Appeal admissibility and limits of summary possessory proceedingsGerado por IA

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Numero d'incarto: 11.2003.158

Data decisione, Autorità: 23.08.2004, ICCA

Incarto n. 11.2003.158

Lugano 23 agosto 2004/rgc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Cocchi

segretario:

I. Bernasconi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2001.11 (azione possessoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 26 gennaio 2001 da

APPO1 (patrocinato dall' RAPP2)

contro

APPE1 (patrocinati dall' RAPP1);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 9 dicembre 2003 presentato da APPE1 contro la sentenza emessa il 17 novembre 2003 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. APPO1 è proprietario della particella n. 376 RFD di __________, su cui sorge la sua casa di abitazione con autorimessa. Il fondo confina con la particella n. 380, sottoposta al regime della proprietà per piani, acquistata nel giugno 1987 da APPE1, e della quale il primo è titolare della n. 2185 e il secondo della n. 2186. A carico del fondo n. 380 è iscritto un onere di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 376. La servitù grava una strada sterrata (subalterno g) che collega il fondo dominante alla pubblica via. Il diritto di passo è stato iscritto in esito a un accordo giudiziale sottoscritto da APPO1 e __________, precedente proprietaria della particella n. 380, con l'accordo di APPE1, e sostituiva un'analoga servitù gravante il subalterno f del fondo serviente.

B. Il 26 gennaio 2001 APPO1 si è rivolto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud con un'“istanza di adozione di misure supercautelari”, perché fosse ordinato a APPE1 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di astenersi dal posare sulla stradina qualsiasi installazione idonea a pregiudicare il transito veicolare e l'accesso alla sua particella. Con decreto cautelare emanato il 29 gennaio 2001 senza contraddittorio il Pretore ha accolto la richiesta. Il 31 gennaio 2001 APPE1 hanno postulato la revoca del provvedimento.

C. Nel frattempo, il 29 gennaio 2001, APPE1 hanno intentato davanti al medesimo Pretore un'azione possessoria, chiedendo che fosse ordinato a APPO1– sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di cessare ogni esercizio del passo pedonale e veicolare al di fuori della striscia larga 3 m gravata dalla servitù, di cessare ogni uso della particella n. 380 come posteggio e di vietare al convenuto di accedere al loro fondo per impedire i lavori di delimitazione della “striscia del passo”. Con decreto cautelare emesso il giorno dopo senza contraddittorio il Pretore ha ordinato a APPO1 di cessare “ogni uso dell'immobile part. n. 380 RFD __________ a posteggio”. Il 31 gennaio 2001 APPE1 hanno chiesto al Pretore di modificare il citato decreto nel senso di accogliere integralmente la loro istanza.

D. All'udienza del 15 febbraio 2001, indetta per la discussione delle istanze, il Pretore ha constatato che le parti avrebbero potuto trovare un accordo e ha sospeso la procedura. Sfumata la possibilità di un'intesa, egli ha poi riattivato la causa. All'udienza del 14 maggio 2001, destinata alla ripresa del contraddittorio, APPO1 ha confermato la sua istanza cautelare e ha presentato un riassunto scritto in risposta all'azione possessoria dei vicini, nel quale ha chiesto il rigetto dell'istanza o, “in via subordinata ed eventuale”, il rigetto della medesima e la rettifica dell'iscrizione del diritto di passo nel registro fondiario, nel senso di adattare l'iscrizione alla situazione di fatto esistente. APPE1APPE1si sono opposti all'istanza cautelare e hanno contestato l'ammissibilità della domanda di rettifica del registro fondiario. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale producendo memoriali conclusivi nei quali hanno ribadito le loro domande e contestazioni. APPO1 ha pure chiesto, in via principale, la cancellazione della nota servitù di passo e l'iscrizione di un analogo diritto da esercitare sulla strada esistente o, in via subordinata, di assegnargli un termine per proporre un'azione di rettifica dell'iscrizione del diritto di passo conformemente alla situazione di fatto esistente.

E. Statuendo il 17 novembre 2003, il Pretore ha accolto l'istanza di APPO1 e ha ordinato a APPE1 di togliere, e di astenersi in futuro dal posare, qualsiasi intralcio al passo veicolare e all'accesso alla particella n. 376 RFD di ____________________ Il primo giudice ha altresì accolto l'azione di APPE1 ordinando a APPO1 di astenersi da qualsiasi uso della particella n. 380 diverso da quello iscritto a registro fondiario. Egli ha inoltre ordinato all'ufficiale del registro fondiario di modificare il tracciato della servitù di passo veicolare conformemente alla planimetria da fare allestire dal geometra revisore. Le spese, con una tassa di giustizia di complessivi fr. 1200.–, sono state poste per due terzi a carico di APPE1 e per il rimanente a carico di APPO1APPO1 al quale le controparti sono state obbligate a corrispondere fr. 600.– a titolo di ripetibili ridotte.

E. Contro il giudizio appena citato APPE1 sono insorti con un appello del 9 dicembre 2003 nel quale chiedono in che giudizio impugnato sia riformato nel senso di respingere l'istanza di APPO1 o, quanto meno nel caso di conferma di assegnare all'istante un termine per presentare la causa di merito, così come di respingere la richiesta di modifica del diritto di passo. Nelle sue osservazioni del 15 gennaio 2004 APPO1 conclude per il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza del Pretore.

Considerando

in diritto: 1. Le azioni possessorie sono emanate con procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 segg. CPC, cui rinvia l'art. 374),

in esito alla quale il Pretore statuisce con “sentenza” (art. 368 cpv. 2 CPC). Tale sentenza è poi appellabile nel termine di 10 giorni (art. 370 cpv. 2 CPC) senza riguardo al valore litigioso. In concreto il giudizio del Pretore è stato ritirato dal patrocinatore dei convenuti il 28 novembre 2003. Il termine di ricorso è cominciato a decorrere così il 29 novembre 2003 e sarebbe scaduto

l'8 dicembre 2003. Trattandosi di un giorno festivo (art. 1 cpv. 1 n. 13 del decreto legislativo concernente i giorni festivi nel Cantone, del 10 luglio 1934: RL 10.1.1.1.2), esso si è protratto al successivo mar­tedì 9 dicembre 2003 (art. 131 cpv. 3 CPC). Tempestivo, l'appel­lo è pertanto ricevibile.

2. Il Pretore, dopo avere accertato l'ammissibilità della richiesta presentata da APPO1 per ottenere la rettifica del registro fondiario, ha trattato tutt'e due le istanze come azioni contro la turbativa del possesso, accogliendole entrambe. Per quanto riguarda l'estensione della servitù, egli ha constatato che il passo era stato definito al momento in cui i convenuti avevano acquistato il fondo serviente, ponendo fine con ciò a una lite tra la pre­cedente proprietaria di quel fondo e l'istante. In quell'occasione gli interessati avevano stabilito di adeguare il diritto alla situazione di fatto, spostando la servitù dal subalterno f al subalterno g e modificando la descrizione del­le colture nel registro fondiario. Ne ha desunto, il Pretore, che lo scopo del passo era quello di garantire a APPO1 un corretto accesso alla sua autorimessa. Il primo giudice ha accertato così che l'iscrizione nel registro fondiario non corrisponde alla volontà delle parti e ne ha ordinato la modifica in virtù dell'art. 977 CC. Onde l'accoglimento anche del­la richiesta presentata dall'istante in “via subordinata ed eventua­le”.

3. Gli appellanti si dolgono anzitutto che il Pretore abbia trattato l'istanza del 26 gennaio 2001 proposta da APPO1 come azione possessoria, mentre essa tendeva unicamente all'emanazione di provvedimenti cautelari. A loro avviso, trattandosi appunto di un'istan­za cautelare, in caso di accoglimento il Pretore avrebbe dovuto impartire all'interessato un termine per promuovere l'azione di merito. Tanto più che, a loro avviso, fosse anche stato possibile trattare l'istanza come azione possessoria, in nessun caso erano dati gli estremi per un suo accoglimento.

a) Nella fattispecie APPO1 ha introdotto il 26 gennaio 2001 – come detto – un'istanza “di misure supercautelari” volta a ottenere che il Pretore ordinasse ai vicini “in via cautelare ed eventuale” di astenersi dal posare sulla strada che collega la sua proprietà alla pubblica via “qualsiasi installazione” pregiudicante il transito veicolare e l'accesso al fondo. A fondamento della sua richiesta egli ha invocato gli art. 928 CC e 376 segg. CPC. Con decreto cautelare emanato il 29 gennaio 2001 senza contraddittorio il Pretore ha accolto tale richiesta (act. Ia). Il 31 gennaio 2001 i convenuti hanno postulato la revoca del citato provvedimento (act. Ib).

b) All'udienza del 14 maggio 2001, indetta per procedere al contraddittorio “nella causa promossa da APPO1 ”, quest'ultimo si è confermato “nell'istanza cautelare 26 gennaio 2001” (act. V), postulando nel riassunto scritto annesso al verbale di udienza la conferma del decreto emesso dal Pretore senza contraddittorio (pag. 4). I convenuti, da parte loro, hanno contestato che sussistessero i requisiti per l'adozione di misure cautelari e hanno sollecitato il rigetto dell'istanza (verbale di udienza, pag. 2 in fine). Nessun cenno risulta, dal verbale di udienza, alla discussione di un'eventuale azione possessoria.

c) Nel suo memoriale conclusivo del 15 maggio 2002 l'istante, senza alludere a norme di legge, ha chiesto una volta ancora di accogliere la propria istanza del 26 gennaio 2001 e di con­fermare il decreto del 29 gennaio 2001 emesso senza contraddittorio (pag. 6); in via subordinata egli ha proposto di accogliere la sua istanza “anche in via cautelare”, sempre con conferma del decreto 29 gennaio 2001 (pag. 7). Se non che, con sentenza del 17 novembre 2003 il Pretore ha statuito “nella causa azione possessoria promossa il 26 gennaio 2001”, accogliendola.

d) Quando l'azione possessoria sarebbe stata introdotta rimane un interrogativo. A ragione gli appellanti sottolineano perciò che il Pretore ha statuito su un'azione mai promossa. Contrariamente a quanto sostiene APPO1, la sua istanza non può essere definita di natura possessoria per il mero richiamo all'art. 928 CC (osservazioni, pag. 3). Per tacere del fatto che nell'istanza egli ha posto a fondamento dell'azione anche gli art. 376 segg. CPC, mai è stata discussa un'ipotetica pro­tezione del possesso. Del resto, uno dei requisiti che discipli­nano l'emanazione di provvedimenti cautelari è la parvenza di buon esito insita nell'azione di merito (Rep. 1988 pag. 351 consid. 1, 1989 pag. 128 in alto). Ciò imponeva al giudice di esaminare anche il verosimile fondamento di una futura azione di manutenzione.

e) Se ne conclude che tutto quanto APPO1 ha chiesto è l'adozione di misure cautelari prima di intentare un'azione possessoria. Il che era ammissibile (art. 376 cpv. 2 lett. a CPC; Rep. 1981 pag. 164), ma costituiva anche il limite del giudizio. Oggetto e titolo della domanda erano perciò chiari, tant'è che le parti e il Pretore vi si sono sempre riferiti, né il primo giudice poteva trasformare senza formalità l'istanza cautelare in un'azione di manutenzione. Ne discende che, statuendo in una causa neppure sottopostagli e omettendo invece di giudicare su quanto espressamente chiedeva l'istante, il Pretore ha trasceso i limiti del giudizio (art. 86 CPC). Ciò implica l'annullamento dei dispositivi n. 1 e 1.1 della sentenza impugnata e il rinvio degli atti al Pretore perché statuisca sull'istanza cautelare (art. 326 lett. a CPC per analogia). Non incombe invece alla Camera civile d'appello condurre processi come autorità di primo grado (se non nei casi previsti dalla legge). Anzi, giudicasse direttamente la Camera medesima per la prima volta, le parti si vedrebbero – né più né meno – sottrarre un grado di giurisdizione.

4. Gli appellanti contestano altresì l'ordine impartito dal Pretore per la rettifica dell'iscrizione nel registro fondiario, rilevando che la relativa domanda è stata presentata dall'istante in modo irrito, senza lontanamente rispettare le forme di una riconvenzione (art. 173 CPC). Per di più, il Pretore avrebbe erroneamente trattato tale richiesta come rettifica del registro fondiario giusta l'art. 977 CC invece che a norma dell'art. 975 CC. L'appellato ribadisce che la sua domanda di rettifica, fondata sull'art. 977 CC, è legittima poiché l'iscrizione non è conforme al titolo che doveva giustificarla.

a) Contrariamente a quanto reputa il Pretore, APPO1 ha chiesto la rettifica del registro fondiario non “replicando in sede di udienza di contraddittorio” (sentenza impugnata, pag. 3 consid. 3.1), bensì in risposta all'azione possessoria presentata da APPE1APPE1Nel riassunto scritto presentato all'udienza del 15 maggio 2001, in effetti, APPO1 ha così formulato le sue domande:

In via principale

1. L'istanza 29 gennaio 2001 di APPE1 è integralmen­te respinta.

In via subordinata ed eventuale

1. L'istanza 29 gennaio 2001 di APPE1 è integralmen­te respinta.

2. È ordinata la rettifica dell'iscrizione a RF della servitù di passo a carico della part. 380 a favore della part. 376 RFD di __________, nel senso di adattare l'iscrizione alla situazione di fatto.

Nel memoriale conclusivo del 15 maggio 2002 APPO1 ha chiesto, senza particolari indicazioni, di respingere l'istanza avversaria (domanda n. 2) e di ordinare all'ufficiale del registro fondiario di cancellare la servitù di passo pedonale e con ogni veicolo iscritta in favore della sua particella n. 376 sulla particella n. 380, iscrivendo una servitù di passo pedonale e con ogni veicolo sulla strada esistente, come risultava segnato in rosso su una planimetria da lui prodotta (domanda n. 3).

b) Ora, la risposta è un atto processuale con cui il convenuto prende posizione sull'azione avversaria e fa valere i suoi mezzi di difesa. Egli può proporre di respingere l'azione in ordine o nel merito, in tutto o in parte, e può formulare anche conclusioni subordinate. Le domande della risposta devono riferirsi in ogni modo all'oggetto dell'azione. In concreto la rettifica del registro fondiario postulata “in via subordinata ed eventuale” è totalmente estranea alla protezione del possesso, oggetto dell'azione. Già per questo motivo il Pretore avrebbe dovuto dichiararla inammissibile.

Del resto, APPO1 nemmeno avrebbe potuto avanzare la nota richiesta in via riconvenzionale. Non che nel quadro di un'azione possessoria sia impossibile presentare una riconvenzione (Stark in: Berner Kommentar, 3a edizione, n. 110 dell'introduzione agli art. 926–929 CC). Il fatto è che una domanda riconvenzionale è proponibile solo ove sia materialmente connessa con la domanda principale (anche il vecchio art. 172 CPC, in vigore fino al 29 marzo 2002, prevedeva che la riconvenzione doveva riferirsi al medesimo negozio giuridico e alla medesima fattispecie da cui discendeva la domanda principale oppure, riferendosi a una fattispecie diversa, doveva risultare strettamente legata alla domanda principale dal profilo giuridico). In concreto la domanda principale tendeva alla semplice protezione del possesso, sicché non vi era alcuna connessione con la prospettata rettifica del registro fondiario. È vero che l'esito di un'azione di manutenzione fra il proprietario di un fondo gravato da servitù e il beneficiario della servitù medesima dipende, in linea di principio, dal mo­do in cui la servitù è stata concretamente esercitata fino al momento della turbativa (Stark, op. cit., n. 5 ad art. 928 CC). Un conto tuttavia è il modo in cui la servitù è stata esercitata e un altro è l'interpretazione che si può trarre dall'atto costitutivo della servitù medesima. Quest'ultimo è un problema di diritto, estraneo alla natura di un'azione possessoria (Stark, op. cit., nota 92 dell'introduzione agli art. 926–929 CC), la quale ha indole puramente sommaria (art. 374 CPC) e non deve sostituirsi all'azione di merito (I CCA, sentenza del 7 marzo 1996, nella causa I. SA, massima pubblicata in: Bollettino dell'Ordine degli avvocati n. 14, pag. 3 segg.).

Si aggiunga che, per essere ammissibile, una domanda riconvenzionale deve poter essere trattata con la medesima procedura dell'azione principale (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a edizione, pag. 200, n. 56; Werner, Widerklage auf nationaler und internationaler Ebene, 2002, pag. 192; Hohl , Procédure civile, vol. I. Berna 2001, n. 376 pag. 87; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 218 in alto). Ora, la rettifica nel registro fondiario è disciplinata dagli art. 975 e 977 CC. La prima nor­ma riguarda l'ipotesi di operazioni eseguite senza causa legittima, ovvero senza che ne fossero adempiute le condizioni sostan­ziali (vizio nel titolo di acquisto o nella richiesta di iscrizione). La seconda si riferisce all'ipotesi di operazioni eseguite “per isvista” (art. 98 cpv. 1 RRF), ovvero per inavvertenza dell'ufficiale, sicché l'iscrizione o l'annotazione non corrisponde ai documenti giustificativi, di per sé validi e legittimi. Una via preclude l'altra (DTF 117 II 44 consid. 4b, confermata in DTF 123 III 349 consid. 1b). Nella misura in cui faceva valere che l'iscrizione della nota servitù nel registro fondiario era avvenuta sulla scorta di una richiesta errata (riassunto scritto del 14 maggio 2001, pag. 2 ad 3; osservazioni del 15 gennaio 2004, pag. 8), APPO1 avrebbe dovuto far capo all'azione dell'art. 975 CC, la quale è un'azione di accertamento e soggiace al rito ordinario (Schmid in: Basler Kommentar, ZGB II, 2a edizione, n. 6 ad art. 975 CC). Tale azione non poteva quindi essere proposta come domanda riconvenzionale nell'ambito di un'azione di manutenzione, trattata con rito sommario.

c) Ne segue che l'appello si rivela fondato anche su questo punto e che i dispositivi n. 4, 4.1 e 5.1 devono essere annullati a loro volta. È appena il caso di rammentare al primo giudice, a futura memoria, che nel caso in cui sia ordinata una rettifica del registro fondiario la planimetria destinata all'operazione dev'essere allestita prima e non dopo l'emanazione della sentenza. L'atto, in altri termini, non dev'essere lasciato all'arbitrio di un tecnico né deve sfuggire al contraddittorio delle parti (art. 84 CPC), foss'anche solo per evitare contestazioni successive, ma va stabilito giudizialmente e andrà poi dichiarato parte integrante del dispositivo.

5. Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'istante (art. 148 cpv. 1 CPC), che rifonderà alle controparti un'adeguata indennità per ripetibili. Quanto agli oneri di prima sede, che il Pretore ha fissato complessivamente per tutte le domande, limitatamente all'azione di APPE1 essi vanno posti a carico di APPO1, che rifonderà alle controparti un'adeguata indennità per ripetibili. Sugli oneri dell'istanza cautelare presentata da APPO1 il Pretore giudicherà al momento di emanare il nuovo giudizio.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello è accolto, i dispositivi n. 1 e 1.1 sono annullati e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. Per quanto riguarda i dispositivi n. 4, 4.1, 5 e 5.1, essi sono così riformati:

4. La richiesta intesa alla rettifica del registro fondiario presentata il 14 maggio 2001 da APPO1 è inammissibile.

5. La tassa di giustizia di fr. 900.– e le spese dell'istanza presentata da APPE1, da anticipare dagli istanti, sono poste a carico di __________, che rifonderà agli istanti fr. 1000.– complessivi per ripetibili.

II. Gli oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 600.–

b) spese fr. 50.–

fr. 650.–

da anticipare dagli appellanti, sono posti a carico di APPO1, che rifonderà alle controparti fr. 2000.– complessivi per ripetibili.

III. Intimazione a:

–.

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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