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Temporary removal of custody residence right upheld

VWBES.2018.99Outro Tribunal3 de jun. de 2018Dismissed

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Resumo Omnilex

The mother appealed against KESB Olten-Gösgen's interim withdrawal of the children's residence-determination right and their placement with the father. The court held that KESB remained competent because the child-protection proceedings had been opened before the civil action to modify the divorce judgment, and that urgent protective measures were justified on a summary review. Credible indications of neglect, the mother's unstable situation, and possible violence meant that leaving the children with her would have endangered their welfare. The appeal was therefore dismissed insofar as admissible. Both parties received legal aid, and costs and counsel fees were allocated accordingly.

Sumário Omnilex

Art. 315a Abs. 3 ZGB, Art. 445 ZGB; competence and requirements for urgent interim child-protection measures during pending modification proceedings. Where a child-protection case was opened before the filing of a civil action to modify a divorce judgment, the child-protection authority may continue the proceedings and order immediately necessary provisional measures if the court is unlikely to act in time. Such measures require only a summary review, a favourable main-proceedings prognosis, urgency, and proportionality. Credible indications of neglect, inadequate care, or violence justify temporary placement with the other parent. A measure that merely formalizes an already existing factual care arrangement may be maintained until the civil court decides the merits.

Texto completo

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.99**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:04.06.2018
FindInfo-Nummer:O_VW.2018.123
Titel:** vorsorglicher Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 4. Juni 2018 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Stöckli Oberrichter Müller Gerichtsschreiberin Kaufmann In Sachen ** A.___** vertreten durch Rechtsanwältin Therese Hintermann, Beschwerdeführerin gegen 1. ** KESB Olten-Gösgen,** 2. ** B.___** vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Saner, Beschwerdegegner betreffend ** vorsorglicher Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung:** I. 1. Die Ehe von A.___ und B.___ wurde mit Urteil des Richteramts Olten-Gösgen vom 28. Juni 2017 geschieden, und die Kinder C.___ (geb. [...] 2001), D.___ (geb. [...] 2006) und E.___ (geb. [...] 2013) wurden unter die alleinige elterliche Sorge der Kindsmutter gestellt. Für alle drei Kinder besteht eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Das Mandat wird zurzeit durch F.___ geführt. 2. Anfang Oktober 2017 meldete die Kindsmutter sich und die Kinder bei der Einwohnerkontrolle [...] ab. Sie verliess anschliessend die Schweiz und liess die Kinder in der Obhut des Kindsvaters zurück. Die Kindsmutter kehrte bereits am 23. Oktober 2017 wieder in die Schweiz zurück. 3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs stellte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen fest, dass die Situation der Kindseltern näher abgeklärt werden müsse. Der Kindsvater und die Beiständin sagten aus, dass die Kinder zurzeit hauptsächlich vom Vater betreut würden, sich die Kindsmutter in einem sehr schlechten physischen und psychischen Zustand befinde und die Kinder vernachlässige. Mit Entscheid vom 26. Februar 2018 entzog die KESB der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht über E.___ vorsorglich und brachte diese einstweilen beim Kindsvater unter. Die Beiständin wurde beauftragt, mit dem Kindsvater für E.___ eine geeignete Tagesbetreuung zu organisieren. Weiter wurde zur Klärung der Familiensituation eine 4-wöchige Kompetenzorientierte Familienarbeit (KOFA) Diagnostik bei der Stiftung Kinderheime Solothurn (SKSO) angeordnet und der Kindsmutter empfohlen, sich beim Psychiatrischen Ambulatorium […] anzumelden. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Nach Anhörung von C.___ und D.___ wurde der Kindsmutter mit Entscheid vom 1. März 2018 auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht über diese vorsorglich entzogen und diese beim Kindsvater einstweilen untergebracht. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. 4. Nachdem der KESB am 2. März 2018 mitgeteilt wurde, dass mit Eingabe vom 19. Februar 2018 ein Verfahren zur Abänderung des Scheidungsurteils anhängig gemacht worden war, hob die KESB mit Entscheid vom 5. März 2018 die Anordnung einer KOFA-Abklärung wegen Übergang der Zuständigkeit an das Richteramt Olten-Gösgen auf und sistierte ihr Verfahren bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem Richteramt. 5. Vertreten durch Rechtsanwältin Therese Hintermann gelangte die Kindsmutter, A.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) mit Beschwerde vom 9. März 2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie der Anordnung einer Tagesbetreuung für E.___, die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung, die Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege sowie eine Nachfrist zur Beschwerdebegründung. Zur Begründung wurden hauptsächlich mangelnde Zuständigkeit der KESB und Unverhältnismässigkeit angegeben. 6. Da die Parteien auf den 5. April 2018 zu einer Einigungsverhandlung vor der Amtsgerichtspräsidentin des Richteramts Olten-Gösgen vorgeladen wurden, wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 12. März 2018 eine entsprechend lange Frist bis 9. April 2018 zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung gewährt. Das Gesuch um superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde abgewiesen. 7. Mit Entscheid vom 21. März 2018 ordnete die KESB für E.___ eine Betreuung durch die [...] an max. fünf Tagen pro Woche an. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 8. Nach Einsicht in die Akten und Stellungnahmen der KESB und der Beiständin wurde das Gesuch um Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 26. März 2018 abgewiesen. 9. Nachdem der angesetzte Termin vor der Amtsgerichtspräsidentin des Richteramts Olten-Gösgen vom 5. April 2018 auf Mitte Juni 2018 verschoben worden war, liess die Beschwerdeführerin am 9. April 2018 eine ergänzende Beschwerdebegründung einreichen. 10. Mit Eingabe vom 28. März 2018 forderten C.___ und D.___ die Einsetzung eines Kinderanwalts. Einen entsprechenden Antrag hatte auch die Beiständin bereits mit Eingabe vom 21. März 2018 gestellt. In Koordination mit dem Verfahren vor Richteramt Olten-Gösgen wurde mit Verfügung vom 18. April 2018 Rechtsanwalt Giuseppe Dell’Olivo als Kindsvertreter eingesetzt. 11. Bereits mit Verfügung vom 24. April 2017 hatte das Migrationsamt des Kantons Solothurn die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin nicht mehr verlängert und diese zusammen mit ihren Kindern aus der Schweiz weggewiesen. Das Verwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 18. April 2018 ab. 12. Mit Vernehmlassung vom 23. April 2018 beantragte die KESB die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge und die Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid des Zivilgerichts im Abänderungsentscheid. 13. Mit Eingabe vom 24. April 2018 beantragte die Beiständin, die KOFA-Abklärung wieder aufzunehmen, um die Situation näher abzuklären. Mit Eingabe vom 21. März 2018 hatte sie zudem angegeben, gemäss ihrer Einschätzung sei die Kindsmutter aktuell nicht in der Lage, angemessen und ausreichend für die Kinder zu sorgen. E.___ sträube sich gegen Kontakte mit der Mutter und D.___ erkläre klar, dass er sich beim Vater aufhalten wolle. Die beiden würden zurzeit vom Kindsvater und dessen Mutter betreut. C.___ schlafe meist in ihrem Zimmer bei der Mutter und halte sich tagsüber beim Vater auf. Es sei für die beiden jüngeren Kinder nicht zumutbar, wieder in die unberechenbare Obhut der Mutter zurückgegeben zu werden. 14. Mit Eingabe vom 26. April 2018 beantragte der Kindsvertreter, Rechtsanwalt Giuseppe Dell’Olivo nach Rücksprache mit den Kindern die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen. Das Richteramt Olten-Gösgen habe mit Verfügung vom 16. April 2018 eine vierwöchige KOFA-Abklärung angeordnet, zur Abklärung, bei welchem Elternteil das Kindswohl besser gewahrt sei und welchem Elternteil die elterliche Sorge und Obhut zugeteilt werden solle. Die Kinder hätten regelmässig Kontakt zur Kindsmutter, die in derselben Überbauung wohne. Die Kinder hätten ausgesagt, dass für sie die Situation, so wie sie momentan sei, in Ordnung sei, weshalb die vorsorglich getroffene Massnahme nicht aufzuheben sei. Die Konflikte zwischen den Kindseltern hätten sich aber nicht verringert. Die Grossmutter väterlicherseits unterstütze den Kindsvater bei der Kinderbetreuung. In den nächsten Tagen werde der Kindsvater in eine grössere 4 ½-Zimmer-Wohnung ziehen. E.___ habe aufgrund des jungen Alters nicht angehört werden können, doch habe sie während ihrer Anwesenheit im Wohnzimmer einen zufriedenen Eindruck hinterlassen. C.___ habe für sie aber zum Ausdruck gebracht, dass es für alle Beteiligten besser wäre, wenn E.___ wieder bei der Mutter sein könnte. Da aber die Kindsmutter regelmässig Kontakt mit E.___ haben könne und die KOFA-Abklärung zeitnah vorliegen werde, rechtfertige sich eine Aufhebung der angefochtenen Entscheide nicht. 15. Am 7. Mai 2018 wurde bekannt, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit der jüngsten Tochter E.___ in die Heimat gefahren sei und der Kindsvater Anzeige wegen Kindesentführung erstattet habe. 16. Mit Eingabe vom 11. Mai 2018 liess der Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Saner, die Abweisung der Beschwerde beantragen und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen. Dabei wurde ebenfalls geschildert, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit E.___ in die Heimat gefahren sei. Gegenüber C.___ habe sie geäussert, nie mehr zurückzukehren. 17. Der Kindsvertreter, Rechtsanwalt Giuseppe Dell’Olivo, brachte mit Eingabe vom 17. April (recte: Mai) 2018 vor, die Tatsache, dass die Kindsmutter zusammen mit E.___ am 5. Mai 2018 die Schweiz verlassen habe, zeige, dass sie nicht willens sei, die Kinderbelange in einem ordentlichen rechtsstaatlichen Verfahren regeln zu lassen und dass sie nicht bereit bzw. fähig sei, insbesondere auch ihren beiden älteren Kindern C.___ und D.___ die nötige Sorge zukommen zu lassen. 18. Mit Eingabe vom 24. Mai 2018 liess die Beschwerdeführerin geltend machen, zwischen dem Antrag der Beiständin auf Umplatzierung zum Vater vom 24. Oktober 2017 bis zum Einladungsschreiben der KESB vom 31. Januar 2018 seien die Kinder hauptsächlich durch sie betreut worden. Die Situation sei ruhig gewesen, weshalb keine Dringlichkeit vorgelegen habe und die Massnahme ungerechtfertigt erfolgt sei. Sie habe ihre Familie sehr wohl über ihre Abreise Anfang Oktober 2017 informiert und sogar bei der KESB einen durch den Kindsvater unterzeichneten Antrag auf Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge eingereicht. Auch habe sie dem Kindsvater ihre Wohnung überlassen und die Betreuung durch die Grossmutter organisiert. Seit ihrer Rückkehr habe sie E.___ nicht nur wöchentlich während ein paar Stunden betreut, sondern sie morgens beim Kindsvater abgeholt und erst abends wieder zurückgebracht. Indem sie nun zusammen mit E.___ in die Heimat gereist sei, habe sie nichts Unrechtes getan, da ihr und damit auch den Kindern die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert worden sei und sie aus der Schweiz weggewiesen worden seien. Ihr und E.___ gehe es gut. Sie seien durch ihren Vater aufgenommen worden. Mit den älteren Kindern stehe sie in regelmässigem Kontakt und diese wüssten, dass sie jederzeit zu ihr reisen könnten, wo sie für sie sorgen werde. Da die KESB ohnehin für den Antrag der Beiständin auf Umteilung des Sorgerechts nicht zuständig gewesen sei, hätte sie diese Angelegenheit von Amtes wegen an das Richteramt Olten-Gösgen überweisen müssen. Die Beschwerdeführerin sei dem Auftrag der KESB nachgekommen und habe ihren Gesundheitszustand im Psychiatrischen Ambulatorium abklären lassen. Es sei eine Anpassungsstörung mit einer vier Wochen überschreitenden depressiven Reaktion bei belastenden psychosozialen Umständen diagnostiziert worden (Entzug der Kinder seitens der KESB, gewalttätiger Ex-Ehemann, finanzielle Schwierigkeiten). Den Konsum von Schlafmedikamenten habe sie seit einem Aufenthalt in der Schlafklinik [...] gut im Griff. II. 1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). Da auch für in der Dringlichkeitszuständigkeit nach Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB erlassene vorsorgliche Massnahmen ein Rechtsmittel an das Bundesgericht besteht, wenn ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. Peter Breitschmid in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2014, Art. 315–315b N 9), muss zumindest in diesem Umfang auch während dem bereits hängigen Abänderungsverfahren vor Zivilgericht die Anfechtung des KESB-Entscheids vor Verwaltungsgericht möglich sein. Da der vorsorgliche Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit einstweiliger Platzierung der Kinder beim Vater für die Beschwerdeführerin eine nachteilige Ausgangslage im Abänderungsverfahren schafft, droht ihr ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. A.___ ist in diesem Sinn durch den angefochtenen Entscheid betreffend vorsorglichen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist diesbezüglich einzutreten. 1.2 Nicht einzutreten ist hingegen auf die Beschwerde, soweit die Aufhebung von Ziffer 3.2 des Entscheids vom 26. Februar 2018 (Auftrag an die Beiständin zur Organisation einer geeigneten Tagesbetreuung für E.___) beantragt wird. Diese Ziffer ist gegenstandslos, nachdem mit Entscheid vom 21. März 2018 eine Tagesbetreuung für E.___ angeordnet wurde und dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. 2.1 Gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB werden die Kindesschutzmassnahmen grundsätzlich von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes angeordnet. Hat das Gericht, das für die Ehescheidung oder den Schutz der ehelichen Gemeinschaft zuständig ist, hingegen die Beziehungen der Eltern zu den Kindern zu gestalten, so trifft es gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB auch die nötigen Kindesschutzmassnahmen und betraut die Kindesschutzbehörde mit dem Vollzug. Bestehende Kindesschutzmassnahmen können auch vom Gericht den neuen Verhältnissen angepasst werden (Abs. 2). Die Kindesschutzbehörde bleibt jedoch befugt, ein vor dem gerichtlichen Verfahren eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen und die zum Schutz des Kindes sofort notwendigen Massnahmen anzuordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann (Abs. 3). Zur Abänderung gerichtlicher Anordnungen über die Kindeszuteilung und den Kindesschutz ist das Gericht laut Art. 315b Abs. 1 ZGB zuständig, während des Scheidungsverfahrens (1.), im Verfahren zur Abänderung des Scheidungsurteils gemäss den Vorschriften über die Ehescheidung (2.) und im Verfahren zur Änderung von Eheschutzmassnahmen (3.); die Vorschriften über die Ehescheidung sind sinngemäss anwendbar. In den übrigen Fällen ist die Kindesschutzbehörde zuständig (Abs. 2). 2.2 Vorliegend wurde mit Ehescheidungsurteil vom 28. Juni 2017 des Richteramts Olten-Gösgen die elterliche Sorge der Kindsmutter zugeteilt und festgehalten, dass die Kinder bei ihr wohnten. Am 3. und 5. Oktober 2017 teilte die Beiständin der KESB mit, dass die Kindsmutter sich bei der Einwohnerkontrolle abgemeldet habe und alleine, ohne die Kinder, nach Bosnien gereist sei. Die Beiständin beantragte mit Bericht vom 24. Oktober 2017 die Umteilung der elterlichen Sorge und Obhut an den Kindsvater, woraufhin die KESB ein Kindesschutzverfahren einleitete. Die Eingabe an das Zivilgericht um Abänderung des Ehescheidungsurteils erfolgte am 19. Februar 2018, und damit während des bei der KESB hängigen Kindesschutzverfahrens. Am 26. Februar und 1. März 2018 erliess dann die KESB die vorliegend angefochtenen Entscheide. 2.3 Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, die KESB sei nach Einleitung der Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils am 19. Februar 2018 zum Erlass der vorsorglichen Massnahmen nicht mehr zuständig gewesen, weshalb der Entscheid aufzuheben sei. Würden in einem gerichtlichen Abänderungsverfahren vorsorgliche Massnahmen zum Schutz des Kindes getroffen, so liege – analog zum Scheidungsprozess – die Zuständigkeit beim Abänderungsgericht. Dieses könne jederzeit im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen Kindesschutzmassnahmen anordnen. Die Beschwerdeführerin müsse keinen vorsorglichen Entscheid einer unzuständigen Behörde tolerieren. Es gebe keine dringende Notwendigkeit, der Beschwerdeführerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorsorglich zu entziehen. Der Kindsvater habe beim Richteramt nicht um vorsorgliche Massnahmen ersucht. Es sei ihm bloss darum gegangen, superprovisorisch von der Unterhaltspflicht für seine Kinder befreit zu werden. Dies zeige deutlich, dass keine Kindswohlgefährdung durch die Beschwerdeführerin vorgelegen habe. Eine dringliche Intervention der KESB im Sinne einer vorsorglichen Kindesumteilung sei nicht erforderlich gewesen. 2.4 Der Kindsvater liess dagegen ausführen, vor dem Richteramt habe er keine Anträge auf vorsorgliche Massnahmen gestellt, da er davon ausgegangen sei, dass die KESB kurz nach der Anhörung vom 15. Februar 2018 entsprechende Massnahmen erlassen werde. Dringlichkeit sei gegeben gewesen und das Richteramt hätte nie so schnell entscheiden können. 2.5 Vorliegend leitete die Vorinstanz das Kindesschutzverfahren bereits nach der Abmeldung der Beschwerdeführerin im Oktober 2017 nach Bosnien ein, und damit mehrere Monate vor Anhebung der Abänderungsklage beim Zivilgericht am 19. Februar 2018. Die Kindesschutzbehörde war nach Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB deshalb befugt, das vor dem gerichtlichen Verfahren eingeleitete Kindesschutzverfahren weiterzuführen. Gemäss Ziffer 2 war sie auch befugt, die zum Schutz der Kinder sofort notwendigen Massnahmen anzuordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtszeitig treffen kann. Aus dem Umstand, dass der Kindsvater in seiner Klage an das Gericht keine vorsorglichen Massnahmen zur Umteilung der Kinder verlangte, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie der Kindsvater auch in seiner Beschwerdeantwort vorbringen lässt, war ihm spätestens nach Anhörung durch die KESB bewusst, dass diese im Begriff war, der Kindsmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorsorglich zu entziehen und die Kinder einstweilen bei ihm zu platzieren. Er hatte somit keinen Anlass, Entsprechendes auch beim Gericht zu beantragen. 3. Fraglich und zu prüfen bleibt, ob materielle Gründe vorlagen, um die angeordneten Kindesschutzmassnahmen vorsorglich zu verfügen. 3.1 Gemäss Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB regelt die Kindesschutzbehörde die Zuteilung der elterlichen Sorge oder der Obhut neu, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die Kindesschutzbehörde es den Eltern wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen (Art. 310 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 445 Abs. 1 ZGB trifft die KESB auf Antrag oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen. Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme des Kindes- oder Erwachsenenschutzes bedingt eine günstige Hauptsachenprognose. Es muss also wahrscheinlich sein, dass die im Hauptverfahren in Betracht fallende Massnahme tatsächlich angeordnet wird. Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Anordnung setzt Dringlichkeit voraus, welche eine eingehende Prüfung denn in der Regel auch gar nicht möglich macht. Solange es noch vertretbar ist, mit der Anordnung einer Massnahme bis zum Abschluss des Verfahrens zuzuwarten, ist sie (noch) nicht dringlich, und es handelt sich (noch) nicht um eine «notwendige» vorsorgliche Massnahme. Zudem sind die verschiedenen auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander abzuwägen und die Massnahme muss verhältnismässig sein (vgl. Christoph Auer/Michèle Marti in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel/Zürich/St. Gallen 2014, Art. 445 ZGB N 8 ff.). 3.2 Die Vorinstanz begründete die Massnahme damit, dass die Kindsmutter sich im Oktober 2017 ins Ausland abgemeldet und die Kinder in der Obhut des Vaters zurückgelassen habe. Die Kinder hätten ausgesagt, sie hätten während der Abwesenheit der Mutter keinen Kontakt zu ihr gehabt und auch nicht gewusst, wo sie sich aufhalte. Der Kindsvater sei dann zu den Kindern in die Wohnung der Kindsmutter gezogen, und als die Kindsmutter am 23. Oktober 2017 zurückgekehrt sei, sei er in eine kleinere Wohnung im gegenüberliegenden Block gezogen. Gemäss Angaben der Beiständin und des Kindsvaters habe hauptsächlich der Kindsvater die Kinder betreut. Die Kindsmutter schlafe viel und sei in einem sehr schlechten physischen und psychischen Zustand. Sie kaufe auch keine Nahrungsmittel für die Kinder, sondern nutze das Geld für sich selber. Vor einigen Tagen sei E.___ mit Verletzungen zum Vater gekommen, welche von Schlägen der Mutter stammten. Die Kindsmutter gab dagegen an, die Betreuung der Kinder werde etwa hälftig zwischen den Eltern aufgeteilt. Die älteren beiden Kinder, D.___ und C.___, sagten am 28. Februar 2018 aus, die Situation bei der Mutter sei sehr schwierig. Sie nehme viele Medikamente und schlafe oft auch tagsüber. Es habe praktisch nie etwas zum Essen in der Wohnung der Mutter. C.___ sagte aus, er schlafe praktisch nur noch in der Wohnung der Kindsmutter, die restliche Zeit sei er beim Vater oder draussen. Der Vater sei anders als die Mutter. Er interessiere sich für ihn und frage nach seinen Hobbys und wie es in der Schule gelaufen sei. Schwierig sei die Wohnsituation beim Vater, da er nur in einer 2-Zimmer-Wohnung wohne. Am besten sei es, wenn die Grossmutter (väterlicherseits) da sei. Diese umsorge die Familie jeweils sehr gut. C.___ gab an, sich sehr verantwortlich für die Mutter zu fühlen. Sie unterstütze sie, so gut es gehe, mit dem wenigen Geld, das sie bei [...] verdiene. Die Mutter habe erklärt, dass sie nächstens wieder ins Ausland gehen wolle. C.___ konnte sich nicht entscheiden, ob sie beim Vater oder bei der Mutter leben wolle. Sie sei ohnehin meistens bei ihrem Freund. Zum Zeitpunkt ihres Entscheids ging die KESB davon aus, dass die Kindsmutter aktuell nicht in der Lage sei, die Betreuungs- und Erziehungsaufgaben für ihre Kinder zu übernehmen und dass diese hauptsächlich vom Vater betreut würden. Mit ihrem Entscheid legalisierte die KESB bloss die ohnehin bereits bestehende Situation, wonach sich die Kinder mehrheitlich bei ihrem Vater aufhielten, und gab weitere Abklärungen in Auftrag. Nach Feststellung des hängigen Abänderungsverfahrens zog sie diesen Abklärungsauftrag zurück. 3.3 Nachdem der Vorinstanz glaubhafte Hinweise vorlagen, dass die drei Kinder bei ihrer Mutter nicht genug zu essen erhalten, sich die Mutter aufgrund psychischer Probleme nicht genügend um ihre Kinder kümmern konnte – sich gar vorübergehend ins Ausland abgemeldet hatte, ohne die Kinder mitzunehmen – und auch körperliche Misshandlungen der 4-jährigen E.___ im Raum standen, war die Vorinstanz zur Wahrung des Wohls der drei Kinder in der Pflicht, geeignete Massnahmen zu ergreifen. Nach den Schilderungen bestand sehr wohl Dringlichkeit und Gefahr im Verzug, wenn die Kinder bei der Mutter geblieben wären, weshalb die Vorinstanz zu Recht nach summarischer Prüfung gemäss Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB Massnahmen zum Schutz der Kinder ergriffen und diese einstweilen beim Kindsvater platziert hat. Die KESB hat somit als zuständige Behörde entschieden und die Massnahmen zu Recht angeordnet. 3.4 Auch im heutigen Zeitpunkt liegt kein Grund vor, diese vorsorglichen Massnahmen aufzuheben. Die Kinder gaben gegenüber dem unabhängigen Kindsvertreter im Wesentlichen an, die Situation sei gut, so wie sie jetzt sei. Da das Zivilgericht ohnehin in Kürze über das Abänderungsgesuch zum Scheidungsurteil zu entscheiden haben wird, ist ein Hin und Her für die Kinder zu vermeiden, und die vorsorglich angeordnete Massnahme zumindest vorläufig unverändert zu belassen. Ob die Kinder bei ihrer Mutter oder beim Vater besser aufgehoben sind, oder ob gar eine Fremdplatzierung geprüft werden muss, wird das Zivilgericht im Abänderungsprozess zu entscheiden haben. 4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, welche auch die Kosten für die Vertretung der Kinder enthalten (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. e Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Rechtsanwalt Dell’Olivo hat am 17. Mai 2018 eine Kostennote eingereicht. Er macht einen Aufwand von 9.20 Stunden zu CHF 180.00, CHF 63.00 Fahrspesen sowie 7,7 % Mehrwertsteuer geltend. Insgesamt beantragt er eine Entschädigung von CHF 1'846.50, welche angemessen erscheint und durch den Kanton Solothurn zu entrichten ist. Die Verfahrenskosten für das Verfahren vor Verwaltungsgericht, welche durch die Beschwerdeführerin zu bezahlen sind, sind damit inkl. Entscheidgebühr auf CHF 3’000.00 festzusetzen. 5.1 Die Beschwerdeführerin stellte ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Einsetzung von Rechtsanwältin Therese Hintermann als unentgeltliche Rechtsbeiständin. Nach § 76 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands verlangen. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Verhältnisse zur Zeit, in der das Armenrechtsgesuch gestellt wurde (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen). Bei der Klärung der Frage, ob eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung sachlich notwendig ist, sind die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren (kantonalen) Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Je schwerwiegender der Eingriff in die Interessen der betroffenen Person ist, desto geringer sind die Anforderungen an die erwähnten tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten, und umgekehrt (Urteil 1B_380/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 2.5 mit Hinweis) 5.2 Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung und auch heute unklar sind und näher abgeklärt werden müssen. Die Beschwerde kann deshalb nicht als zum Voraus aussichtslos bezeichnet werden. Auch handelt es sich bei einem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrecht und damit der Wegnahme der eigenen Kinder um einen besonders starken Eingriff in die Rechtsposition der Betroffenen, sodass die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands geboten ist. Der Beschwerdeführerin, welche von der Sozialhilfe abhängig ist und damit nicht über die nötigen Mittel zur Prozessführung verfügt, ist deshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwältin Therese Hintermann als unentgeltliche Rechtsbeiständin einzusetzen. 5.3 Damit trägt der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 3'000.00; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). 5.4 Mit Kostennote vom 24. Mai 2018 beantragt die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin die Entschädigung eines Aufwands von 13.66 Stunden zu einem Ansatz von CHF 250.00/h. Gemäss § 161 i.V.m. 160 Abs. 1 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) setzt der Richter die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Bei den Mandaten unentgeltlicher Rechtsbeistände wird immer wieder auf das Gebot der Sparsamkeit und die Pflicht zu kostenschonender Praxis hingewiesen und es ist ein strengerer Massstab als bei der Bemessung von Parteientschädigungen anzulegen (vgl. Beat Frey: Die Entschädigung des Anwalts im solothurnischen Zivilprozess, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, S. 635). Danach ist bei der Festsetzung der Kostennote für den unentgeltlichen Rechtsbeistand der bei objektiver Würdigung der Umstände notwendige Aufwand zu berücksichtigen; unnütze und überflüssige Schritte des unentgeltlichen Rechtsbeistands sind nicht zu entschädigen. Es ist daher darauf abzustellen, welchen Aufwand ein Verfahren bestimmter Art durchschnittlich zu verursachen pflegt und welche zusätzlichen Bemühungen durch allfällige Besonderheiten des Falles erforderlich wurden (vgl. SOG 1986, Nr. 7). Zu entschädigen ist mit andern Worten der gebotene Aufwand. Es ist Sache des unentgeltlichen Rechtsbeistands, in einem vernünftigen Rahmen zu prozessieren. Für das vorliegende Verfahren ist ein Aufwand von 13.66 Stunden überhöht, war es doch nicht notwendig, während des bereits hängigen Abänderungsverfahren vor dem Zivilgericht mehrere weitschweifige Eingaben von 8, 13 und 9 Seiten einzureichen. Ein Aufwand von zehn Stunden erscheint angemessen und ist zu einem Stundenansatz von CHF 180.00 (vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 GT) zu entschädigen. Insgesamt ergibt sich damit eine Entschädigung von CHF 1'998.90 (Aufwand: CHF 1'800.00, Auslagen: 56.00, 7,7 % MwSt.: CHF 142.90), welche durch den Kanton Solothurn an Rechtsanwältin Therese Hintermann auszurichten ist. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von CHF 700.00 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 250.00/h) zuzüglich MwSt., sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO). 6.1 Bei diesem Ausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin der obsiegenden privaten Gegenpartei, B.___, eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit die Beschwerdeführerin nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (vgl. Art. 118 Abs. 3 ZPO). Die Entschädigung ist jedoch bei der sozialhilfeabhängigen Beschwerdeführerin, welche nun in die Heimat ausgereist ist, voraussichtlich nicht einbringbar, und B.___ hat ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Art. 122 Abs. 2 ZPO sieht vor, dass bei Obsiegen der unentgeltlich prozessführenden Partei, und wenn die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist, der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt wird. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über. 6.2 Über das Gesuch von B.___ um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist deshalb trotz Obsiegens zu entscheiden. Auch B.___ verfügt nicht über die finanziellen Mittel, um für seine Prozesskosten aufzukommen, und der Prozess war für ihn offensichtlich nicht aussichtslos. Aufgrund des einschneidenden Verfahrensgegenstands und des Prinzips der Waffengleichheit war auch in seinem Fall die Beiordnung eines Rechtsbeistands erforderlich, weshalb ihm nachträglich die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner zu bewilligen ist. 6.3 Mit Kostennote vom 23. Mai 2018 beantragt die Rechtsvertreterin von B.___ eine Entschädigung von CHF 1'390.60 (Aufwand: 6.50 Stunden zu CHF 180.00, ausmachend CHF 1'170.00, Auslagen: CHF 121.20, 7,7 % MwSt.: CHF 99.40). Dieser Aufwand erscheint gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin hat somit B.___ eine Parteientschädigung von CHF 1'390.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszubezahlen. 6.4 Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit dieser Forderung ist Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner durch den Kanton mit CHF 1'390.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen. Die Forderung gegen A.___ geht in diesem Umfang auf den Kanton Solothurn über. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt und Rechtsanwältin Therese Hintermann als ihre unentgeltliche Rechtsbeiständin eingesetzt. 3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 3’000.00 (inkl. Kosten für die Kindsvertretung) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt die Kosten der Kanton Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 4. Der Kanton Solothurn hat Rechtsanwalt Giuseppe Dell’Olivo eine Entschädigung von CHF 1'846.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten. 5. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von A.___, Rechtsanwältin Therese Hintermann, wird auf CHF 1'998.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von CHF 700.00 (Differenz zum vollen Honorar von CHF 250.00/Std.), zuzüglich MwSt., sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 6. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 1'390.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. 7. Das Gesuch von B.___ um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt und Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner als dessen unentgeltliche Rechtsbeiständin eingesetzt. 8. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin von B.___, Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner, ist durch den Kanton Solothurn mit CHF 1'390.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen. In diesem Umfang geht die Forderung aus Ziffer 6 auf den Staat über (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Kaufmann

Palavras-chave

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether the appeal against the interim child-protection measures was admissible despite the pending civil modification proceedings

Decisão extraída

The appeal was admissible as to the interim removal order because the mother risked irreparable prejudice; it was inadmissible insofar as it challenged the separate day-care order, which had become moot and final.

Fundamentação extraída

A decision under Art. 315a(3) ZGB can be appealed when it affects the parties' position in the pending modification case and creates irreparable disadvantage. The later day-care order had already replaced the challenged part.

Questão jurídica principal

Whether KESB retained competence to order urgent temporary child-protection measures after the modification action was filed

Decisão extraída

Yes. KESB could continue the pre-existing child-protection proceedings and order urgently necessary interim measures because the child-protection case had been opened months before the civil modification action.

Fundamentação extraída

Under Art. 315a(3) ZGB the authority may continue a pending child-protection case and adopt immediate measures if the court is unlikely to act in time. The modification suit did not oust this competence.

Questão jurídica principal

Whether the temporary removal of the residence-determination right and placement of the children with the father were justified

Decisão extraída

Yes. On a summary review, credible indications of neglect, inadequate care, possible violence, and the mother's unstable situation justified urgent protective measures and the temporary placement with the father.

Fundamentação extraída

The record indicated the mother had left the children behind, may not have provided sufficient food or care, and had psychological problems; the children's situation already corresponded to placement with the father. The measure was proportionate and necessary to avert danger.

Questão jurídica principal

Whether the appellant was entitled to legal aid

Decisão extraída

Yes. The appeal was not hopeless at the time of filing, and the dispute involved a particularly severe interference with parental rights; legal aid and appointed counsel were necessary.

Fundamentação extraída

Neediness was established, and the merits were not obviously foreclosed. Because the case concerned the removal of the mother's own children, legal representation was required.

Questão jurídica principal

Whether the respondent father was entitled to legal aid and compensation for counsel

Decisão extraída

Yes. The father also lacked means, his position was not hopeless, and the severity of the case justified appointed counsel; his counsel was to be compensated by the canton.

Fundamentação extraída

The equality of arms and the seriousness of the proceedings justified after-the-fact legal aid for the successful respondent.

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