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Appeal against lien schedule rejected for inadmissible offset and abuse of rights

12.2003.39Outro Tribunal10 de fev. de 2003Dismissed

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Resumo Omnilex

The plaintiff appealed against the dismissal of his action seeking removal of several mortgage claims from the lien schedule. He argued that CHF 1 million should be set off as damages caused by a transfer of mortgage certificates to a third company and that six mortgage certificates totaling CHF 2.25 million were void for lack of public deed. The Court of Appeal held that the set-off/damages argument was inadmissible in lien-schedule proceedings because the underlying debt dispute should have been raised in opposition-removal proceedings, which had already ended after the opposition was withdrawn. It further held that reliance on nullity was abusive because the mortgage-certificate arrangement had been knowingly and fully performed.

Sumário Omnilex

Art. 140 LEF; challenge to lien schedule, scope of review, and abuse of rights in relation to mortgage certificates. The lien-schedule procedure serves to determine definitively, for the pending enforcement, the existence, rank and extent of liens or other encumbrances; disputes over the existence, amount and due date of the underlying claim, as well as over the existence of the pledge, belong to opposition-removal proceedings and cannot be revived in lien-schedule litigation once the debtor has withdrawn the opposition. A party may not invoke the nullity of a mortgage-certificate arrangement abusively where the agreement to create and pledge the certificates had been validly performed and the credit had been granted on that basis (consid. 6-7).

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AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.2003.39

Data decisione, Autorità: 10.02.2003, IICCA

Incarto n. 12.2003.39

Lugano 15 marzo 2004/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo

segretario:

Bettelini, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa a procedura accelerata -inc. n. OA.2001.00407 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5- promossa con petizione 18 giugno 2001 da

rappr. da

contro

rappr. da

con cui l’attore ha chiesto di stralciare dagli elenchi oneri riguardanti i fogli PPP _________ e _________ del fondo base n. ________ RFD di __________ i due crediti iscritti a nome della convenuta, di fr. 4'261'818.61 a carico della prima PPP rispettivamente di fr. 3'866'050.52 a carico della seconda;

domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore, con sentenza 24 gennaio 2003, ha integralmente respinto;

appellante l'attore con atto di appello 6 febbraio 2003, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di stralciare dagli elenchi oneri 6 cartelle ipotecarie per complessivi fr. 2'250'000.- e un ulteriore importo di fr. 1'000'000.-, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con osservazioni 14 marzo 2003 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

richiamato il decreto 10 febbraio 2003 con cui il presidente di questa Camera ha concesso all'appello l'effetto sospensivo richiesto;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto e in diritto:

  1. Nell'agosto 1999 __________ ha escusso __________ in via di realizzazione d'un pegno immobiliare per un importo di fr. 10'582'608.05 più interessi e spese, indicando quale oggetto del pegno varie cartelle ipotecarie gravanti singolarmente o collettivamente in vari gradi i fogli PPP __________, __________e __________ del fondo base part. n. __________RFD di Paradiso, le part. n. __________e __________ RFD di __________ e le part. n. __________e __________RFD di __________ (cfr. la documentazione prodotta dall'ufficio esecuzioni, sub plico "atti esecutivi").

Il 21 ottobre 1999, in occasione dell'udienza di discussione della causa di rigetto dell'opposizione promossa dalla banca, l'escusso ha dichiarato di ritirare l'opposizione interposta al PE (n. __________dell'ufficio esecuzioni di Lugano, doc. 5).

  1. In vista della realizzazione dei fogli PPP __________e __________ del fondo base part. n. __________RFD di __________, su cui sorgeva l'albergo __________, il 9 maggio 2001 è avvenuto il deposito dei relativi elenchi oneri, alla cui posizione n. 2 è stato iscritto a favore di __________ un credito complessivo di fr. 8'127'869.13, garantito da varie cartelle ipotecarie per un importo nominale di complessivi fr. 4'585'000.- più accessori (doc. E ed F).

Il 22 maggio 2001, l'ufficio esecuzioni ha provveduto all'aggiornamento degli elenchi oneri limitatamente alla posizione n. 2, con riduzione del credito a favore della banca a complessivi fr. 5'730'950.56 (doc. 3 e 4).

  1. Con la petizione in rassegna __________ ha chiesto di stralciare dagli elenchi oneri i crediti iscritti a favore di __________ 1. Egli contesta innanzitutto il fatto che a favore della convenuta sia stato iscritto un credito di fr. 8'127'869.13; chiede inoltre che alla somma pretesa dalla convenuta vengano imputati il saldo di due libretti al portatore e di un conto cifrato come pure il valore di riscatto di una polizza vita nonché il ricavo derivante dalle carte di credito; pretende poi che sia ammesso in compensazione il danno che la controparte gli avrebbe cagionato a dipendenza della cessione di alcune cartelle ipotecarie a __________ GmbH; auspica infine la cancellazione dei crediti garantiti dalle cartelle ipotecarie gravanti le particelle in questione, a suo dire viziate di nullità assoluta.

  2. La petizione essendo stata respinta dal Pretore, l'attore, con l'appello che qui ci occupa, chiede a questa Camera di riformare il giudizio di prime cure nel senso di stralciare dagli elenchi oneri un importo di fr. 1'000'000.- corrispondente al danno da lui asseritamente subito a dipendenza della cessione delle cartelle ipotecarie a __________ GmbH e i crediti garantiti da 6 cartelle ipotecarie per complessivi fr. 2'250'000.-, di cui egli ribadisce la nullità.

  3. Delle osservazioni della convenuta, che ha postulato la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.

  4. Con la prima censura d'appello, l'attore pretende di ridurre di fr. 1'000'000.- il credito complessivo a favore della convenuta, somma corrispondente al danno che quest'ultima gli avrebbe arrecato per aver ceduto nell'aprile 2000 alcune cartelle ipotecarie gravanti beni di sua proprietà ad un prezzo di soli fr. 1'700'000.- allorché le stesse valevano fr. 2'700'000.-. La censura è infondata.

6.1 Il processo di appuramento dell'elenco oneri di cui all'art. 140 LEF ha lo scopo di accertare in modo definitivo, nell'esecuzione in corso, l'esistenza, il rango e l'entità dei diritti di pegno o degli altri oneri gravanti il fondo da realizzare (Häusermann/Stöckli/Feuz, Basler Kommentar, N. 130 ad art. 140 LEF; IICCA 5 maggio 1994, inc. n. 131/92). L'esistenza, l'ammontare e l'esigibilità di una pretesa come pure l'esistenza dei diritti di pegno devono però essere contestati dal debitore e dal terzo proprietario del pegno nell'ambito della procedura di rigetto dell'opposizione e non invece nell'ambito di una causa di contestazione dell'elenco oneri, ove si tratterà piuttosto di evadere le contestazioni sollevate dal debitore o dal creditore nei confronti delle pretese che il terzo ha fatto valere sul pegno (Häusermann/Stöckli/Feuz, op. cit., N. 133 ad art. 140 LEF con rif.; DTF 118 III 22).

Nel caso di specie, non si tratta di una contestazione fatta valere da un terzo, ma di quella tra il debitore e il creditore. La stessa doveva pertanto essere evasa nella procedura di rigetto dell'opposizione, circostanza di cui per altro l'attore era cosciente (cfr. appello p. 6). Il fatto che quest'ultimo abbia successivamente provveduto a ritirare l'opposizione interposta al PE fa sì che l'esistenza e l'ammontare del credito e del corrispondente pegno immobiliare non possano più essere rimessi in discussione. Poco importa che la pretesa compensatoria fatta valere ora dall'attore non esistesse ancora al momento della conclusione della procedura di rigetto dell'opposizione, ritenuto che l'attore in tal caso avrebbe senz'altro potuto far valere le sue ragioni nell'ambito della procedura di cui agli art. 85 e 85a LEF. Di qui l'irricevibilità della sua richiesta.

6.2 Quand'anche, per ipotesi, fosse stata ricevibile, la pretesa attorea sarebbe stata in ogni caso disattesa nel merito.

Nel fatto che la convenuta, prima dell'incanto delle part. n. __________e __________RFD di Lugano, su cui sorgeva l'hotel __________, abbia ceduto a __________ GmbH per fr. 1'700'000.- i crediti di fr. 2'700'000.- che vantava verso l'attore, rimettendole 6 cartelle ipotecarie gravanti quei fondi per nominali 3'480'000.- (cfr. doc. P), non si ravvisa in effetti né una violazione contrattuale né un atto illecito. L'attore non ha oltretutto provato di aver subito un danno da questa particolare circostanza, né per altro è stato in grado di provarne l'effettivo ammontare: innanzitutto la differenza di fr. 1'000'000.- è stata pacificamente "bonificata" all'attore sotto forma di rimessione del debito (teste Schneider, cfr. pure appello p. 10); inoltre, se è vero che __________ ha dichiarato che in sede di incanto sarebbe stato disposto in linea di massima ad offrire un importo di fr. 4'000'000.- per i fondi in questioni, è però altrettanto vero che egli non ha però dato seguito ai suoi intendimenti ed ha in definitiva rilanciato solo fino a fr. 3'055'000.-: se da un punto vista soggettivo il fatto che egli sapesse che __________ GmbH, pure interessata all'oggetto e che ne è poi risultata l'aggiudicataria, aveva "risparmiato" fr. 1'000'000.- nell'acquisto delle cartelle ipotecarie, poteva avergli dato un po' fastidio, tant'è che egli ha riferito che ciò aveva un po' smorzato le sue velleità, lo stesso, a ben vedere, non era però ragionevolmente tale da indurre un vero interessato all'oggetto -la cui stima peritale era per altro ampiamente superiore, di fr. 5'260'000.- (doc. Q)- a rinunciare a rilanciare fino alla somma massima che si era prefissato di offrire, rinuncia che verosimilmente è stata dunque dettata da altre ragioni, in particolare la complessità dei problemi giuridici da risolvere a quel momento (per i dettagli, cfr. teste __________), certo non imputabili alla convenuta.

  1. L'attore ribadisce infine la nullità di 6 cartelle ipotecarie di complessivi fr. 2'250'000.- per il fatto che l'impegno per la sua emissione non era stato formulato nella forma pubblica, contestando di aver eccepito la circostanza in malafede. A torto.

7.1 Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, prima dell'iscrizione della cartella nel libro mastro, il costituente non può obbligarsi a dare in pegno la cartella ipotecaria senza rispettare la forma prevista dall'art. 799 cpv. 2 CC (DTF 71 II 262 consid. 1, 121 III 97 consid. 3a). A suo giudizio, se è vero che la nullità ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 CO di un tale obbligo ha per conseguenza incontestata che qualora il debitore dovesse rifiutarsi di costituire il titolo in vista della sua consegna al creditore, quest'ultimo non potrebbe obbligarlo giudizialmente (DTF 71 II 262 consid. 2), non è però altrettanto scontato che la stessa comporti pure la nullità del titolo di pegno allestito in forza dell'accordo: in due recenti sentenze l'Alta Corte non ha tuttavia ritenuto di dover risolvere in via definitiva tale questione, nella misura in cui al debitore andava comunque rimproverato un abuso di diritto ad eccepirne la nullità (sentenza inedita del Tribunale federale del 28 settembre 1998, 5C.139/1998, pubblicata in Rep. 1998 p. 66 e segg.; sentenza inedita del Tribunale federale del 21 agosto 2002, 5C.98/2002; cfr. pure Naef, Sulla causalità della costituzione della cartella ipotecaria al portatore, in AJP 1999 p. 1088 e seg.; IICCA 28 marzo 2002, inc. n. 12.2001.100), segnatamente in quanto nel frattempo l'accordo era stato volontariamente e reciprocamente adempiuto dalle parti (cfr. DTF 104 II 99 consid. 3, 92 II 323 consid. 3).

7.2 Ciò posto, nel caso di specie è senz'altro a ragione che il Pretore ha ritenuto che l'attore commetteva un abuso di diritto nel richiamarsi all'eventuale nullità delle cartelle ipotecarie in questione: in effetti l'accordo di costituire le cartelle ipotecarie e di consegnarle in pegno alla convenuta e meglio alla sua predecessora in diritto era stato pacificamente perfezionato e quest'ultima, sulla base delle garanzie così fornite, aveva provveduto ad erogare all'attore, per altro attivo anche nel settore degli investimenti immobiliari (teste __________), tutta una serie di crediti per svariati milioni di franchi.

  1. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 6 febbraio 2003 di __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 4'950.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 5'000.-

da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 5'000.- per ripetibili.

III. Intimazione a:

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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Palavras-chave

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Can a debtor challenge, in a lien-schedule action, the existence and amount of a debt after withdrawing the debt-enforcement opposition, by invoking a later set-off claim for damages?

Decisão extraída

No. That dispute had to be raised in the opposition-removal proceedings; after the opposition was withdrawn, the debt and corresponding mortgage security could no longer be reopened in the lien-schedule proceedings.

Fundamentação extraída

Lien-schedule review under Art. 140 LP serves to determine rank, existence and extent of liens, not to relitigate debtor-creditor disputes about the underlying claim once the opposition route has been used and then abandoned. A later compensation claim did not change that.

Questão jurídica principal

Are six mortgage certificates invalid because the undertaking to issue them was not made in public deed, and can the plaintiff rely on that defect?

Decisão extraída

No. Even assuming a formal defect, the plaintiff abused his rights by invoking nullity after the agreement had been fully and voluntarily performed and credit had been granted on that basis.

Fundamentação extraída

The court relied on Federal Supreme Court case law on the form requirement for pledging mortgage certificates and on the principle that a party may not invoke nullity abusively where the transaction has been completed and the security has been used to obtain financing.

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