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 78) gli atti esecutivi successivi alla notifica del precetto esecutivo eseguiti fintanto che l'opposizione non è stata tolta dal giudice o ritirata dall'escusso sono nulli;

che nel caso di specie non vi sono tuttavia i presupposti per sottoporre la vertenza all'Autorità di vigilanza, atteso che non si tratta di un caso di nullità assoluta, l'ufficio esecuzione non potendo verificare la pretesa carente legittimazione di chi con scritto 8 agosto 2001 ha ritirato l'opposizione, a differenza del caso in cui l'ufficio esecuzione avrebbe potuto constatare in una sentenza il mancante rigetto esplicito dell'opposizione interposta dal debitore al precetto esecutivo (cfr. CEF 23 gennaio 2002 [15.2001.0290/15.2001.00232] e STF 14 marzo 2002 [7B.29/2002]) oppure del caso di notifica non conforme del PE (CEF 9 gennaio 2002 [inc. 14.2001.00088 e inc. 15.2001.00278]);

che constatata l'esecutività del precetto da parte dell'UE di Lugano, l'esecuzione è stata correttamente proseguita con l'emissione della comminatoria di fallimento;

che contro la comminatoria di fallimento la __________ avrebbe potuto interporre ricorso entro dieci giorni all'autorità di vigilanza ex art. 17 LEF, trattandosi di un caso di annullabilità;

che contro la comminatoria di fallimento emessa dall'UE di Lugano il 2 agosto 2002 e notificata il 9 agosto 2002 a __________, amministratrice della __________, non è stato presentato ricorso all'Autorità di vigilanza, per cui la comminatoria è valida;

che pertanto ex art. 166 LEF la creditrice poteva, producendo la comminatoria di fallimento ed il precetto, chiedere al giudice del fallimento che questo venisse dichiarato;

che di conseguenza il motivo fatto valere dall'appellante per annullare la dichiarazione di fallimento 9 gennaio 2003 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, non può essere accolto;

che l'appellante non si è avvalsa di ulteriori fatti nuovi, verificatisi anteriormente alla decisione di prima istanza, per cui l'art. 174 cpv. 1 LEF non trova applicazione e il fallimento della __________ va confermato;

che essendo stato concesso effetto sospensivo parziale, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato;

che la tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

Per questi motivi,

richiamato l'art. 174 LEF

pronuncia:

  1. L'appello 15 gennaio 2003 __________, è respinto.

1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento __________, a far tempo da

martedì __________ alle ore 10.00

  1. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________

  2. Intimazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Palavras-chave

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether the withdrawal of opposition and the resulting enforcement steps were void or only voidable

Decisão extraída

The alleged defect in the withdrawal of opposition was not an absolute nullity; it was at most a voidable irregularity that had to be challenged before the supervisory authority.

Fundamentação extraída

The enforcement office could not verify the alleged lack of authority of the person who withdrew the opposition. The later bankruptcy warning was therefore based on an enforceable enforcement title, and no nullity under Art. 22 LEF had to be raised ex officio.

Questão jurídica principal

Whether the bankruptcy declaration had to be annulled

Decisão extraída

No grounds existed to annul the bankruptcy declaration; the warning of bankruptcy was valid and no additional new facts were invoked on appeal.

Fundamentação extraída

Since no supervisory complaint had been filed against the bankruptcy warning within ten days, it remained valid. Under Art. 166 LEF the creditor could rely on the warning and request bankruptcy. The appeal therefore failed.

Questão jurídica principal

Allocation of court costs

Decisão extraída

Court costs were charged to the appellant; no indemnity was awarded to the respondent because it did not file observations.

Fundamentação extraída

Costs follow the unsuccessful appeal, and the absence of observations excluded an award of party compensation.

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