Appeal against child-protection medical examination and recusalGerado por IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 11.2004.26

Data decisione, Autorità: 23.03.2004, ICCA

Incarto n. 11.2004.26

Lugano, 23 marzo 2004/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Walser

segretario:

I. Bernasconi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa n. 605.2003/R.109.2003 (protezione del figlio) della Divisione degli interni, Sezione degli enti locali quale autorità di vigilanza sulle tutele, che oppone

____________, (patrocinato dall' __________)

a

____________, (patrocinata dall' ___________)

riguardo al figlio __________

giudicando ora sulla decisione del 9 febbraio 2004 con cui l'autorità di vigilanza ha con­fermato l'esecuzione, ordinata il 20 ottobre 2003 dalla Commissione tutoria __________, di una visita proctologica al minorenne, respingendo inoltre la ricusazione del perito;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 1° marzo 2004 presentato da __________ contro la decisione emessa il 9 febbraio 2004 dalla Sezione degli enti locali quale autorità di vigilanza sulle tutele;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. __________, nato il 22 febbraio 1999, è figlio di __________ (), cittadina italiana, e di __________ (). I genitori, non sposati, hanno cessato la vita in comune circa un anno dopo la nascita del bambino. L'11 dicembre 2002 __________ ha riferi­to alla Commissione tutoria __________, in occasione di un colloquio, che __________ gli aveva confidato di dormire quasi ogni notte nello stesso letto della madre e del nuovo compagno di lei, il cittadino italiano __________ (), affermando che in quel letto “ci si tocca” e che __________ “gli tocca il pistolino”. __________ ha soggiunto che __________, messa al corrente di ciò, si era alterata e aveva negato che simili cose accadessero.

B. La Commissione tutoria __________ ha infor­mato senza indugio il Procuratore pubblico e lo stesso 13 dicembre 2002 ha invitato la Commissione tutoria __________, competente per territorio, a verificare se il figlio che __________ aveva avuto dal primo matrimonio, __________ fosse stato eventualmen­te oggetto di attenzioni particolari. Nel frattempo, il 6 settembre 2002, __________ (seconda moglie separata di __________) ha sporto denuncia contro ignoti per abusi sessuali sulla figlia __________, nata il 6 giugno 1999, chiedendo al Procuratore pubblico di indagare sul conto del padre. Sollecitato dalla Commissione _________ a comunicare l'esito dei procedimenti penali, il Procuratore pubblico ha risposto per lettera il 10 settembre 2003 di non avere raccolto “sufficienti e concreti indizi” per supporre che il piccolo __________ abbia potuto subire abusi da parte di __________.

C. Preso atto di ciò, la Commissione tutoria regionale 8 ha convocato __________ ed __________ a un'udienza del

14 ottobre 2003 per le spiegazioni del caso. __________ ha chiesto che si procedesse a un esame medico per “ac­cer­tare dal punto di vista fisico eventuali abusi di natura sessuale” a danno del figlio, dichiarandosi pronto ad assumere le relative spese. __________ ha consentito alla richiesta, pur definendo i sospetti inverosimili. Con decisione del 20 ottobre 2003 la Commissione tutoria ha incaricato così il dott. __________, specialista a ________, di eseguire una visita proctologica sul bambino nello studio della dott. _________ e di consegnare il suo rapporto entro 30 giorni. A __________ è stato fatto obbligo di collaborare, presentando il figlio all'appuntamento. __________ è stato tenuto ad assumere le spese del­la consultazione.

D. Il 27 ottobre 2003 __________ ha ricorso alla Sezione degli enti locali, autorità di vigilanza sulle tutele, per ottenere – previa concessione dell'assistenza giudiziaria – l'annullamento della decisione citata. Essa ha fatto valere di avere scoperto solo dopo l'audizione del 14 ottobre 2003 che una visita proctologica è utile solo se eseguita entro 72 ore dal presunto abuso e di essere venuta a sapere che il dott. __________ era stato incaricato anche da __________ di esaminare la figlia _________. La visi­ta disposta dalla Commissione tutoria sarebbe quindi risul­tata infruttuosa e il dott. __________ era da ricusa­re per parzialità. Nelle sue osservazioni del 31 ottobre 2003 la Commissio­ne tutoria __________ ha proposto di respingere il ricorso o, in subordine, di conferire il mandato d’esame a un altro specialista. __________ ha postulato a sua volta, il 13 novembre 2003, la reiezione del ricorso, instando anch'egli per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.

E. Statuendo con decisione del 9 febbraio 2004, l'autorità di vigilanza ha respinto il ricorso, senza riscuotere tasse o spese e ammettendo entrambe le parti al beneficio del gratuito patrocinio. Essa ha rilevato, in sintesi, che le confidenze del bambino al padre, le perplessità del direttore della scuola dell'infanzia circa il compor­tamento di __________ e il ritardo nel linguaggio constatato dal pediatra abituale potrebbero denotare una situazione di abuso, onde l'op­portunità dell'esame proctologico. Quanto alla ricusazione del dott. __________, essa non ha intravisto motivo di parzialità per il solo fatto che lo specialista fosse già stato incaricato di eseguire esami privati da parte di __________, tanto più che il professionista non era stato chiamato dalla Commissione tutoria a eseguire una perizia vera e propria. La decisione impugnata è quindi stata confermata.

F. Contro la decisione dell'autorità di vigilanza __________ è insorta con un appello del 1° marzo 2004 nel quale chiede di richiamare dal Ministero pubblico gli atti del procedimento penale aperto contro __________ e di riformare l'atto impugnato nel senso di annullare la decisione presa il 20 ottobre 2003 della Commissione tutoria regionale, previa concessione dell'assistenza giudiziaria. L'appello non è stato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto: 1. Le decisioni emesse dall'autorità di vigilanza sulle tutele sono appellabili nel termine di venti giorni (art. 48 della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele, del-

l'8 marzo 1999, cui rinvia l'art. 39 LAC). La procedura è quella

ordinaria degli art. 307 segg. CPC, con le particolarità dell'art. 424a CPC. Tempestivo, sotto questo profilo l'appello in esa­me è dunque, di per sé, ricevibile.

2. I documenti prodotti con l'appello sono, benché nuovi, ammissibili (art. 424a cpv. 2 CPC). Proponibile è anche il richiamo dal Ministero pubblico degli atti relativi al procedimento penale contro __________. Ciò non toglie che, come si vedrà oltre, l'unica questione di cui può occuparsi questa Camera è la ricusazione del dott. _________. E a tal fine gli atti del procedimento penale appaiono, già di primo acchito, superflui.

3. L'art. 307 cpv. 1 CC stabilisce che se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità tutoria ordina le opportune misure di protezione. Nel Ticino tali misure sono adottate secondo la legge sull'or­ga­niz­zazione e la procedura in materia di tutele e curatele (RL 4.1.2.2). Le decisioni dell'autorità tutoria sono suscettibili di ricorso all'autorità di vigilanza (art. 420 cpv. 2 CC), a meno che la misura sia già stata presa direttamente da quest'ultima (v. sotto, consid. 4). La decisione dell'autorità di vigilanza è poi impugnabile – come detto – davanti alla Camera civile di appello (sopra, consid. 1).

4. Le misure a protezione del figlio comprendono l'ammonimen­to ai genitori, agli affilianti o al figlio, le istruzioni per la cura, l'educazione o l'istruzione, la designazione di una persona o di un ufficio idoneo che abbia diritto di controllo e di informazione (art. 307 cpv. 3 CC), la nomina di un curatore al figlio – se occorre munito di speciali poteri – perché consigli e aiuti i genitori nel­la cura del minorenne (art. 308 CC), la privazione della custodia parentale e il conveniente ricovero del ragazzo (art. 310 CC), la privazione dell'autorità parentale e l'eventuale nomina di un tutore (art. 311 e 312 CC). La privazione dell'autorità parentale e la nomina di un tutore per tale specifico motivo possono essere pronunciati solo dall'autorità di vigilanza (art. 311 cpv. 1 in principio CC).

5. Nella fattispecie la Commissione tutoria regionale non ha preso alcuna misura a protezione del figlio nel senso degli art. 307 segg. CC. Si è limitata a ordinare l'esecuzione di una visita proctologica al minorenne per sapere se provvedimenti si impongano. Ora, la legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele non precisa se la decisione con cui l'autorità tutoria decide di esperire un mezzo istruttorio sia impugnabile. Gli art. 42 segg. regolano la procedura di ricorso, ma non specificano quali siano le decisioni deducibili all'autorità di vigilanza. Nelle circostanze descritte occorre quindi far capo alla legge di procedura per le cause amministrative, applicabile giusta l'art. 21 della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele (e richiamata anche dall'art. 424 cpv. 2 CPC). Ora, secondo la legge di procedura per le cause amministrative la decisione con cui un'autorità ordina l'assunzione di un mezzo istruttorio nella prospettiva della decisione finale è considerata “incidentale” (Borghi/Corti, Com­pendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 lett. b ad art. 44). E le decisioni incidentali sono impugnabili solo ove provochino al ricorrente un danno “non altrimenti riparabile”, cioè un pregiudizio che non potrà più essere completamente rimediato nemmeno da una decisione finale favorevole o da un ricorso interposto contro tale decisione (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 lett. d ad art. 44 LPAmm).

6. Nella decisione impugnata l'autorità di vigilanza nemmeno accenna a eventuali danni irreparabili. Ciò induce a interrogarsi se essa abbia avuto corretta nozione circa il requisito di atto impugnabile. Sia come sia, rimane da chiarire se la decisione con cui l'autorità di vigilanza statuisce su una decisione meramente incidentale dell'autorità tutoria sia appellabile. Finora questa Ca­mera ha scartato l'ipotesi con l'argomento che, in appello, la procedura am­ministrativa lascia spazio alla procedura civile. E in un processo civile la decisione con cui un giudice dispone l'assunzione di una prova configura una semplice ordinanza, come tale inap­pellabile (art. 182 combinato con l'art. 95 cpv. 1 CPC). Del resto, nel quadro di misure a tutela dell'unione coniugale oppure nell'ambito di una causa di divorzio o di separazione, eventuali misure a protezione del figlio sono emanate, per principio, dal giudice (art. 315a cpv. 1 CC). La decisione con cui un Pretore dispone, nell'ambito di simili procedure, l'assunzione di rapporti scritti da par­te di terzi o di servizi specialistici è – appunto – un'ordinanza. Non si vede perché un simile atto dovrebbe essere trat­tato diversamente qualora emani da un'autorità tutoria. Tanto meno ove si pensi che contro la decisione dell'autorità tutoria è dato ricorso all'autorità di vigilanza, per lo meno in caso di danno “non altrimenti riparabile”, mentre nessun rimedio è dato contro un'ordinanza sulle prove emanata dal giudice (I CCA, sentenze del 13 gennaio 2003 nell'inc. 11.2003.3 e del 25 aprile 2003 nell'inc. 11.2002.4).

7. Ciò premesso, in quanto verte sull'esecuzione della visita procto­logica al minorenne l'appello in esame andrebbe dichiarato irrice­vibile. Si aggiunga, ad ogni buon conto, che quand'anche si volesse essere meno rigorosi, in concreto l'appello non sarebbe destinato a miglior esito. Intanto perché, come il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare, la decisione con cui un'autorità tutoria ordina finanche una perizia psichiatrica nell'ambito di una procedura d'interdizione non comporta – di regola – una grave ingerenza nella libertà individuale, nemmeno se la perizia va eseguita contro la volontà dell'interdicendo e richiede qualche giorno di degenza in un istituto (DTF 124 I 43 consid. 3c con richiami). Mal si comprende quindi come una visita proctologica potrebbe implicare un danno “non altrimenti riparabile”, ancorché di mero fatto (ciò che secondo Borghi/Corti dovrebbe bastare: op. cit., n. 3 in fine ad art. 44 LPAmm). In secondo luogo perché, si volesse intravedere nella fattispecie un caso eccezionale, nemmeno l'appellante allude a pregiudizi irrimediabili. Essa sostiene che in concreto non sussistono indizi di abuso che giustificherebbero la visita, la quale inoltre produrrebbe solo risultati incerti e avrebbe conseguenze discutibili, ma non pretende che tutto ciò arrecherebbe un danno “non altrimenti riparabile”, ovvero che sarebbe di grave pregiudizio per la salute fisica o psichica del figlio. Foss'anche proponibile, di conseguenza, l'appello si rivelerebbe carente di motivazione e, dunque, irricevibile per tale motivo (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC combinato con il cpv. 5).

8. È vero che, come questa Camera ha già ricordato tempo addietro, la decisione con cui un'autorità tutoria ordina l'esame medico o psichiatrico di un minorenne potrebbe anche raffigurare una misura autonoma a protezione del figlio nel senso dell'art. 307 cpv. 3 CC (RDAT II-1998 pag. 156 consid. 4a). In proposito bisogna nondimeno distinguere: se è diretta ai genitori, l'ingiunzione dell'autorità tutoria affinché il figlio sia sottoposto a esame medico o psichiatrico può considerarsi in effetti un'“istruzione per la cura” del figlio a mente dell'art. 307 cpv. 3 CC. Può quindi essere impugnata come decisione autonoma davanti all'autorità di vigilanza e, in seguito, dinanzi a questa Camera con appello (a prescindere da qualsivoglia danno “non altrimenti riparabile”). Se invece l'esame medico o psicologico è destinato solo – come in concreto – a chiarire la necessità di un intervento, l'autorità tutoria non sapendo ancora se il bene del figlio sia minacciato, la decisione è una semplice misura istruttoria (sentenza del Tribunale federale 5C.203/2002 del 19 novembre 2002, consid. 1.2, menzionata in: FamPra.ch 2003 pag. 200), cioè una decisione “incidentale” nel senso dell'art. 44 LPAmm, salvo – ma l'eccezione è estranea al caso in rassegna – che tale misura sia combinata con una privazione della liber­tà a scopo d'assistenza (Breitschimid in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 16 ad art. 307; cfr. FamPra.ch 2003 pag. 197).

9. Diversa è la situazione per quanto attiene alla ricusa del medico designato dall'autorità tutoria. Certo, anche a tale proposito la decisione dell'autorità tutoria conserva natura “incidentale”. Il Tribunale federale tuttavia ammette addirittura ricorsi di diritto pub­blico contro decisioni incidentali, senza riguardo all'esigenza di un pregiudizio irreparabile, purché tali decisioni vertano su questioni di competenza o su domande di ricusazione (art. 87 cpv. 1 OG), compresa la ricusazione di un perito (Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ª edizione, pag. 345 nota 157). Non v'è ragione perché l'art. 44 LPAmm sia interpretato più restrittivamente. Ora, la legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele non contiene norme sul­la ricusazione di periti o di altri ausiliari della giustizia (l'art. 30 cpv. 1, che rinvia al Codice di procedura civile, riguarda solo i membri delle autorità di tutela). La legge di procedura per le cau­se amministrative è altrettanto silente (l'art. 32 cpv. 1, che rinvia anch'esso al Codice di procedura civile, riguarda solo i membri delle autorità amministrative). Il Codice di procedura civile stabilisce bensì che i motivi di esclusione e ricusa dei giudici si applicano anche ai periti (art. 248 cpv. 2), ma nulla precisa riguardo ad altri ausiliari della giustizia, sebbene l'art. 419a cpv. 2 dispon­ga espressamente che nelle cause di separazione o di divorzio il giudice “può assumere come prove (...) informazioni e rapporti scritti di terzi e di servizi specialistici”.

10. L'appellante insiste – come l'autorità di vigilanza – nel definire il medico incaricato di eseguire la visita proctologica come “perito”. In realtà solo chi è incaricato di eseguire una “perizia” può ritenersi tale. E la perizia va esperita “in applicazione analogica del­le rela­tive norme della procedura civile” (art. 19 cpv. 2 LPAmm combinato con l'art. 21 della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele). In concreto il dott. _________ non è mai stato designato in veste di perito, né gli si sono mai stati richiamati gli obblighi che incombono a un perito, né gli si è prospettata la pena che l'art. 307 CP commina in caso di falsa perizia (art. 249 cpv. 3 CPC per analogia). Egli è stato sempli­cemente incaricato di compiere un esame medico e di consegnare un “rapporto scritto” (nel senso dell'art. 419a cpv. 2 CPC). È possibile che – nonostante il silenzio della legge – a tali ausiliari della giustizia si applichino gli stessi motivi di esclusione e di ricusa previsti per i magistrati e i segretari (art. 26 e 27 CPC). Quand'anche ciò sia, nondimeno, la fattispecie non denota estremi di astensione, come si vedrà in appresso.

11. A parere dell'appellante il dott. _________ verserebbe in un caso d'esclusione giusta l'art. 26 lett. c CPC per avere accettato di eseguire una “perizia di parte” su __________, figlia della seconda moglie di __________. Ora, a parte il fatto che tale “perizia di parte” sembra esaurirsi in un rapporto scritto alla stessa stregua di quello commissionato dall'autorità tutoria, l'art. 26 lett. c CPC dichiara escluso chi “ha dato” un referto nella causa. Non consta che il medico in questione abbia consegnato un tale referto. Non si vede quindi come egli possa destare legittimi sospetti di prevenzione. Oltre a ciò, l'esame medico non riguarda nemmeno il figlio dell'appellante. Che il presunto autore di abusi sia sempre __________ nulla muta, trattandosi di un fatto casuale. L'appellante reputa che, comunque sia, la circostanza basti per giustificare una ricusa, essendo date “gravi ragioni” nel senso dell'art. 27 lett. b CPC. A torto. Se lo specialista avesse già, in qualche modo, manifestato opinioni suscettibili di mettere in causa la responsabilità di __________, ci si potrebbe interrogare se non sussista apparenza di parzialità. Nulla risultando al riguardo, la ricusazione dell'appellante si dimostra a dir poco prematura. Ne segue che, nella misura in cui verte sulla postulata astensione del professionista, l'appello si rivela inconsistente.

12. L'8 marzo 2004, in pendenza di appello, l'interessata ha trasmesso a questa Camera un decreto del 3 marzo 2004 in cui il Procuratore pubblico dichiara il non luogo a procedere nei confronti di __________ tanto in relazione alla denuncia sporta da __________ (relativa ad __________) quanto in esito alla segnalazione della Commissione tutoria regionale 8 (relativa a __________). A supporre che con tale documento essa intenda dimostrare l'inutilità della visita proctologica ordinata dalla Commissione tutoria regionale, giova rilevare anzitutto che l'inesistenza di estremi penali ancora non dimostra l'inutilità di misure a protezione del figlio, il quale denota pur sempre anomalie di comportamento e ritardi di linguaggio (decisione impugnata, pag. 7). Per quanto riguarda la visita proctologica in particolare, questa Camera avrebbe potuto annullarla tutt'al più – si ripete – ove essa fosse risultata di danno “non altrimenti riparabile”. Nel caso in cui essa si riveli semplicemente inutile, l'interessata potrà chiedere alla Commissione tutoria di rivedere la propria decisione. Il decreto di non luogo a procedere nulla sussidia, in altri termini, all'esito dell'appello.

13. Gli oneri processuali del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Dato il caso molto particolare, possono ritenersi date però – ancorché al limite – “giuste ragioni” (nel senso dell'art. 148 cpv. 2 CPC) per rinunciare eccezionalmente al prelievo di tasse e spese. Non si attribuiscono ripetibili in ogni modo a __________, cui l'appello non è stato notificato, né può essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata dall'appellante, il cui gravame mancava sin dall'inizio di ogni probabilità di buon diritto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato nemmeno oggetto di intimazione.

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la decisione impugnata è confermata.

2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

4. Intimazione:

– avv. __________;

– avv. __________.

Comunicazione:

– Divisione degli interni, Sezione degli enti locali quale autorità di vigilanza sulle tutele;

– Commissione tutoria __________.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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