12.1998.206•Construction contract dispute; termination and compensation under Art. 377 CO
12.1998.206Outro Tribunal5 de fev. de 1999Modified
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The plaintiff appealed a partial first-instance award for electrical works on seven houses. The appeal court held that, whether the relationship was subcontracting or a simple partnership, the defendant owed payment for work performed. It found that the defendant had effectively ended the contract before completion, so Art. 377 CO applied. Using the documented degree of completion and estimating the missing proof under Art. 42(2) CO, the court increased the award to CHF 14,487.55 plus interest and lifted the opposition to enforcement. It also removed the expert fee from the costs and rejected the defendant’s cross-appeal.
Art. 377 CO; Art. 42 cpv. 2 CO; when the committent withdraws before completion, the appaltatore is entitled to remuneration for work performed and compensation for lost profit on the unfinished part, the latter to be estimated by the judge if exact proof is impossible. The contractual qualification as subcontracting or simple partnership may be immaterial where, in either case, payment for performed services is due (consid. 1-5). If the evidentiary basis for quantifying the completion rate exists in the file, the court may estimate the claim without an expensive expert report. Costs attributable to non-remunerable preliminary expert work cannot be charged as disbursements (consid. 6).
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.1998.206
Data decisione, Autorità: 05.02.1999, IICCA
Incarto n. 12.98.00206
Lugano 5 febbraio 1999/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.79 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 28 gennaio 1994 da
rappr. dall'avv. __________
contro
rappr. dall'avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 20’767.75 oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore, domanda ridotta in corso di causa a fr. 19’105.05 oltre interessi;
Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 9 settembre 1998 ha ammesso per fr. 8’491.10 oltre interessi;
Appellante l’attrice, che con atto di appello e domanda di revisione del 28 settembre 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione per fr. 19’115.05 oltre interessi;
Mentre la convenuta con osservazioni e appello adesivo del 3 novembre 1998 postula la reiezione del gravame avversario e la riforma della sentenza pretorile nel senso della reiezione della petizione.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
Ritenuto
in fatto:
A. L’attrice sostiene che la convenuta nel 1989 le avrebbe subappaltato le opere da elettricista per 7 case d’abitazione nel cantiere “__________” di __________ contro una mercede di fr. 70’000.--.
Stante il pagamento di soli fr. 50’000.-- e l’esecuzione di opere supplementari per fr. 2’166.75, vi sarebbe un credito residuo di fr. 20’767.55 oltre interessi, oggetto della causa in esame.
B. La convenuta si è opposta alla petizione sostenendo l’esistenza tra le parti di una società semplice per l’esecuzione in consorzio di determinate opere, rapporto in cui l’attrice sarebbe inadempiente, non avendo eseguito le opere di cui chiede il pagamento.
Tali opere sarebbero state completate dalla stessa convenuta, che avrebbe perciò emesso regolari fatture a carico dell’attrice, mentre le asserite opere supplementari dell’attrice sarebbero comprese nel forfait pattuito.
C. Nel giudizio qui impugnato il Pretore, posta l’esistenza tra le parti di un contratto di appalto e non di un rapporto societario, ha ritenuto che il litigio verterebbe in sostanza nella determinazione dei lavori effettivamente eseguiti dall’attrice, essendo pacifico che essa non avrebbe terminato tutte le opere contrattualmente a suo carico.
Dai fr. 20’767.55 richiesti dall’attrice, è perciò stato dedotto l’ammontare delle fatture della convenuta nella misura in cui l’istruttoria ha dimostrato il loro fondamento, ossia per i fr. 11’863.10 della fattura doc. 5, la contestazione del cui ammontare sarebbe stata abbandonata dall’attrice, e per i fr. 413.35 della fattura doc. 1.
La petizione è pertanto stata ammessa per la differenza di fr. 8’491.10 oltre interessi, con proporzionale attribuzione alle parti degli oneri di causa, tra cui fr. 1’065.-- per il perito, al quale -nonostante la mancata esecuzione della perizia- è stato richiesto un lavoro esulante dal normale allestimento del preventivo, stanti le modifiche volute dalle parti sul contenuto della perizia medesima.
D. Con il proprio gravame, denominato appello e domanda di revisione, l’attrice postula la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione per fr. 19’115.05 oltre interessi.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, essa non avrebbe inteso abbandonare la contestazione della fattura di fr. 11’863.10 della convenuta, ma solo quella del quesito peritale ad essa relativo, sicché andrebbe in definitiva ritenuto -stante la mancata esecuzione della perizia- che la convenuta ha fallito l’onere della prova che le incombeva quo alla correttezza della propria fatturazione.
Il Pretore non avrebbe d’altro canto approfondito il tema giuridico relativo all’adempimento delle reciproche obbligazioni, disattendendo che essa, dopo avere sospeso le proprie prestazioni per motivi a lei non imputabili, non fu mai sollecitata alla completazione dell’opera, così che non sarebbe corretto addossarle per intero il relativo costo.
Erronea sarebbe infine anche l’attribuzione di fr. 1’065.-- al perito, che si sarebbe limitato ad atti preliminari, per definizione gratuiti, in vista dell’attribuzione di un mandato.
E. La convenuta nell’appello adesivo chiede invece che la sentenza pretorile sia riformata nel senso della reiezione della petizione.
L’attrice non sarebbe riuscita a fornire la prova dell’esistenza dell’asserito contratto di subappalto, mentre esisterebbe -come sempre affermato dalla convenuta- un rapporto di società semplice in cui essa fungeva da ditta pilota. Stante l’esecuzione da parte sua di parte dei lavori per complessivi fr. 20’866.70, a torto riconosciuti dal Pretore solo in parte, nulla sarebbe dovuto alla procedente.
F. Delle osservazioni delle parti ai gravami avversari -dei quali è chiesta la reiezione con protesta di spese e ripetibili- si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
Anche nell’ipotesi da lei auspicata, la ditta pilota è in effetti tenuta -anche prima della liquidazione della società- al pagamento agli altri consorziati del valore delle prestazioni da loro eseguite nei termini del contratto (II CCA 20 gennaio 1999 in re G. & Co in fallimento/C.), allo stesso modo in cui un appaltatore è tenuto a remunerare il suo subappaltante.
Atteso che la convenuta non solleva altre eccezioni proprie al rapporto societario, quali ad esempio la sussistenza di una perdita d’esercizio da ripartire fra i consorziati, non vi è all’atto pratico differenza alcuna tra le due situazioni, costituendo entrambe la valida base per consentire all’attrice di chiedere il pagamento delle prestazioni eseguite sulla base dell’accordo forfetario, circostanza del resto pacificamente ammessa anche dalla convenuta, per il che il tema non merita ulteriore disamina.
Le parti in causa si sono date atto -seppure a diverso titolo- del fatto che la mercede per i lavori a carico dell’attrice era stata stabilita in via forfetaria in fr. 70’000.--, ossia fr. 10’000.-- per ognuna delle 7 case (petizione, punto 4; risposta, ad 4), importo che di principio l’attrice -stante l’eccezione della convenuta- potrebbe giudizialmente esigere solo nell’ipotesi della completa ed impeccabile esecuzione di tali opere.
Il problema è in concreto quello della mancata completazione da parte dell’attrice delle opere contrattuali.
3.1 In petizione essa ha assunto in proposito un atteggiamento contraddittorio, affermando da un lato di avere eseguito il lavoro affidatole (punto 4, pag. 2), per poi sostenere, confrontata alle pretese della convenuta, di avere eseguito essa stessa buona parte dei lavori di completazione, e di non essere mai stata messa in mora per la loro effettuazione (punto 7, pag. 5).
In replica essa ha invece affermato di essere stata impossibilitata nell’aprile del 1991 a continuare i lavori a causa dell’abbandono del cantiere da parte di quasi tutti gli artigiani, e che la convenuta nel settembre di quell’anno le avrebbe comunicato di attendere un suo avviso per la ripresa dei lavori, avviso che non sarebbe tuttavia mai giunto (punto 2, pag. 3; punto 4, pag. 5).
3.2 La convenuta in risposta (ad 4, pag. 4) ha per contro addebitato all’attrice l’abbandono nel cantiere nel marzo del 1991, attrice che avrebbe altresì espresso la volontà di non proseguire nei lavori, rifiutandone la completazione (cfr. anche la duplica, ad 4, pag. 4 e 5, 6).
3.3 L’istruttoria non si è soffermata oltre misura su questo tema.
Il dipendente dell’attrice __________ ha riferito che la ditta attrice, stante l’abbandono del cantiere da parte degli altri artigiani, completò l’opera per quanto ciò era possibile, mentre non effettuò l’allacciamento degli apparecchi che non erano stati posati dagli altri artigiani, racconto sostanzialmente confermato dal teste __________ (cfr. anche la rogatoria __________ dipendente della convenuta, che definisce “di poca entità” i lavori di completazione dell’opera eseguiti dalla convenuta, attribuendoli in parte al fatto che determinati impianti da allacciare non erano stati forniti da chi vi era tenuto.
Dall’esame della documentazione risulta invece che il 25 febbraio 1991, si presume all’epoca della sospensione dei lavori, l’attrice invio un telefax alla convenuta (doc. Q/8) con l’elenco dei lavori che non erano stati portati a termine e l’indicazione delle opere che altri artigiani dovevano eseguire affinché ne fosse possibile la completazione. La comunicazione giunse a destinazione, visto che la convenuta ne diede conferma via telefax (doc. Q, pag. 1).
Mesi dopo, ovvero il 13 settembre 1991, la convenuta spedì un nuovo fax all’attrice per informarla di avere inviato “ai nuovi interlocutori” la tabella sullo stato di avanzamento dei lavori nelle varie case e per avvertirla che “a suo tempo, dopo il preavviso di ricominciare” potevano essere posate le prese TV (doc. R).
3.4 Detto preavviso non figura invece in atti, e del resto la convenuta nelle osservazioni all’appello non accenna più all’asserita inadempienza dell’attrice per la mancata completazione dei lavori, insistendo invece sul fatto che essa chiederebbe la retribuzione di lavori non eseguiti.
La valutazione delle predette risultanze conduce a ritenere dimostrata la tesi dell’attrice, a detrimento di quella della convenuta, alla quale va pertanto addebitato il mancato completamento dell’opera da parte dell’attrice.
La conseguenza giuridica di questo accertamento non è quella ritenuta dal Pretore ai considerandi 7 e 8 del giudizio impugnato, per cui l’attrice dovrebbe in sostanza vedersi ridotta la propria mercede in ragione del valore delle opere da lei non eseguite, ma è invece quella per cui nelle circostanze date -sospensione dei lavori per causa non ascrivibile all’appaltatrice, circostanza comprovata dal fatto che anche la convenuta dovette sospendere i lavori (rogatoria __________), mancato invito alla ripresa dei lavori da parte della committente e completazione degli stessi ad opera della committente medesima- va di fatto ritenuto che la convenuta si sia dipartita dal contratto prima della conclusione dell’opera, ragione per cui torna applicabile l’art. 377 CO.
Secondo tale norma, il committente può infatti sempre recedere dal contratto finché l’opera non sia compiuta, ma deve in tal caso tenere indenne l’appaltatore del lavoro già fatto e di ogni danno (DTF 117 II 273 consid. 4; II CCA 25 gennaio 1999 R./C., 10 maggio 1996 in re F./S.).
Ciò significa che oltre al pagamento della mercede per la parte d’opera già eseguita l’appaltatore ha diritto il risarcimento del danno subito per la prematura fine del contratto, ossia -in concreto- al mancato guadagno sulla parte di opera non fornita (Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, n. 547; Bühler, Zürcher Kommentar, n. 32 ad art. 377 CO), la cui prova deve essere fornita dall’appaltatore.
5.1 La perizia, oltre che a fornire una verifica delle fatture della convenuta (del tutto inutile, atteso che le stesse non risultano determinanti nel computo del credito dell’attrice ex art. 377 CO, di modo che irrilevante è anche la disputa circa la pretesa ammissione della correttezza di una di queste fatture), avrebbe senz’altro -a fronte di corrispondenti quesiti- potuto esprimersi sullo stato di avanzamento dei lavori e sul mancato guadagno dell’attrice, ma vista una previsione di costo di fr. 11’000.-- (cfr. lo scritto 23 maggio 1997 del perito), poi ridotti a fr. 6’400.--, ben si può ammettere l’impossibilità di richiedere alle parti tale mezzo di prova, avente un costo esorbitante per rapporto agli interessi in discussione, con la conseguenza, dal profilo del diritto materiale, dell’applicabilità dell’art. 42 cpv. 2 CO da parte del giudice adito.
5.2 La chiave per l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO risiede nella tabella doc. R allestita dalla convenuta, che ammetteva uno stato di avanzamento dei lavori per le 13 case variabile tra l’82% e il 96%.
Le case attribuite all’attrice erano le n. 2, 3, 4, 7, 11, 12, 13 (doc. Q/8), per le quali il doc. R, allestito in epoca non sospetta, indicava stati di avanzamento del 94%, 90%, 84%, 86%, 84%, 84% e 82%, con una media dell’86,28%.
Questo significa che l’attrice può in primo luogo rivendicare per i lavori da lei svolti l’86,28% della mercede complessiva di fr. 70’000.--, ovvero fr. 60’400.-- (arrotondati), nonché il mancato guadagno sulla rimanenza di fr. 9’600.--, stimabile nel 20% da parte di questa Camera, ossia ulteriori fr. 1’920.--, per complessivi fr. 62’320.--.
Va inoltre riconosciuta la pretesa per opere supplementari di fr. 2’167.55 relativa alla fattura del 20 febbraio 1990 (doc. E1), pacificamente computata dal Pretore nei propri conteggi e non esplicitamente contestata dalla convenuta nell’appello adesivo (in senso di parziale ammissione cfr. pag. 6: “tale importo sarebbe dovuto venir immesso in ogni più denegata e contestata ipotesi nel consorzio”), sicché il credito complessivo dell’attrice è di fr. 64’487.55, con un saldo in suo favore di fr. 14’487.55 oltre interessi, importo per il quale, in accoglimento della domanda di revisione, deve essere altresì concessa la richiesta rimozione dell’opposizione.
La censura è innanzitutto senz’altro ricevibile (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 148, n. 17; ad art. 307, n. 19), mentre nel merito essa appare del tutto fondata, non potendosi ravvisare nell’incarto alcuna prestazione dell’esperto suscettibile di essere rimunerata in quanto esorbitante da quelle gratuite usualmente necessarie nella fase precontrattuale all’ottenimento di un mandato oneroso (II CCA 13 dicembre 1996 in re K./S., 12 gennaio 1996 in re B./C., 26 agosto 1994 in re G./M. SA).
Ne discende, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello adesivo, incentrato sull’irrilevante questione dell’entità del lavoro profuso dalla convenuta per la completazione dell’opera.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle parti (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello e domanda di revisione 28 settembre 1998 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 9 settembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, è riformata nel modo seguente:
condannata a pagare a __________ fr. 14’487.55 oltre interessi al 5% dal 2 aprile 1993.
In tale misura è tolta l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ del 13 dicembre 1993 dell’Ufficio esecuzione di Lugano.
La tassa di giustizia di fr. 1’200.-- e le spese di fr. 435.--, da anticipare dall’attrice, restano a suo carico per 1/4 e per 3/4 sono a carico della convenuta, che rifonderà all’attrice fr. 500.-- per parte di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 480.--
b) spese fr. 20.--
T o t a l e fr. 500.--
già anticipati dall’appellante, sono a carico delle parti per metà ciascuno, compensate le ripetibili di appello.
III. L’appello adesivo 3 novembre 1998 di __________ è respinto.
IV. Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 380.--
b) spese fr. 20.--
T o t a l e fr. 400.--
già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere all’attrice fr. 800.-- per ripetibili di appello.
V. Intimazione: -
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Whether the relationship was a subcontracting contract or a simple partnership
The distinction was ultimately irrelevant; in either scenario the plaintiff could claim payment for work performed under the agreed lump sum.
Even under a simple partnership, the pilot contractor had to pay the other participants for their performed services, analogous to an appointer paying a subcontractor.
Whether the plaintiff was entitled to payment despite incomplete performance of the works
Yes. The defendant had effectively withdrawn from the contract before completion, so Art. 377 CO applied.
The works were suspended for reasons not attributable to the plaintiff, the defendant did not prove a request to resume, and the defendant itself completed the works.
How the plaintiff's claim should be quantified under Art. 377 CO
The court awarded the value of work performed using the documented progress rate, plus lost profit on the unperformed part, and added undisputed extra works.
Doc. R showed average progress of 86.28%; the court applied Art. 42(2) CO to estimate the missing proof and added a 20% profit margin on the remaining work.
Whether the expert's fee of CHF 1,065 should be charged as costs
No. The fee was unjustified and had to be removed from the cost allocation.
The expert had not carried out a remunerable task beyond free preliminary work usually required before a mandate is granted.
Whether the plaintiff's appeal should be admitted and the defendant's cross-appeal rejected
The plaintiff's appeal was partially admitted and the cross-appeal dismissed.
The defendant's cross-appeal focused on the irrelevant issue of the exact work performed by the defendant, while the plaintiff showed a higher recoverable amount and entitlement to opposition removal.
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