ZZ.1987.4•Arbitral tribunal composition when designated chair declines
ZZ.1987.4Outro Tribunal2 de set. de 1987Dismissed
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S. challenged an arbitral tribunal before the Obergericht after M. AG had initiated arbitration over a construction contract. He argued both lack of jurisdiction and improper composition because the arbitration clause designated the then president of the Obergericht as chairman, but that office-holder declined the mandate. The court held that naming a chair by office is permissible but remains subject to acceptance. Since the clause contained no special rule for refusal, the gap had to be filled by the parties’ implied will and by the Concordat’s default mechanism: the party-appointed arbitrators could elect the chair. The complaint was therefore dismissed on both points.
Art. 11 Abs. 2–3, Art. 36 lit. a Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit; Schiedsrichterbestellung nach Amtsbezeichnung und Ersatz bei Mandatsablehnung. Wird in einer Schiedsklausel der Obmann durch Bezug auf ein Amt bezeichnet, so ist damit noch keine wirksame Bestellung verbunden; diese setzt die Annahme des Mandats durch die bezeichnete Person voraus. Lehnt der Amtsträger ab und enthält die Klausel keine Sonderregel, liegt eine Vertragslücke vor, die nach dem hypothetischen Parteiwillen und subsidiär nach dem dispositiven Recht zu füllen ist. Haben die Parteien die Schiedsgerichtsbarkeit grundsätzlich gewollt, ist die Ersetzung des Obmanns nach dem Regelmodell des Konkordats zulässig. Die nachträgliche Rüge der unrichtigen Besetzung scheitert, wenn das Verhalten der Parteien die Ergänzung der Klausel und die Wahl des Ersatzobmanns als konkludent gebilligt erscheinen lässt (consid. b–d).
| Geschäftsnummer: | ** ZZ.1987.4** |
|---|---|
| Instanz: | Zivilkammer |
| Entscheiddatum: | 03.09.1987 |
| FindInfo-Nummer: | O_ZK.2015.233 |
| Titel: | ** Schiedsgericht, Bestimmung des Obmannes** |
| Resümee: | ** Art. 11 Abs. 3, Art. 36 lit. a des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit. Ordnungsgemässe Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Wie ist vorzugehen, wenn die Schiedsabrede als Obmann den Inhaber eines bestimmten Amtes vorsieht und im konkreten Fall der derzeitige Inhaber des Amtes die Annahme des Mandats ablehnt?** |
| SOG 1987 Nr. 4 ** Art. 11 Abs. 3, Art. 36 lit. a des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.** Ordnungsgemässe Zusammensetzung des Schiedsgerichts. Wie ist vorzugehen, wenn die Schiedsabrede als Obmann den Inhaber eines bestimmten Amtes vorsieht und im konkreten Fall der derzeitige Inhaber des Amtes die Annahme des Mandats ablehnt? S. hatte mit der M. AG einen Vertrag über die Erstellung eines Wohnhauses abgeschlossen. Unter anderem wurde in diesem Vertrag eine Schiedsklausel aufgenommen, die vorsah, dass allfällige Streitigkeiten zwischen den Parteien vor einem Schiedsgericht ausgetragen werden sollten. Die M. AG erhob in der Folge eine Schiedsgerichtsklage betreffend Forderung. Aufgrund dieser Klage wurde ein aus drei Personen bestehendes Schiedsgericht konstituiert. S. erhob als Beklagter die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit. Das Schiedsgericht bejahte in einem Einredeentscheid seine Zuständigkeit in der hängig gemachten Streitsache. Gegen diesen Entscheid führte D. beim Obergericht Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 36 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit. Neben verschiedenen anderen Beschwerdegründen machte er auch geltend, das Schiedsgericht sei nicht ordnungsgemäss besetzt, weil die Schiedsklausel den jeweiligen Präsidenten des Obergerichts als Obmann vorsehe und dieser das Mandat in dieser Rechtsstreitsache nicht angenommen habe. Mit der Einsetzung eines anderen als des in der Schiedsklausel vorgesehenen Obmannes sei diese Klausel verletzt worden, weil die Parteien ihre Streitigkeit nur dann vor einem Schiedsgericht hätten austragen wollen, wenn diese nach den Bedingungen des Vertrages zusammengesetzt worden wäre. Das Obergericht hatte zunächst zur Rüge der mangelnden sachlichen Zuständigkeit Stellung zu nehmen und prüfte anschliessend die Frage der ordnungsgemässen Besetzung des Schiedsgerichts. Es wies die Beschwerde in beiden Punkten ab. Zur Rüge der nicht ordnungsgemässen Besetzung führte es im einzelnen folgendes aus: a) Nach Art. 36 lit. a des Konkordats kann ein Schiedsurteil wegen nicht ordnungsgemässer Besetzung angefochten werden. Der Beschwerdeführer stützt seine Rüge auf Art. 8 Abs. 3 des Vertrages, der wie folgt lautet: "Übersteigt der Streitwert die Summe von Fr. 6'000.--, so urteilt ein dreigliedriges Schiedsgericht. In diesem Fall bezeichnet jede Partei einen Schiedsrichter, und der jeweilige Präsident des Obergerichts des Kantons Solothurn funktioniert als Obmann. Sollte eine Partei auf Aufforderung der Gegenpartei hin ihren Schiedsrichter nicht bezeichnen, so bezeichnet der Obmann den betreffenden Parteischiedsrichter". Der Beschwerdeführer behauptet, das Schiedsgericht wäre nur dann ordnungsgemäss besetzt gewesen, wenn der damalige Obergerichtspräsident als Obmann funktioniert hätte. Eine andere Zusammensetzung des Schiedsgerichts hätten die Parteien nicht vereinbart und auch nicht gewollt. Es fragt sich, ob Abs. 3 der Klausel diese unabdingbare Voraussetzung zur schiedsgerichtlichen Erledigung eines Rechtsstreites zukommt, wie sie ihr der Beschwerdeführer offenbar zumisst. b) Dass in einer Schiedsgerichtsklausel bestimmte Schiedsrichter der Stellung nach bezeichnet werden, ist zulässig und üblich (Art. 3 Abs. 2 des Konkordats; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 1978, S. 281; Rüde/Hadenfeldt, Schweiz. Schiedsgerichtsrecht, 1980, S. 124).Mit dieser Bezeichnung ist der Schiedsrichter aber noch nicht bestellt. Die Bestellung erfolgt erst durch die Annahme des Schiedsgerichtsmandats durch die bezeichnete Person (Art. 11 Abs. 2 des Konkordats): Die Parteien können in einer Schiedsklausel niemanden rechtsgültig zum Schiedsrichter bestellen; solche Klauseln stehen vielmehr stets unter dem Vorbehalt der Annahme des Mandates durch die bezeichnete Person. c) Im vorliegenden Fall lehnte der damalige Präsident des Obergerichts das ihm beantragte Schiedsgerichtsmandat ab. Die Parteien haben für diesen Fall in der Schiedsgerichtsabrede nichts geregelt. Es besteht demnach eine sogenannte Vertragslücke, d.h. die Parteien haben nicht in jeder Hinsicht das geregelt, was sie im Prinzip gewollt haben. Solche Lücken sind mittels Vertragsergänzung entsprechend dem hypothetischen Willen der Parteien auszuformen (Jäggi/Gauch, Kommentar zu Art. 18 OR, N 497/8.) Wird bei Vertragslücken eine von den Parteien nicht oder nicht vollständig geregelte Frage streitig, so muss der betreffende Vertrag mangels einschlägiger Eigennormen durch Fremdnormen ergänzt werden. Dabei hat sich der Richter vorab an die Dispositivnormen des Gesetzes zu halten (Jäggi/Gauch, a.a.O., N 501). d) Die Parteien haben vereinbart, dass ihre Streitigkeiten grundsätzlich schiedsgerichtlich entschieden werden sollten. Daher darf die Konsequenz, die der Beschwerdeführer für sich ableitet, dass nämlich dann, wenn die Schiedsgerichtsbesetzung nicht gemäss Abrede erfolgen kann, der ordentliche Richter zuständig sein soll, nicht leichthin angenommen werden. Eine solche Konsequenz müsste, wenn die Parteien dem Grundsatz nach schon ein Schiedsgericht vorsehen, ausdrücklich vereinbart worden sein. Denn solche Schiedsrichterbezeichnungen der Stellung nach sind in Schiedsgerichtsklauseln durchaus üblich (Kummer, a.a.O., S. 281), ohne dass dies zur vom Beschwerdeführer behaupteten Konsequenz führt. Da solche Bezeichnungen von Schiedsrichtern immer unter Annahmevorbehalt der vorgesehenen Person stehen, kann schon von der Sache her nicht ohne weiteres geschlossen werden, die Führung schiedsgerichtlicher Prozesse sei nur unter der Bedingung gewollt, dass nicht das Schiedsgericht in der vorgesehenen Besetzung konstituiere. Weder aus dem Vertrag selber noch aus dem späteren Verhalten der Parteien, insbesondere des Beschwerdeführers, ergeben sich dahingehende Anhaltspunkte. Im Gegenteil. Wie aus den Akten hervorgeht, wurde der Obmann, nachdem der vorgesehene Obergerichtspräsident das Mandat abgelehnt hatte, auf Vorschlag der parteiernannten Einzelschiedsrichter hin gewählt (Konstituitionsbeschluss vom 21.3.1986).Da die Einzelschiedsrichter von den Parteien bestellt worden sind, haben sich diese am der Wahl des Obmannes indirekt beteiligt und so ihr Einverständnis kundgetan. Das geht auch aus der Einredeschrift des Beschwerdeführers hervor, welche übrigens erst am 17.11.1986, also und 8 Monate nach der Konstituierung des Schiedsgerichts, erhoben wurde: hier rügt der Beschwerdeführer einzig die mangelnde sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Die personelle Zusammensetzung dagegen wurde mit keinem Wort beanstandet. Die Rüge der nicht ordnungsgemässen Besetzung wurde erst vor Obergericht erhoben, obwohl sich die beiden Beschwerdegründe nicht decken. Nach den gesamten Umständen muss die damalige Wahl des Obmannes als dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprechend ausgelegt werden. Auch der Beschwerdeführer hat mit seinem ganzen Verhalten erkennen lassen, wie er die Schiedsgerichtsklausel im Falle der Ablehnung des vorgesehenen Obmannes ergänzt haben wollte. Das von den Parteien gewählte Vorgehen entspricht im Übrigen dem heranzuziehenden Gesetzesrecht, das für den Fall, dass die Parteien über die Schiedsrichterbestellung keine Regelung vereinbart haben, zur Anwendung gelangt. Der Sachverhalt, bei dem die Parteien überhaupt nichts geregelt haben, entspricht dem vorliegenden, wonach die Parteien für den Fall der Ablehnung durch den vorgesehenen Schiedsrichter nichts weiter geregelt haben. Für diese Situation sieht das Schiedsgerichtskonkordat (Art. 11 Abs. 3) vor, dass jede Partei einen Schiedsrichter zu bestellen hat und die beiden Schiedsrichter dann gemeinsam den Obmann wählen. Dies entspricht auch dem üblichen Vorgehen bei der Bestellung eines mehrgliedrigen Schiedsgerichts (Habscheid, Schweiz. Zivilprozess -- und Gerichtsorganisationsrecht, 1986, N 1212). Der nachträgliche Einwand des Beschwerdeführers, er habe die Schiedsgerichtsklausel anders verstanden, lässt sich daher durch keine objektiven Anhaltspunkte stützen. Die Beschwerde ist folglich auch in diesem Punkt abzuweisen. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 3. September 1987* Eine gegen dieses Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht ab. In Bezug auf das Vorgehen zur Besetzung des Schiedsgerichtes liess es die Frage offen, ob Art. 11 Abs. 3 des Konkordates (Bestellung durch die Parteien) im vorliegenden Fall zu Recht angewendet worden ist oder ob eine Ersatzernennung nach Art. 23 Abs. 2 des Konkordates (analoge Anwendung) durch die in Art. 3 genannte Gerichtsbehörde hätte erfolgen sollen. |
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Whether the arbitral tribunal lacked subject-matter jurisdiction
The objection was rejected; the tribunal remained competent under the arbitration agreement.
The tribunal had been validly constituted and the arbitration clause covered the dispute.
Whether the arbitral tribunal was improperly constituted because the named chairman declined the mandate
No irregular constitution was found. A clause naming a person by office is subject to that person’s acceptance; if the named office-holder refuses, the contract is supplemented by the parties’ implied will and the Concordat’s default rule, allowing the party-appointed arbitrators to choose the chair.
The clause did not expressly provide that failure of the named chairman would shift the dispute to state courts. The parties’ conduct, including the later acceptance of the substitute chairman and the absence of timely objection to the composition, showed acquiescence. Art. 11(3) of the Concordat supplied the default mechanism.
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