Appellate court partially reduces contractor payment and excludes one appealGerado por IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 12.1996.120

Data decisione, Autorità: 26.09.1996, IICCA

Incarto n. 12.96.00120

Lugano 26 settembre 1996/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

segretario:

Petrini

sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.302 (inc. n. 1976) della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione 30 aprile 1987 da

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rappr. dall'avv. __________

Contro

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rappr. dallo studio legale avv. __________

con cui l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 182’450.80 oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore, e l’iscrizione in via definitiva per tale importo di un’ipoteca legale dell’artigiano sul fondo n. __________di __________ di proprietà dei convenuti, domande ridotte a fr. 123’161.80 oltre accessori in corso di causa;

Domande avversate dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 10 aprile 1996 ha accolto per fr. 113’604.55 oltre interessi;

Appellanti entrambi le parti:

• i convenuti con atto di appello del 28 maggio 1996 chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

• l’attrice, con riferimento ad un precedente decreto 14 ottobre 1994 e al proprio gravame del 3 novembre 1994, il 28 maggio 1996 ribadisce la richiesta di riforma del cennato decreto nel senso di dichiarare tardivo l’allegato conclusionale dei convenuti;

Visti i rispettivi memoriali di osservazioni, con i quali le parti chiedono la reiezione del gravame avversario,

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. • se deve essere accolto l’appello di __________ e __________
2. • se deve essere accolto l’appello di __________
3. • tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. L’attrice nel corso del 1986 su richiesta dei convenuti ha eseguito opere di capomastro e di gessatore nell’ambito della costruzione della loro casa di abitazione di __________.

A fronte di fatture per le opere eseguite di complessivi fr. 257’349.20, importo rettificato in fr. 261’045.-- dalla direzione lavori, i convenuti avrebbero versato unicamente un acconto di fr. 80’000.--, dal che la presente causa per il saldo di fr. 182’450.80 oltre accessori.

B. Nella risposta del 23 novembre 1987 i convenuti si sono opposti alla petizione adducendo la difettosità delle opere eseguite e l’ingiustificato superamento del preventivo, ritenuto che a mente loro il costo globale delle opere eseguite sarebbe di soli fr. 181’353.15. Il costo di riparazione dei difetti, o il minor valore dell’opera laddove essi non sono eliminabili, ammonterebbe a fr. 50’437.--, così che il credito degli attori si ridurrebbe a fr. 50’900.--, somma nel frattempo pagata all’appaltatrice.

C. L’attrice, anche in conseguenza del pagamento effettuato dai committenti, ha in seguito ridotto la propria richiesta a fr. 123’161.80 oltre interessi.

I convenuti hanno per loro parte mantenuto tutte le loro tesi ed eccezioni.

D. L’attrice in data 3 novembre 1994 ha impugnato con appello il decreto 14 ottobre 1994 con cui il Pretore ha dichiarato tempestivo l’allegato conclusionale dei convenuti, spedito lunedì 10 ottobre quando il dibattimento finale era previsto per venerdì 14 ottobre 1994.

E. Nella sentenza 10 aprile 1996 il Pretore, ritenuta l’esistenza tra le parti di un unico contratto di appalto e l’applicabilità delle norme SIA, ha stabilito che le parti avrebbero pattuito di commisurare la mercede dell’attrice in base a misurazioni dell’opera fornita da effettuare in contraddittorio.

Mediante i bollettini di lavoro in atti, sottoscritti dalla direzione dei lavori, l’attrice avrebbe provato l’entità della propria pretesa per complessivi fr. 261’045.-- così come alla liquidazione finale approvata dalla direzione lavori e non seriamente contestata negli allegati introduttivi.

Da questa somma, oltre agli acconti versati per fr. 130’900.--, i convenuti potrebbero unicamente dedurre fr. 16’540.45 per difetti dell’opera o lavori non eseguiti benché fatturati.

Ne risulterebbe un saldo in favore dell’attrice di fr. 113’604.55, somma per la quale è stata accolta la petizione.

F. Con l’appello del 28 maggio 1996 i convenuti chiedono la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione.

Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, l’attrice non avrebbe dimostrato l’ammontare della mercede dovutale.

Per le opere da gessatore non esisterebbero bollettini di lavoro controfirmati, ma unicamente un conteggio riassuntivo allestito dalla stessa attrice che, in assenza di migliori riscontri ed in particolare di una perizia giudiziaria sul tema, sarebbe privo di efficacia probatoria.

Quo alle opere da capomastro, dai bollettini di lavoro firmati si potrebbe unicamente dedurre una presunzione naturale della loro esattezza, presunzione che in concreto sarebbe stata inficiata da elementi quali l’avvenuto superamento del preventivo, la sottoscrizione di bollettini relativi ad opere non eseguite, così che anche in questo caso la mancata esecuzione di una perizia giudiziaria dovrebbe tornare a detrimento delle tesi dell’attrice.

Né si potrebbe ritenere ammessa la mercede per le opere supplementari: essa avrebbe dovuto essere discussa preventivamente con i committenti, e non con la direzione dei lavori. Non vi sarebbe perciò alcuna ammissione (e nemmeno alcuna prova) del credito dell’appaltatrice per tali opere.

Dovrebbe inoltre essere considerato che il maggior costo rispetto al preventivo non sarebbe stato causato solo dall’esecuzione di opere supplementari, ma anche dal mancato rispetto delle quantità indicate nel capitolato di appalto.

A torto, infine, non sarebbe stata riconosciuta la deduzione di fr. 10’000.-- relativa alla difetto al muro, dovendosi ammettere l’esistenza di un rapporto di solidarietà tra l’impresa e la direzione dei lavori.

G. Delle osservazioni delle parti ai gravami avversari, nelle quali se ne postula la reiezione con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto:

1. Non vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO, ed è pacifico che l’appaltatore che chiede il pagamento della propria mercede sopporta l’onere della prova quo all’esistenza e all’entità del vantato diritto (per tante: II CCA 26 aprile 1996 in re P./H.).

Contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, non è per contro evidente (per quanto rilevante all’atto pratico) che tornino applicabili anche le norme SIA alle quali rinvia il capitolato ma non anche il contratto di appalto (doc. B, pag. 1 e doc. L dell’incarto relativo all’iscrizione in via provvisoria dell’ipoteca legale).

Inoltre, a prescindere dalla questione a sapere se le norme SIA siano effettivamente state pattuite dalle parti, la loro applicazione in sede processuale non è automatica, ma deve risultare da un’esplicita invocazione da parte di uno dei contendenti (II CCA 20 aprile 1993 in re M. SA/M.), invocazione in concreto non riscontrabile.

2. Il contratto di appalto conosce solamente due tipi di mercede dell’appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO), e quella che non è preventivamente stata stabilita, o che lo è stata solo in via approssimativa (art. 374 CO).

Non essendo in concreto stata pattuita alcuna mercede a corpo -nessuna delle parti lo pretende-, è di conseguenza necessariamente applicabile la norma dispositiva dell’art. 374 CO, con la conseguenza che la mercede è da determinare in base al valore del lavoro e del materiale (II CCA 15 maggio 1996 in re P./W.).

3. Delle due eventualità previste dall’art. 374 CO, nel caso di specie ricorre quella in cui le parti hanno preventivamente stabilito la mercede in via approssimativa.

Infatti, dalla precitata lettera di conferma della delibera di appalto dell’11 marzo 1996 risulta che per le opere da capomastro e gessatore veniva pattuito un “importo approssimativo di delibera” di fr. 195’000.-- (doc. L, inc. 11/1987), risultante dalla somma (dopo qualche rettifica) degli importi unitari indicati nei capitolati di appalto doc. B e C dell’inc. 11/1987.

E’ perciò pacifico, con riferimento al suddetto onere probatorio a carico dell’appaltatrice (consid. 1), che in caso di corretta esecuzione dell’opera prevista dai capitolati l’attrice potrebbe esigere dai convenuti almeno l’importo di fr. 195’000.--.

4. Contrariamente alle tesi dei convenuti, nel caso in esame nonostante l’assenza di un referto peritale sullo specifico tema dell’ammontare della mercede dell’appaltatore, questa Camera ritiene che nell’incarto vi siano sufficienti elementi convergenti -riservate le deduzioni per difetti, minor valore ed opere non eseguite- per considerare dimostrata la pretesa dell’attrice.

5. Importanza decisiva deve essere attribuita dall’allestimento da parte della direzione dei lavori, nella persona dell’ing. __________, dei bollettini di liquidazione (doc. M inc. 11/1987) in base ai quali l’attrice ha allestito la propria fattura (deposizione __________, pag. 5). Si tratta di una precisa ammissione da parte della direzione dei lavori sull’entità del lavoro svolto, ammissione che, nonostante la mancanza di una perizia, è da sola sufficiente a far tenere per provata la pretesa dell’attrice (così in: II CCA 26 aprile 1996 in re P./H.).

Per valutare la portata di questi documenti si deve in effetti considerare che essi sono stati allestiti dalla persona dell’arte voluta dai convenuti per dirigere la realizzazione dell’opera materialmente allestita dall’attrice.

Agli occhi dell’attrice si trattava del diretto rappresentante dei convenuti, ed inoltre della persona che contrattualmente doveva per loro conto partecipare all’allestimento della liquidazione finale dell’appaltatrice, e se del caso approvarne le richieste in maniera vincolante per la committenza.

Dalla deposizione del teste __________ risulta con tutta la necessaria chiarezza che egli ha svolto il proprio compito quando ancora era il rappresentante dei convenuti.

Si ha perciò la situazione -nemmeno contestata dai convenuti- in cui la fattura dell’attrice è stata allestita in aderenza con i bollettini di liquidazione della direzione lavori, redatti dopo contraddittorio con l’appaltatrice.

Questo accertamento rende sterile l’osservazione dei convenuti (appello, punto 17.1, pag. 7) del fatto che allorché la fattura dell’attrice fu verificata dalla direzione lavori, questa non rappresentava più i committenti a causa dell’intervenuta revoca del mandato. Infatti, a quel momento la vincolante ammissione dell’entità della mercede era già avvenuta, dato che risulta che è la fattura ad essersi fondata sui bollettini di liquidazione della direzione lavori (teste __________, pag. 3), e non la verifica della direzione lavori ad essersi fondata sulla fattura (deposizione __________).

Proprio per questo motivo, l’ulteriore verifica della fattura costituiva un’operazione di natura meramente contabile, prova ne è il fatto che essa fu eseguita da una segretaria, con il risultato di aumentarne l’importo di circa fr. 3’500.--, senza che -a prescindere dalla cessazione del rapporto di rappresentanza- sia peraltro mai stata seriamente contestata l’esattezza di questa verifica contabile effettuata dalla direzione lavori.

6. I convenuti tentano di inficiare la fedefacenza di questo accertamento sostenendo che:

• non vi sarebbero bollettini di computo firmati dalla direzione lavori per le opere da gessatore;

• vi sarebbe stato un sorpasso del 50% del costo preventivato;

• vi sarebbero stati sorpassi delle quantità indicate dal capitolato;

• sarebbero stati sottoscritti bollettini per opere non eseguite o difettose;

Si tratta tuttavia di critiche prive di qualsivoglia fondamento.

6.1 Il fatto che non siano stati sottoscritti i bollettini di lavoro per le opere da gessatore potrebbe avere una qualche rilevanza solo in assenza di altre constatazioni sull’entità dell’opera eseguita.

In realtà la questione è superata dal fatto che, come si è visto al considerando precedente, anche le opere da gessatore sono state oggetto di attenta verifica da parte della direzione lavori, verifica sulla cui base l’attrice ha allestito la propria fattura.

6.2 La generica indicazione di un sorpasso dell’importo preventivato in via approssimativa è da sola priva di rilevanza.

Dagli atti risulta infatti che detto sorpasso è stato in particolare causato dalla richiesta di misure di sicurezza dettate dalla pendenza del terreno (interrogatorio formale di __________, risposta 3; teste __________, pag. 2) e di opere esterne (almeno un muro di sostegno lungo circa 8 metri, con relativo scavo, e un altro muro sul lato sinistro sotto la veranda) non previste dal capitolato di appalto (deposizione __________, pag. 6; teste __________, pag. 3; teste __________, pag. 1; IF del convenuto, risposta a domanda 5 e a controdomanda 11).

La contraria tesi secondo cui detto sorpasso sarebbe piuttosto stato causato da ingiustificati sorpassi dei quantitativi previsti dal capitolato di appalto è per sua parte rimasta allo stadio di puro parlato: i convenuti la affermano nel loro gravame (pag. 11 e 12) senza però corredarla di alcuna indicazione oggettiva, se non quella relativa al superamento della mercede preventivata, rilievo che però, come si è detto, non conforta da solo siffatta tesi.

Si rammenti comunque che in presenza, come nella specie, di un preventivo approssimativo, dovrebbe essere concesso all’impresa un certo margine di tolleranza prima di poter parlare di uno sproporzionato superamento del preventivo ai sensi dell’art. 375 CO (Gauch, Der Werkvertrag, 4. edizione, Zurigo, 1996, n. 985 e 986).

6.3 E’ per contro vero che nella liquidazione finale sono state incluse sia opere difettose che opere non eseguite.

L’inclusione di opere difettose non inficia in sé la fedefacenza della liquidazione finale: compito di tale atto è in effetti quello di esprimersi sull’ammontare teorico della mercede dell’appaltatore, e non anche quello di sindacare sulla qualità dell’opera o di tener conto di eventuali riduzioni in conseguenza dei difetti. Questo avviene semmai in una fase successiva, ed infatti ai convenuti è stato possibile vantare ogni diritto derivante dalla difettosità dell’opera, senza che ciò abbia tuttavia ad influire sulla validità del lavoro di computo della mercede.

L’inclusione nella liquidazione finale della mercede per opere non eseguite costituisce invece una lacuna della liquidazione finale medesima. L’errore non ha tuttavia in concreto assunto le catastrofiche proporzioni lamentate dai convenuti: l’importo di circa fr. 36’000.-- è relativo alle opere previste e non effettuate in conseguenza della prematura fine dei lavori causata dal mancato pagamento del secondo acconto, ma non è da confondere con il valore delle opere fatturate benché non eseguite. Secondo il perito (pag. 60 e 61) ciò è avvenuto solo in pochi casi riguardanti dettagli, per un importo complessivo secondo la sentenza impugnata (pag. 6) di fr. 772.45 (pari a circa lo 0.3% di quello della liquidazione corretta), dal che l’ovvia constatazione dell’alta attendibilità della liquidazione finale anche da questo punto di vista.

7. I convenuti sostengono poi che non potrebbe essere ammessa alcuna pretesa dell’attrice per le opere non previste dal capitolato per il fatto che il contratto avrebbe previsto l’esigenza di un preventivo accordo scritto tra committente e appaltatrice sul costo unitario di tali opere, accordo che non ci sarebbe stato.

Anche questa tesi difensiva è manifestamente inconsistente.

Dovendosi ammettere che queste opere sono state eseguite su richiesta dei committenti (che mai le hanno eccepite), che il prezzo unitario esposto per tali opere non era inusuale o eccessivo (tant’è che esso non è oggetto di esplicite contestazioni nel gravame), e che anche per queste opere è stata eseguita dalla direzione dei lavori l’operazione di verifica e approvazione (attestata dal plico doc. M, inc. 11/1987) che è risultata causale per l’emanazione della fattura, l’invocazione delle disposizioni del capitolato si appalesa essere un vuoto formalismo, ai limiti dell’abuso di diritto, e comunque superata dalle circostanze, senza che dalla procedura adottata in concreto sia derivato alcun pregiudizio per i committenti, né tantomeno siano riscontrabili gli estremi di un vizio di consenso circa le opere supplementari.

8. Il gravame deve invece trovare accoglienza laddove esso censura la decisione di non accordare una riduzione della mercede di fr. 10’000.-- in conseguenza dei vizi del muro di sostegno, bisognoso di consolidamento per il motivo che non si sarebbe potuta provare con certezza la responsabilità dell’impresa attrice.

Infatti, stante l’esistenza di un difetto dell’opera che per sua natura può essere riconducibile ad una carente esecuzione (ed infatti il perito propende per un errore di costruzione -complemento a perizia, pag. 3-), il fatto che non sia stato possibile attribuire con certezza la paternità dell’errore nuoce all’appaltatrice e non ai committenti.

Questo perché la responsabilità dell’appaltatrice per i difetti dell’opera -per il muro in questione incontestabili- è data anche in assenza di colpa (art. 368 cpv. 2 CO per il minor valore), riservata l’applicazione dell’art. 369 CO che l’attrice in concreto non invoca, e riservata l’eventuale responsabilità o corresponsabilità di altre persone (cfr. osservazioni all’appello, pag. 12), contro le quali l’appaltatrice può evidentemente procedere per regresso (analoga: II CCA 18 giugno 1996 in re P. SA/R.).

9. Nel proprio gravame 3 novembre 1994 l’attrice si aggrava contro il decreto 14 ottobre 1994 con cui il Pretore ha dichiarato tempestivo l’allegato conclusionale dei convenuti.

La questione è priva di qualsivoglia rilevanza pratica.

Indipendentemente dalla soluzione del quesito a sapere quando sia venuto a scadere il termine per la presentazione delle conclusioni, siffatto atto procedurale per sua natura non ha arrecato alcun pregiudizio concreto all’attrice.

In esso i convenuti non potevano in effetti addurre fatti nuovi o nuove prove ed eccezioni (art. 78 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 78, n. 2, 4, 6, 7, 8, 13), ma solo riassumere dal loro punto di vista le risultanze dell’istruttoria.

In altri termini, tale allegato costituisce unicamente una possibilità di esprimersi per la parte, in ossequio al suo diritto di essere sentita.

Privando i convenuti di tale opportunità, l’attrice non sottrae loro un'arma processuale di particolare rilevanza, né migliora di un solo centimetro la propria posizione sostanziale o processuale.

Si deve pertanto ritenere che essa non avesse alcun reale interesse degno di protezione a ricorrere contro la decisione di ammettere l’allegato conclusionale avversario, prova ne è del resto il fatto che essa non ha avuto motivo di impugnare la decisione sul merito.

In mancanza di un interesse degno di protezione alla presentazione dell’appello, cioè del cosiddetto gravamen, l’appello dell’attrice deve essere dichiarato irricevibile (II CCA 16 ottobre 1992 in re O./G. e riferimenti).

Ne conseguono, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame dei convenuti e la declaratoria di irricevibilità di quello dell’attrice.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 28 maggio 1996 di __________ e __________ è parzialmente accolto.

Di conseguenza la sentenza 10 aprile 1996 della Pretura di Mendrisio-Sud è riformata nel modo seguente:

1. La petizione è parzialmente accolta.

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e __________, sono condannati a pagare in solido a __________, fr. 103’604.55 oltre interessi al 5% dal 22 gennaio 1987 su fr. 154’504.55 e dal 9 ottobre 1987 su fr. 103’604.55.

All’Ufficio del Registro fondiario di Mendrisio è fatto ordine di procedere all’iscrizione in via definitiva di un’ipoteca legale a favore di __________, e a carico del fondo n. __________di __________, di proprietà per ½ ciascuno di __________ e __________, per l’importo di fr. 103’604.55 oltre interessi al 5% dal 22 gennaio 1987 su fr. 154’504.55 e dal 9 ottobre 1987 su fr. 103’604.55.

2. La tassa di giustizia di fr. 7’000.-- e le spese, da anticipare dall’attrice, restano a suo carico per 3/20 e per 17/20 sono a carico dei convenuti in solido, che rifonderanno all’attrice fr. 11’500.-- per parte di ripetibili.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 2’450.--

b) spese fr. 50.--

T o t a l e fr. 2’500.--

già anticipati dai convenuti, restano a loro carico per 9/10 e per 1/10 sono a carico dell’attrice, alla quale i convenuti in solido rifonderanno complessivi fr. 4’000.-- per ripetibili di appello.

III. L’appello 3 novembre 1994 di __________ è irricevibile.

IV. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 280.--

b) spese fr. 20.--

T o t a l e fr. 300.--

già anticipati dall’attrice, restano a suo carico.

L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 500.-- per ripetibili di appello.

V. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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