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Recognition of foreign bankruptcies partly denied for public policy

14.1996.113Outro Tribunal10 de mar. de 1999Partially Granted

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Resumo Omnilex

The Ticino Court of Appeal partly granted the request for recognition of two Italian bankruptcy decrees. It recognized only the 15 May 1996 decree, and only as regards the two natural persons declared bankrupt as illimitedly liable partners, while refusing recognition for the apparent partnership itself and for the extension bankruptcy of the other alleged partners. The 10 July 1996 decree was refused because it was still under ordinary appeal and therefore not finally enforceable in Italy. The court also ordered summary liquidation in Switzerland for the recognized bankrupts' Swiss assets and lifted excessive conservatory measures.

Sumário Omnilex

Art. 166 ff. LDIP; recognition of foreign bankruptcy decrees; finality and public policy. Definitive recognition under Art. 166 LDIP presupposes a foreign bankruptcy decree issued by the competent authority, enforceable and no longer challengeable by ordinary remedies in the state of origin, together with absence of refusal grounds under Art. 27 LDIP and reciprocity. Swiss recognition is limited to effects compatible with Swiss insolvency law. A foreign bankruptcy of a merely apparent or non-existent partnership, or an extension founded on that construct, is manifestly incompatible with Swiss material public policy and cannot be recognized under Art. 27 cpv. 1 LDIP. Provisional conservatory measures under Art. 168 LDIP remain possible pending the recognition decision.

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AIUTO RICERCA

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Numero d'incarto: 14.1996.113

Data decisione, Autorità: 10.03.1999, CEF

Incarto n. 14.96.00113

Lugano 10 marzo 1999/FC/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sull'istanza di riconoscimento dei decreti stranieri di fallimento formulata il 16 dicembre 1996 da

Amministrazione fallimentare __________

(rappr. dal curatore del fallimento avv. __________

volta al riconoscimento dei decreti italiani di fallimento principale 15 maggio 1996 e 10 luglio 1996 del Tribunale di __________, 7. Sezione civile, resi nei confronti di:

(patr. dall’avv. dott. __________

(patr. dall’avv. __________

Richiamato il provvedimento conservativo 6 febbraio 1997 di questa Camera;

citate le parti per l’istruttoria di causa alle udienze del 7 gennaio 1997, 16 giugno 1997 e 15 giugno 1998;

ritenuto

in fatto:

A. Con sentenza 15 maggio 1996 (doc. F) - resa su due ricorsi del 10 maggio 1996, intesi ad ottenere la dichiarazione di fallimento, e su tre ulteriori del 15 maggio stesso - il Tribunale di __________, 7. Sezione civile, ha dichiarato il fallimento di:

  1. __________ e __________ __________ [società di fatto], con sede in

  1. __________, __________, socio illimitatamente responsabile della __________ __________ e __________;

  2. __________, socio illimitatamente responsabile della __________ e

Il tribunale fallimentare ha poi nominato il dott. __________ quale giudice delegato per la procedura e il prof. avv. __________ quale curatore.

B. Con sentenza 10 luglio 1996 (doc. G) - resa, su "ricorsi per estensione di fallimento" del 17 e 22 maggio 1996, "per estensione del fallimento della società di fatto __________ e __________ __________, dichiarato da questo Tribunale con sentenza del 16 [recte: 15] maggio 1996" - lo stesso Tribunale di __________, 7. Sezione civile, ha dichiarato il fallimento di:

Il dott. __________ e il prof. avv. __________ sono stati designati anche nel "fallimento per estensione" in qualità di giudice delegato per la procedura, rispettivamente di curatore.

C. La declaratoria napoletana di decozione per estensione (doc. G) è in sostanza incentrata sui seguenti considerandi:

a) in fatto

  • il 10 aprile 1996 ha avuto inizio, per disposizione della __________ un accertamento ispettivo sull’attività dell’agente di cambio __________

  • in breve è stata accertata la tenuta irregolare della contabilità;

è socio occulto del cugino __________ nella società di fatto __________ e __________ di cui i due cugini sono soci illimitatamente responsabili;

è anche amministratore delegato della __________ e __________

  • lo Studio __________, oltre all’attività tipica di intermediario in titoli, ha pure svolto funzioni d’ordine finanziario e di gestione fiduciaria, compresa l’attività di direzione e controllo di numerose società partecipate e operanti in diversi campi d’attività, anche mediante atti negoziali posti in essere da singole persone fisiche (tra cui vi sarebbero -a detta di __________ nella sua dichiarazione "spontanea" resa al Pubblico Ministero- __________, __________, __________ e __________);

è socio sin dagli anni ottanta nella __________, __________ e nella __________

è socio sin dagli anni ottanta nella __________ nella __________ nella __________ nella __________, nella __________ nell’Azienda __________ nella __________ e nella __________

è socio sin dagli anni ottanta nella __________ nella __________ nell’Azienda agricola __________ nella __________ e __________

è socio sin dagli anni ottanta nella __________ __________ nella __________., nella __________ __________ e nella __________ - vi è manifesta commistione di interessi nell’attività dello studio __________ e della __________ e __________ __________ come risulta anche dalle frequenti e altrimenti inspiegabili operazioni di pronti contro termine tra la __________ e lo __________ e viceversa;

  • la conferma della centralità dello studio __________ e dei suoi soci di fatto emerge anche dalla circostanza che presso lo studio __________ erano presenti dipendenti di società amministrate (__________, __________, __________, __________ e __________ che si interessavano sia della contabilità della società fallita che dei rapporti amministrativi con le altre società del gruppo). Siffatto intreccio - così conclude il giudizio di fallimento per estensione - lascia intendere come ogni attività direttiva fosse concentrata nelle mani dei soci di fatto, che disponevano dei fondi comunque confluiti nello studio per qualsiasi necessità finanziaria, anche personale.

b) in diritto

  • per il tribunale napoletano del fallimento sussiste la prova inequivoca del vincolo associativo occulto tra __________ __________, __________ e __________ da una parte e la società occulta __________ e __________, già dichiarata fallita, dall’altra. Di conseguenza deve essere dichiarato il fallimento in estensione dei quattro soci occulti, in applicazione analogica dell’art. 147 secondo comma della legge fallimentare;

  • è di giurisprudenza costante che il fallimento per estensione comprende anche l’ipotesi della identificabilità di una società occulta (con imprenditore individuale palese) e dei soci anch’essi occulti;

  • non occorre procedere all’accertamento dell’insolvenza personale dei soci occulti, atteso che ex art. 147 primo comma della legge fallimentare la società di persone realmente esistente, ma occulta, risponde di fronte ai terzi anche in difetto della cosiddetta esteriorizzazione del vincolo, essendo sufficiente che la società esista di fatto e che il negozio donde trae origine la responsabilità sia comunque riferibile al patrimonio sociale;

  • condizioni necessarie e sufficienti per la rappresentazione del vincolo sociale sono state costantemente considerate la coesistenza degli elementi oggettivi, quali il conferimento di beni o servizi, con la formazione di un fondo comune e con la partecipazione degli autori dei conferimenti ai guadagni e alle perdite, e soggettivi, concretantisi nell’intenzione pattizia dei contraenti di vincolarsi e collaborare per conseguire risultati patrimoniali comuni nell’esercizio collettivo di una o più attività economiche e imprenditoriali (cosiddetta affectio societatis).

D. Con istanza 16 dicembre 1996 il curatore fallimentare avv. prof. __________ ha chiesto

  • a nome dell’amministrazione fallimentare __________ e __________, __________ __________ __________, __________, __________ e __________ - il riconoscimento in Svizzera delle sentenze di fallimento 15 maggio e 10 luglio 1996 del Tribunale di __________ 7. Sezione civile, con contestuale adozione di provvedimenti conservativi.

Per l’istante sono dati i presupposti per il riconoscimento delle sentenze, atteso che:

  • vi sono beni dei falliti siti nel Cantone Ticino e in altri luoghi in Svizzera;

  • le due sentenze italiane (doc. F e G) sono esecutive, come risulta dalla dichiarazione a retro delle stesse;

  • non vi sono motivi di rifiuto ex art. 27 LDIP;

  • tutti i falliti sono stati previamente sentiti dal Tribunale di _________

  • tra Italia e Svizzera in materia di riconoscimento di decreti di fallimento vi è reciprocità.

E. Con giudizio 6 febbraio 1997 reso inaudita parte, questa Camera ha parzialmente accolto l’istanza 16 dicembre 1996 per provvedimenti conservativi e ha ordinato quanto partitamente ivi indicato nel dispositivo n. 1 cui si rinvia. All’Ufficio dei fallimenti di Lugano è stato ordinato di procedere alle misure di attuazione.

F. L’esecuzione dei provvedimenti conservativi ha dato l’esito che risulta dall’inventario 13 giugno 1997 dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano e dalla successiva integrazione 10 giugno 1998 dello stesso ufficio.

G. Dalle udienze 16 giugno 1997 e 15 giugno 1998 e dalle conclusioni delle parti sono venute cristallizzandosi le seguenti posizioni:

a) L’Amministrazione fallimentare __________ e __________, __________, __________, __________ __________, ____________________ e __________ ha chiesto il riconoscimento in Svizzera delle due sentenze italiane di fallimento per i seguenti motivi (cfr. conclusioni 15 giugno 1998):

  • la CEF è competente ratione loci et materiae;

  • le due sentenze italiane di cui è chiesto il riconoscimento si fondano sull’esistenza di un vincolo societario per atti concludenti tra i falliti __________ e __________ e i quattro soci occulti __________, __________ __________ e __________;

  • i creditori sociali possono ottenere la realizzazione tanto del patrimonio sociale quanto di quello personale dei singoli soci;

  • il diritto fallimentare italiano, a differenza di quello svizzero, prevede l’interdipendenza del fallimento della società in nome collettivo e dei soci. Per l’art. 147 della legge fallimentare, fallita che sia la società di persone, è possibile decretare il fallimento dei singoli soci illimitatamente responsabili senza che sia necessario provare l’insolvenza di questi ultimi, essendo il loro fallimento la conseguenza automatica del fallimento della società;

  • la giurisprudenza della Cassazione italiana ha avuto modo di precisare che la mancata registrazione della società in nome collettivo come pure la mancata esteriorizzazione del vincolo sociale non ostano alla dichiarazione di fallimento dei soci occulti in applicazione dell’art. 147 della legge fallimentare;

  • la società costituita dai falliti ha esercitato sostanziale attività in Svizzera, segnatamente attraverso la società __________ __________ di Intermediazione __________ instaurando relazioni commerciali e divenendo titolare, per il tramite di __________ di crediti ed altri diritti patrimoniali nei confronti di terzi debitori domiciliati in Svizzera, in specie __________, assumendo altresì una partecipazione in __________, tramite la partecipata __________

  • i decreti di fallimento esteri sono esecutivi e non occorre che siano anche cresciuti in giudicato formale;

  • la sentenza 15 maggio 1996 con la quale è stato decretato il fallimento della società di fatto composta di __________ e __________ nonché il fallimento personale dei soci medesimi è non solo esecutiva ma anche cresciuta formalmente in giudicato, non essendo stato interposto gravame di sorta;

  • la sentenza 10 luglio 1996 di estensione del fallimento agli altri soci di fatto __________ __________ __________ e __________ è per contro oggetto di impugnativa;

  • le decisioni italiane non sono lesive dell’ordine pubblico materiale svizzero, atteso che, benché nel nostro ordinamento non sia prevista l’interdipendenza dei fallimenti della società in nome collettivo e dei soci (art. 568 cpv. 3 CO), siffatta conseguenza non appare urtare in modo manifesto ed insostenibile con i principi del diritto svizzero;

  • i cosiddetti soci occulti, ossia quelli non identificati al momento della dichiarazione della società di fatto, rispondono dei debiti sociali in virtù del vincolo associativo;

  • sollevando l’eccezione della riserva dell’ordine pubblico materiale svizzero, __________ tentano in realtà di ottenere una differente valutazione dei fatti posti a fondamento della sentenza napoletana, postulando in sostanza un riesame nel merito, inammissibile ex art. 27 LDIP;

  • tra Italia e Svizzera in materia di riconoscimento di decreti di fallimento vi è reciprocità.

b) __________ hanno chiesto la reiezione della domanda di riconoscimento di fallimento nei loro confronti, con contestuale declaratoria di caducità delle misure conservative ordinate a loro carico, atteso che (cfr. conclusioni 15 giugno 1998, con atti separati):

  • il complesso delle decisioni di fallimento italiane urta irrimediabilmente contro i combinati art. 166 cpv. 1 lett. b e 27 cpv. 1 LDIP, essendo manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero;

  • nei confronti di __________ non può darsi riconoscimento anche perché difetta il requisito della reciprocità, mancando la crescita in giudicato formale della declaratoria di decozione così come richiesto dal diritto italiano.

c) __________ ha chiesto la reiezione della domanda di riconoscimento di fallimento nei suoi confronti, con contestuale declaratoria di caducità delle misure conservative ordinate a suo carico, atteso che - oltre alla violazione dell’ordine pubblico materiale svizzero e alla carenza del requisito della crescita in giudicato formale della sentenza italiana di fallimento - ai tribunali svizzeri manca la competenza ratione loci, non essendovi beni di __________ siti in __________ (cfr. conclusioni 15 giugno 1998).

Considerato

in diritto:

  1. Per riconoscere il decreto straniero di fallimento nel senso dell'art. 166 LDIP è competente la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, la cui giurisdizione è pure data per la pronunzia di provvedimenti conservativi ex art. 168 LDIP (art. 513 cpv. 1 CPC).

  2. Per l'art. 513 cpv. 2 primo periodo CPC, l'istanza di riconoscimento è proposta e trattata nelle forme della procedura contenziosa di camera di consiglio nel senso degli art. 361 ss. CPC.

  3. Il riconoscimento del decreto straniero di fallimento principale determina la sua esecuzione in Svizzera non secondo le modalità previste dal diritto del luogo del fallimento principale (cfr. Hans Hanisch, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in: AJP 1999, p. 27, n. 1), ma secondo quelle connesse all'apertura in Svizzera di una procedura di fallimento secondario (detto anche fallimento derivato o fallimento ancillare o minifallimento), che può sfociare - verificandosene gli ulteriori presupposti - in un fallimento parallelo. L'istituto è disciplinato dagli art. 166-174 LDIP e rappresenta un caso di applicazione del principio di assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva volto alla sollecita attuazione del diritto (Rechtsdurchsetzungshilfe, nella terminologia tedesca secondo Paul Volken, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zurigo 1996, p. 169 n. 13, p. 194 n. 103 e p. 201 n. 122).

  4. Il decreto straniero di fallimento, pronunciato nello Stato di domicilio o sede del debitore, è riconosciuto in Svizzera a condizione che si realizzino cinque presupposti cumulativi:

a) declaratoria di fallimento pronunciata dall'autorità estera competente (art. 166 cpv. 1 periodo introduttivo LDIP);

b) istanza di riconoscimento in Svizzera formulata da chi ne ha diritto (art. 166 cpv. 1 periodo introduttivo LDIP);

c) esecutività del decreto straniero di fallimento nello Stato del foro fallimentare principale (art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP);

d) inesistenza di motivi di rifiuto ex art. 27 LDIP (art. 166 cpv. 1 lett. b LDIP);

e) reciprocità dello Stato estero nel riconoscimento (art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP).

  1. Competenza dell'autorità estera

a) L'art. 166 cpv. 1 periodo introduttivo LDIP considera competente solo lo Stato estero del domicilio del debitore. Con debitore non si intende solo la persona fisica ma, ovviamente, anche quella giuridica: per l'art. 21 cpv. 1 e 2 LDIP, per le società la sede vale domicilio ed è considerato sede della società il luogo designato nello statuto o nel contratto di società, ritenuto che in mancanza di designazione espressa vale la finzione della sede nel luogo in cui la società è amministrata effettivamente.

b) Non vi è quindi competenza dell'autorità straniera quando all'estero vi è solo una succursale (FF 1983 I, p.426) o beni immobili del debitore domiciliato in Svizzera: ma anche nei casi in cui il debitore sia domiciliato nello Stato straniero A e un fallimento sia aperto nello Stato straniero B contro una sua azienda ivi localizzata, la Svizzera dovrà attenersi alla concezione vigente nello Stato di domicilio o di sede del debitore fallito. Qualsiasi altra soluzione darebbe luogo a rapporti giuridici inaccettabili e claudicanti. Si dovrebbe così, ad esempio, considerare sotto determinati aspetti una società straniera come liquidata, mentre sotto altri come tuttora esistente (FF 1983 I, p.426).

c) La nozione di domicilio è un criterio di collegamento da valutare nel senso dell'art. 20 cpv. 1 lett. a LDIP, secondo cui la persona fisica ha il domicilio internazionale nello Stato dove dimora con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente.

d) Oggetto della procedura di riconoscimento sono due sentenze rese dal Tribunale di __________ il 15 maggio 1996 (doc. F) contro __________ e __________ [società di fatto], con sede in __________ rispettivamente contro __________ e __________ entrambi domiciliati a __________, nella loro qualità di soci illimitatamente responsabili della società di fatto, nonché il 10 luglio 1996 (doc. G) contro __________, __________ __________ e __________, tutti domiciliati a __________

Dal domicilio e dalla sede napoletana di tutti i falliti discende la competenza del giudice del fallimento principale estero.

  1. Legittimazione attiva

a) La legittimazione attiva dell'amministrazione fallimentare straniera e dei creditori risulta in termini espliciti dall'art. 166 cpv. 1 periodo introduttivo LDIP. Controversa in dottrina è la legittimazione attiva del fallito: mentre Volken (IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 22 ad art. 166 LDIP), Dutoit (Droit international privé suisse - Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 7 ad art. 166 LDIP), Gilliéron (Les dispositions de la nouvelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, Collana CEDIDAC vol.18, Losanna 1991, p. 77) e Kren Kostkiewicz (Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, in: BlSchK 1993, p. 8) ritengono che il debitore abbia solo la qualità di parte convenuta nella procedura di riconoscimento della sentenza estera, Berti (in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Anton Schnyder, Internationales Privatrecht, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 23 ad art. 166 LDIP) ritiene a giusta ragione che anche il fallito possa avere in linea di principio la qualità di parte istante, per analogia al diritto all'autofallimento dedotto dall'art. 191 LEF che consente al fallito di opporre in Svizzera - nell'ipotesi che sia nuovamente escusso per debiti fondati sul pregresso fallimento estero - l'eccezione del non ritorno a miglior fortuna (art. 265a LEF).

b) Sul godimento e sull'esercizio dei diritti civili, come pure sull'essere soggetto alla procedura di fallimento in genere, non si applica in Svizzera la lex fori ma, in virtù di una norma di conflitto non scritta (Daniel Staehelin, Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz [Art. 166 ff. IPRG], Basilea 1989, p. 29 s.):

  • se persona fisica, la norma dedotta dallo statuto personale;

  • se persona giuridica (art. 155 lett. c con riferimento all'art. 154 LDIP), secondo il diritto dello Stato in cui è organizzata, ritenuto che la società che non adempie tali condizioni sottostà allo Stato in cui è amministrata effettivamente.

c) Nel caso di specie è data la legittimazione attiva dell'amministrazione fallimentare straniera (Amministrazione fallimentare __________ e __________, __________, attivatasi ad opera del curatore del fallimento avv. prof. __________.

  1. Esecutività del decreto straniero di fallimento

a) Il decreto straniero di fallimento deve essere esecutivo e definitivo nello Stato in cui è stato pronunciato (art. 166 cpv. 1 lett. a LDIP). L'esecutività presuppone che la dichiarazione di fallimento non sia più impugnabile con i mezzi ordinari di diritto (Dutoit, op. cit., n. 8 ad art. 166 LDIP e Volken, op. cit., n. 23 ad art. 166 LDIP), ritenuto che non vi possono essere effetti all'estero più incisivi che nel diritto interno. Occorre quindi che il giudice svizzero del riconoscimento determini se il decreto straniero è cresciuto in giudicato formale secondo la normativa estera (Volken, op. cit., n. 24 ad art. 166 LDIP): siffatta esigenza è ben più di una sinecura, visto che il contenuto del diritto straniero applicabile deve essere accertato d'ufficio anche se a tal fine può essere richiesta la collaborazione delle parti (art. 16 LDIP). Un riconoscimento provvisorio di un decreto di fallimento straniero non ancora esecutivo non entra in linea di conto per il giudizio sul riconoscimento ex art. 166 LDIP (FF 1983 I, p. 426): sono per contro già attuabili provvedimenti conservativi di esecuzione generale nel senso dell'art. 168 LDIP (FF 1983 I, p. 426), riservati eventuali interventi d'estrema urgenza fondati sull'esecuzione speciale, compreso il sequestro ex art. 271 ss. LEF, ove si frappongano ostacoli dilatori nell'esercizio dei diritti dedotti dalla procedura di riconoscimento secondo l'art. 166 LDIP.

b) Non vi è disputa sul fatto che il decreto straniero di fallimento del Tribunale di __________ del 15 maggio 1996 contro la società di fatto __________ e __________ rispettivamente contro __________ quali soci illimitatamente responsabili della società di fatto, sia non solo esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato ma anche non più impugnabile con i mezzi ordinari di diritto, essendo rimasto inimpugnato.

Ne consegue per tale giudizio l'ossequio anche di questo presupposto.

c) Diversa è per contro la situazione per il secondo decreto di fallimento del Tribunale di __________ del 10 luglio 1996 (doc. G) contro __________. La stessa istante ammette che contro tale pronunciato sia ancora pendente il ricorso (cfr. conclusioni 15 giugno 1998 dell'amministrazione fallimentare, p. 9, n. 5.2). Tuttavia essa reputa che la mancata crescita in giudicato formale non sia rilevante per il giudizio sul riconoscimento. A torto. L'istante sembra misconoscere la sostanziale diversità tra il riconoscimento definitivo dell'art. 166 LDIP e quello solo provvisorio dell'art. 168 LDIP legittimante unicamente l'attuazione di provvedimenti conservativi. Le allegazioni conclusive (cfr. conclusioni, p. 7-9, n. 5.2) sono infatti incentrate sulla necessità di accordare misure provvisionali anche su un decreto fallimentare non ancora definitivo, fatto questo che il tribunale del riconoscimento ha peraltro già ammesso nel suo giudizio del 6 febbraio 1997 nel senso inteso dall'istante (cfr. narrativa fattuale sub E), oltre che su auspici de lege ferenda in accordo a quelle che vengono definite come le più recenti tendenze legislative in ambito convenzionale, che si riconducono però a mere proposte ancora ben lungi dal tradursi in ratifica da parte di quegli Stati che si curano anche di applicare le norme che entrano nel loro corpus iuris.

Ne consegue la reiezione dell'istanza di riconoscimento della seconda declaratoria estera di decozione contro __________ e __________ per carenza del presupposto cogente del giudizio cresciuto in giudicato formale.

  1. Inesistenza di motivi di rifiuto

a) L'art. 27 LDIP enumera esaustivamente i cinque motivi di rifiuto al riconoscimento svizzero del decreto straniero di fallimento. Si tratta delle previsioni legislative seguenti, riferite alla nozione di ordine pubblico materiale (la prima) e a quella di ordine pubblico formale (le altre quattro):

  • la decisione straniera non deve essere manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico svizzero (art. 27 cpv. 1 LDIP): siffatto accertamento va operato d'ufficio;

  • carenza di corretta citazione (art. 27 cpv. 2 lett. a LDIP): la parte che se ne prevale deve provare di non essere stata citata regolarmente, né secondo il diritto del suo domicilio né secondo il diritto della sua dimora abituale, a meno che si sia incondizionatamente costituita in giudizio;

  • violazione di principi fondamentali del diritto procedurale svizzero, in particolare quando il diritto di essere sentito è stato disatteso (art. 27 cpv. 2 lett. b LDIP): l'onere della prova incombe a chi pretende che vi siano stati errori procedurali essenziali;

  • litispendenza in Svizzera di una causa tra le stesse parti e sullo stesso oggetto (art. 27 cpv. 2 lett. c prima proposizione LDIP); anche questa censura deve essere fatta valere da chi sa che tale disputa è stata introdotta;

  • esistenza di una sentenza - tra le stesse parti e sullo stesso oggetto - svizzera o di uno Stato estero, purché in quest'ultima evenienza siano adempiuti i presupposti per il riconoscimento (art. 27 cpv. 2 lett. c seconda-terza-quarta proposizione LDIP), con onus probandi a carico di chi ne trae vantaggio.

b) Nel caso di specie, si pongono due sole questioni (la prima in relazione al decreto straniero di fallimento del 15 maggio 1996 e la seconda - a titolo meramente abbondanziale, visto l'esito [cfr. cons. 7c di questa sentenza] - in connessione al pronunciato napoletano del 10 luglio 1996) entrambe riferite all'incompatibilità con l'ordine pubblico materiale svizzero (art. 27 cpv. 1 LDIP) e pertanto da accertare anche d'ufficio:

  • liceità del fallimento di una società di fatto (__________[società di fatto]);

  • liceità della declaratoria di decozione per estensione ad altri quattro soci apparenti di una società di fatto.

a) È un principio fondamentale del diritto fallimentare svizzero che non si possa giungere alla dichiarazione di fallimento se non dopo un complesso iter procedurale, quale ultima ratio al termine di una serie di fasi procedurali finalizzate a consentire il superamento di uno stato finanziario precario a carico del debitore.

La via ordinaria, di gran lunga la più frequente, è limitata dal profilo personale ai debitori iscritti nel registro di commercio in una delle qualità descritte all'art. 39 cpv. 1 n. 1-12 LEF. Altri limiti, di natura materiale, derivano poi dall'esclusione dell'esecuzione in via di fallimento per crediti dell'ente pubblico e del diritto di famiglia, riconducibili a (art. 43 LEF):

  • imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari;

  • contributi periodici di mantenimento o d'assistenza in virtù del diritto di famiglia;

  • pretese tendenti alla prestazione di garanzia.

L'intento di evitare, nella misura massima possibile, dichiarazioni di fallimento ancora suscettibili di correttivi in fase estrema, è ben evidenziato dall'istituto della domanda di moratoria concordataria, ancora proponibile per l'art. 173a cpv. 1 LEF al momento dell'udienza per la discussione sulla domanda di fallimento. Il giudice del fallimento può inoltre differire d'ufficio la decisione sul fallimento - pure in assenza di una domanda specifica in tal senso ad opera oltre che del debitore stesso anche di un suo creditore - qualora appaia possibile la conclusione di un concordato nel senso degli art. 293 ss. LEF: in siffatta evenienza trasmette gli atti al giudice del concordato (art. 173a cpv. 2 LEF), ritenuto che solo se quest'ultimo non concede la moratoria si potrà procedere alla declaratoria di decozione (art. 173a cpv. 3 LEF).

b) Nel diritto italiano, l'elaborazione della fattispecie della cosiddetta società apparente, un classico caso di creazione giurisprudenziale del diritto, si è sviluppata nell'ambito della differente fattispecie della società di fatto. Quest'ultima, ancorché inesistente nei rapporti interni, può apparire come realmente esistente nei rapporti esterni con tutte le conseguenze di responsabilità delle persone e dell'ente, incluso il fallimento, quando due o più persone agiscono nel mondo esterno in modo da ingenerare nei terzi il ragionevole convincimento che essi operino come soci, e da determinare l'incolpevole affidamento circa l'esistenza effettiva della società. Ai fini della configurabilità di una società di fatto bisogna distinguere tra rapporti interni ed esterni. L'apparenza esterna della società (rilevante nei rapporti con i terzi) e la sua reale esistenza (rilevante nei rapporti interni tra soci) sono due realtà giuridiche distinte, che non presuppongono affatto necessariamente l'una l'esistenza dell'altra e che hanno ciascuna distinte esigenze probatorie, ben potendosi configurare sia un effettivo rapporto interno non manifestato nei confronti dei terzi (la cosiddetta società occulta) sia un'apparenza di società riguardo ai terzi, senza che tra gli apparenti soci sussista un effettivo rapporto societario. Gli elementi che caratterizzano la società apparente sono l'esteriorizzazione e l'incolpevole affidamento dei terzi (cfr__________, Nota di commento alla sentenza 26 luglio 1996 della Cassazione civile, in: NGCC [La nuova giurisprudenza civile commentata, Padova] 1997, p. 998).

Siffatto indirizzo giurisprudenziale, in evidente contrasto con l'ordine pubblico materiale svizzero in materia di fallimento, è peraltro oggetto anche in Italia di un ripensamento illuminato.

Se è innegabile che vada assoggettato a responsabilità chi abbia dato vita ad un'apparenza con il suo comportamento, volontario o al limite colposo, qualche legittimo dubbio non può non suscitare l'identificazione di quest'ultima non nella responsabilità (extracontrattuale o, se ne ricorrono gli estremi, contrattuale) di colui che l'apparenza abbia creato, ma nel fallimento di una società inesistente. Seri dubbi sono stati avanzati circa la compatibilità tra il fallimento e una società esistente solo in apparenza. Alcuni autori sottolineano l'incompatibilità dei presupposti e della disciplina del fallimento con una società meramente apparente. Il fallimento presuppone una società realmente esistente e parlare di fallimento della società apparente è una contraddizione in termini (cfr. __________, op. cit., p. 999 s. con rif.).

In particolare, il fallimento di una società in realtà inesistente viene considerato inammissibile per tre fondamentali motivi (cfr. Usai, op. cit., p. 1000):

  • per l'obiettiva impossibilità di individuare un patrimonio della società stessa autonomo e distinto rispetto a quello dei presunti soci, sul quale soddisfare le pretese dei creditori apparentemente sociali ed in relazione al quale verificare la sussistenza dello stato di insolvenza;

  • per l'inconciliabilità della relatività dell'apparenza, quale strumento di tutela della buona fede dei terzi, con l'universalità della procedura fallimentare, mirante al soddisfacimento delle pretese di tutti i creditori del fallito, in posizione paritaria;

  • per l'ingiusto sacrificio che il fallimento imporrebbe agli interessi dei creditori personali dell'apparente socio, che vedrebbero concorrere sul patrimonio del loro debitore i creditori dell'apparente società, senza peraltro alcun valido motivo, dato che nessun vincolo sociale legava in realtà il suddetto debitore agli altri apparenti soci né alla società che dall'apparenza ha avuto origine.

c) Ne consegue che la società di fatto, istituto non suscettibile di determinare il fallimento di un soggetto di diritto di per sé inesistente, non consente - ostandovi l'art. 27 cpv. 1 LDIP - di far riconoscere in Svizzera il decreto straniero 15 maggio 1996 che ne attesta la decozione, nella misura in cui sia riferito a __________ e __________ [società di fatto]: l'istanza di riconoscimento in tal senso va quindi disattesa. Non vi sono per contro ostacoli dal profilo dell'ordine pubblico materiale svizzero al riconoscimento della sentenza estera 15 maggio 1996 dichiarativa del fallimento nei confronti delle persone fisiche __________ e __________.

In evidente contrasto con l'ordine pubblico materiale svizzero è pure la declaratoria 10 luglio 1996 di decozione per estensione resa nei confronti dei soci apparenti __________ __________ e __________: anche per questo motivo, oltre che già per il cons. 7c, deve essere respinta l'istanza di riconoscimento del fallimento per estensione.

  1. Reciprocità da parte dello Stato estero

a) L'esigenza della reciprocità (art. 166 cpv. 1 lett. c LDIP) nella concessione del riconoscimento si giustifica - a prescindere dall'opinione di segno contrario di Hans Hanisch, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, in: AJP 1999, p. 25, n. 4 - per ragioni di politica del diritto e di tecnica del diritto (sulle due nozioni, cfr. Volken, op. cit., n. 28-34 ad art. 166 LDIP).

Mentre la dottrina dominante (Volken, op. cit., n. 30 e 32 ad art. 166 LDIP, pur con la concessione che il requisito della reciprocità, benché materialmente indesiderato, è dal profilo della politica del diritto almeno comprensibile; Kren Kostkiewicz, op. cit., p. 11, n. 1.6; Gilliéron, op. cit., p. 70; Stefan Breitenstein, Internationales Insolvenzrecht der Schweiz und der Vereinigten Staaten - Eine rechtsvergleichende Darstellung, tesi Zurigo 1990, p. 218; Staehelin, op. cit., p. 65-69; Hans Ulrich Walder, Die international konkursrechtlichen Bestimmungen des neuen IPR-Gesetzes, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zurigo 1989, p. 329 s.; Werner Nussbaum, Das schweizerische internationale Insolvenzrecht gemäss dem Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das internationale Privatrecht und sein Umfeld in Europa, Zurigo 1989, p. 18; Andrea Braconi/Alain Colombara, La reconnaissance et l'exécution des décisions de faillite étrangères en Suisse, in: Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, Friborgo 1988, p. 176-179, con particolare riferimento alla nota 125) tende a superare il rigore di questo presupposto, attenuandone le esigenze nel senso di una nozione di semplice reciprocità parziale - di fatto più che di diritto, con per di più una qual certa presunzione implicita che nel dubbio la reciprocità debba, in ultima analisi, essere ammessa perché le esigenze del diritto internazionale lo richiedono e quasi lo impongono - questa Camera è d'avviso contrario. Se si osserva la realtà che ci circonda e si mantiene vivo il senso critico che consente di discernere il puro parlato dai fatti dimostrabili, sarà possibile liberarsi dalle illusioni che caratterizzano le soluzioni, troppo idealizzate, dei cultori di un diritto che si sviluppa nell'ambito di un eccesso utopico fondato sull'uomo buono, specie che la dura quotidianità giudiziaria non sembra far ritenere al momento attuale maggioritaria.

b) Nei confronti dell'Italia la reciprocità, almeno allo stadio della fase di riconoscimento, è comunque data (cfr. Staehelin, op. cit., p. 87 s.): con l'ossequio di quest'ultimo presupposto, nulla si oppone pertanto al riconoscimento della sentenza dichiarativa di fallimento del 15 maggio 1996 del Tribunale di __________, 7. Sezione civile, riferita a __________ e ad

a) Il riconoscimento determina per i beni in Svizzera dei falliti __________ e __________ le conseguenze giuridiche del fallimento previste dal diritto svizzero (art. 170 cpv. 1 LDIP). Per i beni dei falliti situati in Svizzera vale la disciplina degli art. 197 ss. LEF sugli effetti del fallimento, riservate le particolarità dedotte direttamente dalla LDIP (ad esempio sui provvedimenti conservativi ex art. 168 LDIP richiesti e ordinati prima del giudizio sul riconoscimento).

b) Dal profilo dogmatico è bene rilevare che, in linea di principio, non è il decreto straniero di fallimento ad essere eseguito, ma il giudizio svizzero sul riconoscimento nel senso dell'art. 166 LDIP (Kurt Siehr, Grundfragen des internationalen Konkursrechts, in: SJZ 1999, p. 87, n. 2.3; Monique Jametti Greiner, Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen Zivilverfahrensrecht, tesi Berna 1998, p. 123 s.).

c) Del seguito di procedura si occuperà l'Ufficio fallimenti di Lugano in conformità degli art. 170-174 LDIP.

L'art. 170 LDIP disciplina le conseguenze giuridiche del fallimento secondario, nel senso che:

  • ne limita l'applicazione ai soli beni del debitore situati in Svizzera (cpv. 1);

  • dichiara applicabili le conseguenze giuridiche del fallimento previste dalla LEF (cpv. 1);

  • stabilisce che per i termini secondo il diritto svizzero ci si deve riferire al momento della pubblicazione ex art. 169 LDIP sul FUSC e sul FUC della decisione di riconoscimento (cpv. 2);

  • indica che non vengono costituite né adunanze né delegazioni dei creditori (cpv. 3).

d) Sulle modalità di liquidazione del fallimento, il legislatore si è limitato in sostanza a manifestare la volontà di una procedura celere, intento questo che non può sorprendere avuto riguardo al principio di celerità che connota - almeno sulla carta - il diritto esecutivo svizzero. Il fatto che non vengano costituite né adunanze né delegazioni dei creditori induce a ritenere essere data la sola via della liquidazione del fallimento secondario in via sommaria ex art. 231 LEF (cfr. Volken, op. cit., n. 25 ad art. 170 LDIP; Staehelin, op. cit., p. 139). La complessità della procedura e i notevoli valori patrimoniali che ne possono essere sottesi inducono a ritenere che talvolta sia non solo ipotizzabile ma anche consigliabile la liquidazione in via ordinaria ex art. 232 ss. LEF (cfr. in senso convergente Stephen Berti/Urs Bürgi, in: Honsell/Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht - Internationales Privatrecht, n. 12 ad art. 170 LDIP; Hanisch, op. cit., p. 28 n. 3), benché già sia prevedibile che in linea di principio saranno più numerose le liquidazioni in via sommaria. La questione può comunque rimanere aperta, il caso di specie richiedendo per ragioni di opportunità la liquidazione in via sommaria.

  1. Effetti sui provvedimenti conservativi

a) Già si è detto che per l'art. 168 LDIP il tribunale svizzero del riconoscimento può ordinare provvedimenti conservativi già al momento in cui l'istanza è stata proposta, a condizione che sia immediatamente reso verosimile che il richiesto riconoscimento del decreto straniero di fallimento potrà essere concesso (cfr. Kren Kostkiewicz, op. cit., p. 15, n. 2). Si tratta di una norma di portata decisiva nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva (cfr. Volken, op. cit., n. 5 ad art. 168 LDIP) perché consente - nelle more di una procedura che di regola si presenta particolarmente complessa per ragioni formali e di merito - di garantire il substrato patrimoniale del fallimento secondario svizzero, evitando atti di distrazione di beni che il fallito potrebbe essere indotto a tentare.

b) I provvedimenti conservativi, ordinati dal tribunale del riconoscimento (nel Cantone Ticino: dalla Camera di esecuzione e fallimenti), vengono eseguiti - nel nostro Cantone, per evidenti ragioni di razionalizzazione dei processi lavorativi - dall'ufficio dei fallimenti. La competenza dell'ufficio d'esecuzione è più corretta dal profilo dogmatico, perché l'ordine giudiziale di procedere a provvedimenti conservativi ha luogo prima che sia deciso sul riconoscimento e quindi, in caso affermativo, anche sulla conseguente apertura del fallimento secondario, la cui esecuzione rientrerebbe nelle competenze dell'ufficio dei fallimenti. Nel Cantone Ticino, la Camera di esecuzione e fallimenti ha optato per la soluzione pragmatica che meglio consente di razionalizzare gli interventi d'ordine esecutivo: accertato che, statisticamente, i giudizi di riconoscimento della declaratoria estera di decozione prevalgono in termini significativi su quelli di reiezione, la designazione anticipata dell'ufficio dei fallimenti evita di operare inutili trapassi di pratiche esecutive da un ufficio all'altro. La soluzione ticinese resta comunque, in dottrina, minoritaria (cfr. Berti, op. cit., n. 6 ad art. 168 LDIP; Volken, op. cit., n. 9 ad art. 168 LDIP).

c) Tra i provvedimenti conservativi entrano in linea di conto, senza pretesa di esaustività:

  • l'inventario dei beni nel senso degli art. 162-165 LEF (cfr. Flavio Cometta, L'inventario preventivo nell'esecuzione in via di fallimento, in: Rep. 1993, p. 123 ss.), con l'obbligo per il fallito di assistervi o di farvisi rappresentare e di indicare tutti i suoi beni (immobili, mobili, crediti e diritti verso terzi) siti in Svizzera, compresi quelli che non sono in suo possesso, con la comminatoria di sanzioni penali (art. 164 n. 1 e 323 n. 1 e 2 CP) in caso di violazione di tali doveri. Anche i terzi che detengono beni del fallito o verso i quali questi vanta crediti hanno, sotto minaccia di pena (art. 324 n. 5 CP), lo stesso obbligo di informare del debitore. Mutatis mutandis, si dovrà tener conto anche degli art. 163 n. 1, 323 n. 4, 324 n. 1 e 324 n. 5 CP, a partire dal momento in cui il provvedimento conservativo ante declaratoria di fallimento secondario sarà stato confermato dal giudizio ex art. 170 LDIP;

  • menzione a registro fondiario di blocchi del registro fondiario riferiti a immobili del fallito;

  • annotazione a registro fondiario della limitazione della facoltà di disporre;

  • messa sotto sigillo di cassette di sicurezza;

  • messa sotto sigillo di locali;

  • ordine ai debitori del fallito di liberarsi dalle loro obbligazioni con pagamenti o altri adempimenti all'ufficio dei fallimenti;

  • intervento su pignoramenti e sequestri in corso.

d) I provvedimenti conservativi ordinati il 6 febbraio 1997 restano in vigore solo nella misura in cui si riferiscono a __________ e __________, mentre decadono nei confronti di __________ e __________ [società di fatto] come pure di __________, __________ e __________, con effetto dallo scadere del termine per formulare il ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale contro questo giudizio. L'ufficio dei fallimenti procederà alla liberazione di quanto ha formato oggetto delle misure cautelari esuberanti - prese direttamente o in via rogatoriale - emanando contestualmente un provvedimento suscettibile di ricorso nel senso dell'art. 17 LEF: in termini di tempo, siffatta pronuncia potrà aver luogo solo dopo che l'organo d'esecuzione forzata avrà acquisito la certezza che non vi è stato ricorso di diritto pubblico contro questo giudizio oppure, se è stato formulato, nell'ipotesi che non siano stati chiesti e ottenuti provvedimenti conservativi sugli stessi beni da liberare.

  1. Pubblicazione

a) La decisione di riconoscimento del decreto straniero di fallimento è:

  • pubblicata sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale (art. 169 cpv. 1 LDIP);

  • comunicata all'ufficio d'esecuzione, all'ufficio dei fallimenti, all'ufficio del registro fondiario e all'ufficio del registro di commercio del luogo di situazione dei beni, come pure - se del caso - all'Ufficio federale della proprietà intellettuale (art. 169 cpv. 2 primo periodo LDIP).

b) Diversamente da quanto sembrerebbe potersi dedurre e contrario dall'art. 169 cpv. 1 LDIP, anche la decisione che non ammette il riconoscimento va pubblicata nell'ipotesi che siano stati ordinati provvedimenti conservativi ex art. 168 LDIP: vi è infatti il concreto interesse di chi è stato oggetto di misure d'urgenza, come pure di chi già aveva iniziato un'esecuzione speciale o intende promuoverla, di sapere che il fallito all'estero ha ripreso la libera disponibilità dei beni situati in Svizzera.

Le stesse modalità di pubblicazione (art. 169 cpv. 2 secondo periodo LDIP) si hanno per la sospensione, la chiusura e la revoca del fallimento svizzero (Kren Kostkiewicz, op. cit., p. 16, n. 3).

  1. La tassa di giustizia e le spese di pubblicazione sono a carico della massa fallimentare, che rifonderà ad __________ fr. 2'500.-- di indennità e ad __________ __________ fr. 3'500.-- in solido.

Richiamati gli art. 27 e 166 ss. LDIP, 513 CPC

PRONUNCIA

  1. L'istanza di riconoscimento dei decreti stranieri di fallimento formulata il 16 dicembre 1996 dall'Amministrazione fallimentare __________ e __________ [società di fatto], __________, __________, __________, __________ e __________, __________ è parzialmente accolta.

1.1. Di conseguenza il fallimento decretato il 15 maggio 1996 dal Tribunale di __________ 7. Sezione civile, è riconosciuto in Svizzera - limitatamente ai falliti __________ e __________ - con effetto da giovedì 11 marzo 1999 alle ore 10.00 sui beni situati in Svizzera di __________, __________ e __________.

1.1.1. Gli atti sono trasmessi all'Ufficio fallimenti di Lugano perché proceda alla liquidazione fallimentare in via sommaria, limitatamente ai beni situati in Svizzera dei falliti __________ e __________, compresi i beni oggetto dei provvedimenti conservativi ordinati da questa Camera il 6 febbraio 1997.

1.2. Non è riconosciuto in Svizzera il fallimento decretato il 15 maggio 1996 dal Tribunale di __________ 7. Sezione civile, nei confronti della fallita __________ e __________ [società di fatto], __________

1.3. Non è riconosciuto in Svizzera il fallimento decretato il 10 luglio 1996 dal Tribunale di __________ 7. Sezione civile, nei confronti di __________, __________ e __________

1.3.1. È ordinata, nei tempi e modi disciplinati al cons. 12d, la liberazione ad opera dell'Ufficio fallimenti di Lugano di quanto ha formato oggetto delle misure cautelari esuberanti - prese direttamente o in via rogatoriale nei confronti di ____________________ __________, __________ e __________ - contestualmente al decreto 6 febbraio 1997 della Camera di esecuzione e fallimenti in materia di provvedimenti conservativi.

  1. Le ulteriori tasse e spese connesse con la liquidazione in via sommaria del fallimento secondario sono a carico, e da anticipare, dalla Massa fallimentare, nella misura richiesta dall'Ufficio fallimenti di Lugano.

  2. È ordinata la pubblicazione dei dispositivi n. 1, 1.1, 1.1.1, 1.2, 1.3 e 1.3.1 sul FUSC e sul FUC.

  3. La tassa di giustizia in Fr. 2'000.-- e le spese di pubblicazione sul FUSC e sul FUC sono a carico della Massa fallimentare istante, che rifonderà ad __________ fr. 2'500.-- di indennità e ad __________ e __________ fr. 3'500.-- di indennità in solido.

  4. Intimazione: __________

Ufficio fallimenti di Lugano, Lugano.

Comunicazione: Ufficio esecuzione di Lugano

Ufficio del registro fondiario, Lugano

Ufficio del registro di commercio, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Extraído pela Omnilex

Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether the 10 July 1996 Italian decree could be recognized in Switzerland despite pending ordinary appeal and lack of formal finality.

Decisão extraída

No. Recognition under Art. 166 LDIP requires the foreign bankruptcy decree to be final and no longer challengeable by ordinary remedies in the state of origin.

Fundamentação extraída

The court distinguished definitive recognition under Art. 166 LDIP from provisional conservatory measures under Art. 168 LDIP and held that a decree still subject to appeal cannot be recognized definitively.

Questão jurídica principal

Whether the 15 May 1996 decree could be recognized as to the fictitious/occult partnership and the extended bankruptcy of additional alleged partners.

Decisão extraída

No, to the extent the foreign decree concerned a merely apparent partnership and extension to other alleged partners, recognition was barred by Swiss public policy.

Fundamentação extraída

Swiss bankruptcy law requires a real, existing debtor. A bankruptcy of a purely apparent or non-existent partnership, and an extension based on that construct, is manifestly incompatible with Swiss material public policy.

Questão jurídica principal

Whether the 15 May 1996 decree could be recognized as to the two natural persons who were declared bankrupt as illimitedly liable partners.

Decisão extraída

Yes, limited to those two persons; the decree satisfied the statutory requirements and was not contrary to Swiss public policy.

Fundamentação extraída

The decree was issued by the competent foreign court, was enforceable, reciprocity with Italy was accepted, and no public-policy bar applied to the bankruptcy of the two natural persons themselves.

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