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Damages claim rejected after biased expert report

VWBES.2018.397Outro Tribunal22 de mai. de 2019Granted

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Resumo Omnilex

A company sought compensation from the Solothurn building insurer after storm Burglind damaged a partly completed roof. The insurer denied coverage on the basis of an expert report concluding that faulty construction and insufficient securing broke the causal chain. The claimant argued the report had been manipulated by the insurer and that its participation rights were violated. The administrative court agreed that the insurer had improperly influenced the expert behind the claimant's back and had breached the agreed procedure. It therefore annulled the denial decision, remitted the case for a new expert report and new decision, and ordered costs and party compensation against the insurer.

Sumário Omnilex

Art. 29 Abs. 2 BV; §§ 12 lit. e, 14 lit. a GVG; evidence-taking by expert report in public insurance proceedings: where an authority, contrary to a jointly agreed procedure, forwards a draft expert opinion to the expert with unilateral corrections and requests before disclosure to the opposing party, it violates the party’s right to participate in the taking of evidence and undermines the neutrality of the report. A decision based essentially on such a tainted report cannot stand. In the presence of serious procedural defects, the appellate court may issue a cassatory remittal instead of ordering its own super-expertise; the responsible authority must first obtain a new, procedurally correct expert opinion and then reassess the claim. If the factual defects can no longer be clarified, the consequences of evidentiary uncertainty lie with the insurer bearing the burden regarding exclusion grounds.

Texto completo

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.397**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:23.05.2019
FindInfo-Nummer:O_VW.2019.108
Titel:** Schadenvergütung**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 23. Mai 2019 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Stöckli Ersatzrichter Winiger Gerichtsschreiberin Droeser In Sachen ** A.___** vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Roland Etter, Beschwerdeführerin gegen ** Solothurnische Gebäudeversicherung,** vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller, Beschwerdegegnerin betreffend ** Schadenvergütung** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. Die A.___ GmbH mit Sitz in B.___ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ist Eigentümerin einer Industrieliegenschaft an der [...]strasse [...] in B.___. Sie betreibt dort die Entwicklung, die Herstellung sowie den Vertrieb von Baugeräten und Baubetriebsbedarf, insbesondere von Schalungskonstruktionen. Die Beschwerdeführerin beschloss 2017, das Dach ihres bestehenden Industriegebäudes zu sanieren bzw. die Fläche auf dem Flachdach neben der Lüftungszentrale aufzustocken, um so zusätzlichen Raum zu schaffen. Über die Weihnachts- und Neujahrstage 2017/2018 war die Baustelle stillgelegt. Am 3. Januar 2018 zog das Sturmtief «Burglind» mit Orkanböen über die Schweiz und verursachte grosse Schäden am Gebäude der Beschwerdeführerin. So wurde ein grosser Teil des neuen, noch nicht fertig gestellten Dachaufbaus durch Windböen stark beschädigt und grösstenteils weggeschleudert. Die weggeschleuderten Dachteile verursachten an vier umliegenden Gebäuden weiteren erheblichen Sachschaden. 2.1 Die Beschwerdeführerin meldete den Schaden umgehend der Solothurnischen Gebäudeversicherung (SGV). Am 4. Januar 2018 erfolgte eine erste Besichtigung des Schadens durch den Schätzungspräsidenten C.___. Anwesend waren auch Vertreter der Beschwerdeführerin und der D.___ Versicherung (Haftpflichtversicherung der Beschwerdeführerin). Aufgrund des Schadensbildes und der massiven Schäden an den benachbarten Gebäuden wurde beschlossen, eine Expertise betreffend die Dachkonstruktion in Auftrag zu geben. Weiter wurden diverse Trümmerteile sichergestellt. 2.2 Am 10. Januar 2018 fand eine Besprechung mit allen Beteiligten (Vertreter der Beschwerdeführerin, Vertreter der Holzbaufirma E.___ AG und Vertreter der SGV) statt. Die Vertreter der Beschwerdeführerin und der SGV vereinbarten dabei, das technische Gutachten durch die Firma F.___ AG, [...] (im Folgenden: Experte), erstellen zu lassen. Die Vereinbarung über die Erstellung eines Gutachtens (unterzeichnet am 15./20.Februar bzw. 7. März 2018) sah vor, dass der Experte seinen Bericht innert vier Kalenderwochen nach seiner schriftlichen Beauftragung vorlege (Ziff. 1.7 der Vereinbarung). Weiter wurde vereinbart, dass ab Vorlage der Berichte durch den Experten die Parteien (Beschwerdeführerin bzw. SGV) die Möglichkeit hätten, innerhalb von 30 Tagen schriftlich Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zu stellen (Ziff. 1.4 der Vereinbarung). 3.1 Eine erste Version des Gutachtens (mit Datum vom 11. April 2018) stellte der Experte vorab nur der SGV zu. Erst mit Schreiben vom 17. Mai 2018 – und nach Aufforderung durch die Beschwerdeführerin – stellte die SGV den «Bericht F.___ (Vorabzug vom 11. April 2018) mit Handeintragungen zur Berichtspräzisierung» der Beschwerdeführerin zu. Dieser Bericht enthält zahlreiche durch die SGV vorgenommene handschriftliche Korrekturen. Zuvor war dem Vertreter der Beschwerdeführerin am 8. Mai 2018 eine zweite, gegenüber der ersten Version teilweise abgeänderte Version des Gutachtens (mit Datum vom 2. Mai 2018) zugestellt worden. In Folge beschwerte sich die Beschwerdeführerin über das Vorgehen der SGV und machte geltend, es sei mit dem Prinzip der Rechtsgleichheit unvereinbar, wenn eine Partei direkten Einfluss auf die Gutachtertätigkeit nehme. Der Experte habe «gehorsam» die «Verbesserungen», welche die SGV verlangt habe, in die zweite Version des Gutachtens aufgenommen. 3.2 Mit Schreiben vom 20. Juli 2018 beantwortete der Experte die Ergänzungsfragen der SGV (gemäss Schreiben vom 1. Juni 2018) sowie der Beschwerdeführerin (Schreiben vom 13. Juni 2018). 4. Mit Ablehnungsverfügung vom 5. Oktober 2018 lehnte die Direktion der SGV gestützt auf §§ 6 und 14 lit. a Gebäudeversicherungsgesetz (GVG, BGS 618.111) eine Schadenvergütung an die Beschwerdeführerin ab. Zur Begründung brachte sie vor, für Elementarschäden nach § 12 lit. e GVG, die unmittelbar oder mittelbar auf fehlerhafte Ausführung zurückzuführen seien, sei die SGV gemäss § 14 lit. a GVG nicht ersatzpflichtig. Dazu legte sie dar, aus dem Gutachten vom 2. Mai 2018 und der Beantwortung der Ergänzungsfragen vom 20. Juli 2018 gehe Folgendes hervor: «Die Einschraubtiefe der verwendeten Schraubverbindungen zwischen Konterlattung und OSB-Platten wurde zu kurz gewählt und in zu grossen Abständen angebracht. Das im Bau befindliche Dach wurde während der Feiertage, an welchen nicht daran gearbeitet wurde, trotz nicht fertig gestellter und offener Fassade, nicht hinreichend gesichert (vgl. SIA 260 Ziff. 0.1.4). Die Setzbolzenverbindung des Dachrandbereichs zwischen OSB-Platten und Stahlkonstruktion konnten bei offener Fassade auf Grund des zu gross gewählten Befestigungsabstandes und der auskragenden OSB-Platten die einwirkenden Kräfte im Bauzustand nicht aufnehmen. Im Rahmen der bautechnischen Sorgfaltspflichten sind Dachkonstruktionen (Bauteile und Verbindungsmittel) so zu planen und zu dimensionieren, dass durch diese die gültigen Normen an die Tragfähigkeit und Gebrauchsfähigkeit (SIA 260 und 261) erfüllt werden. Ebenfalls ist in Ziff. 0.1.4 der SIA-Norm 260 explizit gefordert, dass diese Anforderungen auch für Bauzustände eingehalten werden müssen.» 5. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2018 liess die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hermann Roland Etter, Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei die Ablehnungsverfügung der Solothurnischen Gebäudeversicherung im Schadenfall Nr. 2018/00001/2 vom 5. Oktober 2018 aufzuheben. 2. Es sei die Solothurnische Gebäudeversicherung zu verpflichten, im Schadenfall Nr. 2018/00001/2 der Beschwerdeführerin eine Schadendeckung und entsprechende vollständige Schadenvergütung zu gewähren. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die SGV habe gestützt auf § 12 lit. e GVG aufgrund des Sturmwindes «Burglind» Ersatz für alle Schäden am versicherten Gebäude der Beschwerdeführerin zu leisten. Beim Expertengutachten vom 2. Mai 2018 handle es sich um ein einseitig beeinflusstes, nicht massgebliches Gutachten. Das Gutachten, auf welches die SGV ihre Ablehnungsverfügung stütze, präsentiere sich als bestelltes Parteigutachten. Bereits aus diesen formalen Gründen sei die angefochtene Verfügung vom 5. Oktober 2018 aufzuheben. In materieller Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin die Wissenschaftlichkeit des Gutachtens in Frage. Sie ist der Auffassung, der Experte habe die Frage der korrekten Verschraubung der Dachkonstruktion im (zweiten) Gutachten vom 2. Mai 2018 zu Unrecht in Frage gestellt. Weiter treffe es nicht zu, dass das im Bau befindliche Dach nicht hinreichend gesichert gewesen sein soll. Sodann sei die Setzbolzenverbindung des Dachrandbereichs zwischen OSB-Platten und Stahlkonstruktion entgegen der Ansicht der SGV sachgerecht erfolgt. In diesem Zusammenhang beantragt sie als Beweismittel die Befragung von zwei Zeugen (leitende Angestellte der E.___ AG) sowie eine Parteibefragung. Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, der Experte habe die effektive Windgeschwindigkeit am Schadensort zum genauen Schadenszeitpunkt nicht ermittelt. Sie beantragt, es sei ein Meteorologisches Gutachten betr. Sturmstärke zum exakten Schadenszeitpunkt am Schadensort von Amtes wegen anzuordnen. Die E.___ AG habe am 31. August 2018 eine Aktennotiz, die sich detailliert mit offenen Fragen betr. Windgeschwindigkeit und Konstruktion Holzbau befasst habe, erstellt. Dieses Dokument sei der SGV eingereicht worden mit der Aufforderung, diese Fragestellungen gebührend zu berücksichtigen. Die SGV habe diese Anmerkungen unverständlicherweise schlichtweg ignoriert. Die SGV habe damit die rechtlich relevanten Aspekte dieses Schadenfalls nicht umfassend und objektiv geprüft und zudem das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Es liege hier keine Sorgfaltspflichtverletzung vor und die Konstruktion sei unter Beachtung der SIA-Normen ausgeführt worden. Der Orkan «Burglind» habe eine Intensität entwickelt, die weit über die «normalen» Sturmereignisse hinausgehe, für welche die SIA Schutzbestimmungen vorsehe. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, auch weitere Sicherungsmassnahmen und zusätzliche Verschraubungen hätten den Schaden nicht vermeiden können. Sie beantragt, es sei ein neutrales Gutachten betr. allfälliger Verletzungen der Sorgfaltspflichten seitens der Bauherrschaft resp. deren Unternehmer von Amtes wegen anzuordnen. Die Beschwerdeführerin bringt zusammenfassend vor, im vorliegenden Fall habe die SGV im Ergebnis den Nachweis nicht erbracht, dass ein Fall von § 14 SGV («Nicht ersatzpflichtige Elementarschäden») vorliege. Das Gutachten sei wertlos, da es nicht neutral sei und teilweise auf Annahmen basiere. 6. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 beantragt die SGV die Abweisung der Beschwerde. Sie führt im Wesentlichen aus, in Bezug auf das Prozedere der Erstellung des Gutachtens sei die Verärgerung der Beschwerdeführerin «ein Stück weit verständlich». Die Beschwerdegegnerin habe sich nicht an die gemeinsame Vereinbarung gehalten und es wäre «besonnener» gewesen, dieses Vorgehen gegenüber der Beschwerdeführerin offen zu legen bzw. mit dieser abzusprechen. Materiell sei jedoch festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin beim Experten «lediglich Präzisierungen oder Veranschaulichen» der gutachterlichen Feststellungen erfragt habe. Sie habe dem Experten keine Weisungen erteilt oder verlangt, dass seine Feststellungen inhaltlich in ihrem Sinne abgeändert würden. Damit sei das Gutachten des Experten entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zum Parteigutachten geworden. Die Schlussfolgerungen des Experten seien in beiden Fassungen des Gutachtens «praktisch identisch». Die Beschwerdegegnerin wendet sich sodann gegen die Einholung eines meteorologischen Gutachtens, da die Windstärke zum Zeitpunkt des Schadensereignisses – da in der Vergangenheit liegend – nicht mehr eruiert werden könne. Weiter führt sie aus, auf die Zeugenbefragung von zwei Exponenten der E.___ AG könne verzichtet werden, da diese Firma alles Interesse daran habe, sich bezüglich des entstandenen Schadens «reinzuwaschen». Weiter werde sich die von der Beschwerdeführerin beantragte «neutrale Expertise» mit der konkreten Dachkonstruktion nicht mehr befassen können, da diese längst ersetzt worden sei. Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass der Sturm vom 3. Januar 2018 natürlich kausal für den an der Liegenschaft der Beschwerdeführerin entstandenen Schaden war. Er sei jedoch nicht adäquat kausal, da die Kausalitätskette unterbrochen worden sei (durch unrichtige Verschraubung, ungenügende Sicherung bzw. nicht fachgerechte Setzbolzenverbindung). Hätte die Beschwerdeführerin die Dachkonstruktion normgerecht erstellt und im Bereich der offenen Fassade gesichert, wäre der Schaden nicht eingetreten. Die Beschwerdegegnerin sei deshalb im vorliegenden Fall gestützt auf § 14 GVG nicht schadenersatzpflichtig für Elementarschäden, die auf die fehlerhafte Ausführung zurückzuführen seien. 7. Mit Schreiben vom 14. Februar 2019 präzisiert die Beschwerdeführerin ihre Anträge wie folgt: 1. Es sei die Ablehnungsverfügung der Solothurnischen Gebäudeversicherung im Schadenfall Nr. 2018/00001/2 vom 5. Oktober 2018 aufzuheben. 2. Es sei die Solothurnische Gebäudeversicherung zu verpflichten, im Schadenfall Nr. 2018/00001/2 der Beschwerdeführerin eine Schadendeckung und entsprechende vollständige Schadenvergütung von mindestens CHF 1‘168‘800.00 zu gewähren. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Dazu führt sie aus, die vorläufige Schadenhöhe belaufe sich auf ca. CHF 1‘168‘800.00, weshalb das Rechtsbegehren 2 entsprechend ergänzt werde. Im Übrigen hält die Beschwerdeführerin an ihren Darlegungen in der Beschwerdeschrift fest. Sie legt im Übrigen noch einmal ausführlich dar, warum aus ihrer Sicht das Gebäude zum Zeitpunkt des Schadenereignisses einem derart massiven Winddruck ausgesetzt war, dass die Kausalitätskette zwischen Sturm und Schaden nicht unterbrochen worden sei. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c GVG [BGS 618.111]; § 49 Abs. 1 Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2.1 Die Beschwerdeführerin ersucht um Durchführung einer Parteibefragung und Einvernahme zweier Zeugen. 2.2 Vorliegend geht der Sachverhalt genügend klar aus den umfangreichen Akten hervor. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen relevanten Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und Akten gefunden haben, aus einer Partei- oder Zeugenbefragung hervorgehen könnten. Die entsprechenden Anträge der Beschwerdeführerin sind deshalb abzuweisen. Nicht zu entsprechen ist schliesslich auch dem Antrag der Beschwerdeführerin um Erstellung eines meteorologischen Gutachtens, da nicht ersichtlich ist, welche entscheidwesentlichen Kenntnisse daraus gewonnen werden können. Im Übrigen wird auf E. 5.2 hiernach verwiesen. 2.3 Eine öffentliche Verhandlung wurde nicht beantragt. Die Pflicht zur Durchführung einer solchen setzt nach der Rechtsprechung einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des EGMR i.S. Hurter gegen die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; BGE 130 II 425 E. 2.4). Die Beschwerdeführerin hat lediglich um eine Parteibefragung im Sinne eines Beweisantrages ersucht. Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat im vorliegenden Zusammenhang daher keine über Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) hinausgehende Bedeutung (BGE 134 I 140 E. 5.2). 2.4 Ob das «präzisierte» Begehren vom 14. Februar 2019 gemäss § 68 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) zulässig ist, kann mit Blick auf die folgenden Erwägungen offen bleiben. 3.1 Die Gebäudeversicherung leistet gemäss § 12 lit. e GVG Ersatz für Schäden, die an versicherten Gebäuden durch Hochwasser oder Überschwemmungen, Erd- und Felsrutschungen, Steinschlag, Sturmwind, natürliche Grundwasser- und Bodenbewegungen, Hagelschlag, Schneelast und Schneerutschungen (Elementarschäden) entstehen. Elementarschäden sind Schäden, die auf ein Naturereignis von aussergewöhnlicher Heftigkeit zurückgehen. Nicht als Elementarschäden gelten gemäss § 8 der Verordnung zum Gebäudeversicherungsgesetz (GVV, BGS 618.112) Schäden, die auf fortgesetztes Einwirken zurückzuführen sind, wie beispielsweise ordentliche Grundwasserbewegungen, Nässe, Trockenheit oder Frost. So schliesst § 14 lit. a GVG beispielsweise Schäden, die auf erkennbar schlechten Baugrund, ungenügende Fundamente, fehlerhafte Ausführung, mangelhaften Unterhalt der Gebäude und künstlich hervorgerufene Grundwasser- und Erdbewegungen zurückzuführen sind, von der Ersatzpflicht aus. Weiter hat der Versicherungsnehmer nach § 34 Abs. 2 GVG alles Zumutbare zur Verhütung von Schäden vorzunehmen. 3.2 Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) hat derjenige, der ein Recht behauptet, die Sachumstände zu beweisen, die nach dem massgebenden Rechtssatz diese Rechtsfolge erzeugen. Im Privatversicherungsrecht gilt der Grundsatz, dass Personen, die gegenüber einem Versicherer einen Versicherungsanspruch erheben, im Sinne von Art. 8 ZGB bezüglich der Frage, ob ein Versicherungsfall eingetreten ist, grundsätzlich behauptungs- und beweispflichtig sind. Behauptet der Versicherer eine die Leistungspflicht ausschliessende Tatsache, ist es an ihm, diese zu beweisen. Diese Beweislastverteilung gilt auch im öffentlichen Gebäudeversicherungsrecht (vgl. Markus Joos, in: Glaus/Honsell [Hrsg.], Gebäudeversicherung, Systematischer Kommentar, 2009, S. 405, N 8.1.6). Dass ein Schaden durch ein Elementarereignis gemäss § 12 GVG entstanden ist, hat folglich der Versicherte zu beweisen, während die Beweislast für einen Ausschlussgrund im Sinne von § 14 GVG bei der Gebäudeversicherung liegt (SOG 2009 Nr. 24 E. 2; 2008 Nr. 30 E. 2c; 2006 Nr. 29 E. 2). Damit hat die Beschwerdeführerin den Beweis dafür zu leisten, dass ein heftiges Naturereignis einen bestimmten Schaden verursacht hat. Im vorliegenden Fall geht es um einen behaupteten Sturmschaden. Bei Sturm ist ein Elementarereignis gegeben, wenn der Wind mit einer bestimmten Stärke (z.B. mindestens 75 km/h Windgeschwindigkeit) geblasen hat (vgl. SOG 2009 Nr. 24 E. 2). Die Belastbarkeit von Gebäuden wird in den Normen des SIA geregelt. Heute gelten u.a. die Normen 260 (Grundlagen der Projektierung von Tragwerken), 261 (Einwirkung auf Tragwerke) und 265 (Holzbau). 3.3 In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist auf den Anspruch auf rechtliches Gehör hinzuweisen. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Klärung des Sachverhalts, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Dazu gehört insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277; 127 I 54 E. 2b S. 56). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet auch, dass die Behörde die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Die Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (statt vieler: BGE 143 IV 65 E. 5.2 S. 70 f.). 4.1 Es ist vorliegend grundsätzlich nicht bestritten, dass der Sturm «Burglind» ein Elementarereignis im Sinne von § 12 lit. e GVG darstellt. Umstritten ist jedoch, ob der Sturm oder eine fehlerhafte Ausführung im Sinne von § 14 lit. a GVG ursächlich für den Schaden war. Mit anderen Worten hatte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu prüfen, ob der Sturm «Burglind» und der dadurch entstandene Schaden adäquat kausal miteinander verknüpft sind (vgl. Dieter Gerspach, Gebäudeversicherung, a.a.O., S. 67, N 2.28). 4.2 Aufgrund des Schadensbildes und der massiven Schäden an den benachbarten Gebäuden beschlossen die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin gemeinsam, ein neutrales Gutachten betreffend Schadenfall Dachkonstruktion an die Firma F.___ AG, [...], in Auftrag zu geben. Die E.___ AG war nicht Partei dieser Vereinbarung und hatte entsprechend keine Mitwirkungsrechte. Die von der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin unterzeichnete Vereinbarung über die Erstellung eines Gutachtens sah vor, dass der Experte seinen Bericht innert vier Kalenderwochen nach seiner schriftlichen Beauftragung vorlege (Ziff. 1.7 der Vereinbarung). Weiter sah die Vereinbarung vor, dass ab Vorlage der Berichte durch den Experten die Parteien (Beschwerdeführerin bzw. SGV) die Möglichkeit hätten, innerhalb von 30 Tagen schriftlich Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zu stellen (Ziff. 1.4 der Vereinbarung). Sodann hielt die Vereinbarung fest, dass der Experte ein technisches Gutachten zu erarbeiten habe, indem er die zwischen den Parteien offenen Fragen kläre und beurteile (Sachverhaltsfeststellung und –würdigung); Ausführungen über die Rechtsfolgen müsse er keine machen (Ziff. 1.3 der Vereinbarung). 4.3 Grundsätzlich ist es im (nichtstreitigen) Verwaltungsverfahren Sache der Verwaltungsbehörde, den entscheidwesentlichen Sachverhalt abzuklären (vgl. § 14 VRG). Die Verwaltungsbehörde hat somit die für das Verfahren notwendigen Beweise von Amtes wegen zu beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abzuklären sowie darüber in dem Ausmass ordnungsgemäss Beweis zu führen, wie es vernünftigerweise von ihr erwartet werden kann. Die Verwaltungsbehörden sind nach § 15 VRG berechtigt, zur Feststellung des Sachverhaltes Beteiligte und Auskunftspersonen zu befragen, Urkunden beizuziehen, Augenscheine vorzunehmen, Gutachten und schriftliche Auskünfte einzuholen (vgl. Markus Joos, Gebäudeversicherung, a.a.O., S. 404, N. 8.1.5). 4.4 Im vorliegenden Fall hat sich die Verwaltungsbehörde (Beschwerdegegnerin) zusammen mit der Beschwerdeführerin entschieden, zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten durch einen Experten zu erstellen, was im Bereich der Gebäudeversicherung ein grundsätzlich sinnvolles und deshalb häufig anzutreffendes Vorgehen darstellt. Selbstverständlich sind im Rahmen der Erstellung des Gutachtens die verfahrens- bzw. grundrechtlichen Anforderungen (wie etwa der Anspruch auf rechtliches Gehör) zu beachten (vgl. Markus Joos, Gebäudeversicherung, a.a.O., S. 404, N. 8.1.4) 4.5 Aus den Akten ergibt sich, dass die Vereinbarung über die Erstellung eines Gutachtens von den beteiligten Parteien am 15. Februar (Beschwerdeführerin), am 20. Februar (Beschwerdegegnerin) bzw. am 7. März 2018 (Experte) unterzeichnet worden ist. Entgegen Ziff. 1.4 der Vereinbarung stellte der Experte eine erste Version des Gutachtens (mit Datum vom 11. April 2018) vorab nur der SGV zu. Erst mit Schreiben vom 17. Mai 2018 – und nach Aufforderung durch die Beschwerdeführerin – stellte die SGV den «Bericht F.___ (Vorabzug vom 11. April 2018) mit Handeintragungen zur Berichtspräzisierung» der Beschwerdeführerin zu. Zuvor war dem Vertreter der Beschwerdeführerin am 8. Mai 2018 eine zweite, gegenüber der ersten Version teilweise abgeänderte Version des Gutachtens (mit Datum vom 2. Mai 2018) zugestellt worden. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass sie sich nicht an die gemeinsame Vereinbarung gehalten hat. Sie ist indes der Auffassung, dass sie beim Experten «lediglich Präzisierungen oder Veranschaulichen» der gutachterlichen Feststellungen erfragt habe. Sie habe dem Experten keine Weisungen erteilt oder verlangt, dass seine Feststellungen inhaltlich in ihrem Sinne abgeändert würden. Die Schlussfolgerungen des Experten seien in beiden Fassungen des Gutachtens «praktisch identisch». 4.6.1 Aus den Akten ergibt sich indes ein anderes Bild: Nachdem der Vertreter der Beschwerdeführerin erfahren hatte, dass der Experte das (erste) Gutachten bereits am 11. April 2018 fertiggestellt und der SGV zugestellt hatte, wandte er sich sofort an den zuständigen Schätzungspräsidenten der SGV (G.___). Dieser antwortete per Mail am 24. April 2018, führte aus, der Bericht werde «zu gegebener Zeit zur Einsichtnahme zugestellt» und bat «noch um etwas Geduld». Erst am 17. Mai 2018, also über einen Monat nach Zustellung an die SGV, stellte diese das (erste) Gutachten dem Vertreter der Beschwerdeführerin zu. Das (erste) Gutachten vom 11. April 2018 enthält zahlreiche durch einen Mitarbeiter der SGV vorgenommene handschriftliche Korrekturen. Diese Korrekturen betreffen – entgegen der Ansicht der SGV – entscheidende Fragestellungen wie die bautechnischen Sorgfaltspflichten (S. 6/30), den Einfluss der nicht fertiggestellten Gebäudeteile auf Standfestigkeit des Dachs (S. 8/30), die Festigkeit der Schraubenverbindungen (S. 9/30) bzw. das Fazit des Experten (S. 10/30). 4.6.2 Mit E-Mail vom 25. April 2018 bedankte sich G.___ beim Experten für die Zustellung des Gutachtens. Weiter führte er wörtlich aus: «Zusammen mit vorliegender E-Mail erhalten Sie den Entwurf Ihres Gutachtens, ergänzt mit den Handeintragungen, welche sich auf die nachstehenden Fragen, Ergänzungen und/oder Änderungen referenzieren. Nach Durchsicht des uns am 13. April 2018 zugestellten Gutachtens ersuchen wir Sie höflich, diese Fragen, Ergänzungen und/oder Änderungen zu bearbeiten und deren Ergebnisse in Ihr Gutachten aufzunehmen. […] Gerne erwarte ich das überarbeitete Gutachten bis am 28. April 2018, per E-Mail zugestellt.» 4.6.3 Vergleicht man das (zweite) Gutachten mit Datum vom 2. Mai 2018 mit dem (ersten) Gutachten vom 11. April 2018 fällt auf, dass der Experte sämtliche von der SGV eingebrachten «Fragen, Ergänzungen und/oder Änderungen» aufgenommen bzw. korrigiert hat. Die SGV stellte dem Vertreter der Beschwerdeführerin das (zweite) Gutachten am 7. Mai 2018 zu. Dabei unterliess es die SGV jedoch, den Beschwerdeführer darüber zu informieren, dass es sich beim zugestellten Gutachten um eine überarbeitete Version des (ersten) Gutachtens handelte. Erst am 14. Mai 2018 stellte die SGV dem Vertreter des Beschwerdeführers das (erste) Gutachten vom 11. April 2018 zu. Diese Vorgehensweise der SGV ist ungewöhnlich und steht in klarem Widerspruch zur Vereinbarung über die Erstellung eines Gutachtens, welche die SGV zusammen mit der Beschwerdeführerin unterzeichnet hat. So hatte G.___ bereits mit E-Mail vom 4. April 2018 dem Experten Folgendes mitgeteilt: «Bitte senden Sie mir einen Vorabzug des Gutachtens zur Ansicht zu. Nach erfolgter Rückmeldung und Freigabe durch mich kann das Gutachten dann versendet werden». Mit E-Mail vom 13. April 2018 übermittelte der Experte das Gutachten vorab der SGV («Ich bitte Sie, das Dokument zu überprüfen und mir allfällige Ergänzungen beziehungsweise Korrekturen mitzuteilen»). Mit E-Mail vom 18. April 2018 bedankte sich G.___ für die Übersendung des Gutachtens. Anstatt dieses nun – wie in der gemeinsamen Vereinbarung vorgesehen – an die Beschwerdeführerin weiterzuleiten, wandte er sich wie bereits erwähnt (vgl. E. 4.6.2 hiervor) mit E-Mail vom 25. April 2018 an den Experten und ersuchte um die entsprechenden Ergänzungen bzw. Korrekturen. Mit diesem Vorgehen hat die SGV nicht nur die gemeinsame Vereinbarung (Ziff. 1.4) krass verletzt, sondern auch hinter dem Rücken der Beschwerdegegnerin versucht, die Gutachtertätigkeit einseitig zu beeinflussen, was ihr schliesslich auch gelungen ist. 4.6.4 Besonders stossend erscheint in diesem Zusammenhang, dass offenbar bereits vor der Vergabe des Gutachterauftrags an den Experten die SGV mit dem Experten Kontakt aufgenommen hatte und Vorschläge über die Formulierung der Fragen machte (vgl. E-Mail von G.___ vom 24. Januar 2018). Unter diesen Umständen geht die Beschwerdeführerin zu Recht davon aus, dass von einem neutralen Gutachten keine Rede mehr sein kann und der Gutachter als befangen erscheint. 4.7 Daraus ergibt sich, dass die SGV mit ihrem Vorgehen die gemeinsame Vereinbarung über die Erstellung eines Gutachtens verletzt hat. Damit liegt ein Verstoss gegen den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Mitwirkung am Beweisverfahren bzw. das Recht auf Teilnahme an der Beweiserhebung (als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör [Art. 29 BV]) vor; vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 327; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 538 ff.). Ob das Vorgehen der SGV damit auch noch einen Verstoss gegen Art. 9 BV (Anspruch auf Behandlung nach Treu und Glauben) darstellt, kann bei diesem Ergebnis offengelassen werden. 5.1 Da sich die angefochtene Ablehnungsverfügung vom 5. Oktober 2018 im Wesentlichen auf das (zweite) Gutachten des Experten vom 2. Mai 2018 abstützt, erweist sich die Beschwerde schon aus formalen Gründen als begründet und ist gutzuheissen. Würde das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der vorliegenden Streitsache auf dieses Gutachten abstellen, könnte dies gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen Verstoss gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung darstellen (BGE 144 III 264 E. 6.2.3 S. 273; 138 III 193 E. 4.3.1 S. 199). Die Ablehnungsverfügung vom 5. Oktober 2018 ist damit aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Konkret hat die SGV – in Absprache mit der Beschwerdegegnerin – ein neues Gutachten gemäss den verbindlichen Vorgaben der gemeinsamen Vereinbarung vom 15./20.Februar bzw. 7. März 2018 in Auftrag zu geben, welches die Grundlage eines neuen Entscheids bilden wird. Dabei hat das Gutachten auch zu den im bisherigen Beschwerdeverfahren aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen. 5.2 Denkbar wäre zwar auch, dass das Verwaltungsgericht von Amtes wegen ein (Ober)-Gutachten anordnet, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat («neutrales Gutachten betr. allfälliger Verletzungen der Sorgfaltspflichten seitens der Bauherrschaft resp. deren Unternehmer»). Gegen ein solches Vorgehen spricht indes der Umstand, dass es grundsätzlich Sache der Verwaltungsbehörde ist, den entscheidwesentlichen Sachverhalt abzuklären (vgl. E. 4.3 hiervor) und die angefochtene Verfügung sich im Wesentlichen auf ein Gutachten abstützt, das unter grober Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften zustande gekommen ist. Zudem stünde der Beschwerdegegnerin im Ergebnis ein Instanzenzug weniger zur Verfügung, wenn die Sache nicht zur Neuentscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen würde. Bei gravierenden Verfahrensfehlern ist ein kassatorischer Entscheid möglich und unter den gegebenen Umständen auch geboten (Markus Joos, Gebäudeversicherung, a.a.O., S. 409, N. 8.1.17). Sollten sich etwaige Mängel in der Bauweise nicht mehr eruieren lassen, hätte die SGV die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. 6. Gemäss dem Verfahrensausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Solothurnischen Gebäudeversicherung aufzuerlegen. Desgleichen hat die Solothurnische Gebäudeversicherung die Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen. Deren Rechtsvertreter hat eine Kostennote eingereicht und macht einen zeitlichen Aufwand von 55.82 Stunden à CHF 360.00 bzw. 4.5 Stunden à CHF 100.00 geltend, was einem Total von CHF 23‘757.60 (inkl. Auslagen und MWST) entspricht. Diese Kostennote erscheint sowohl hinsichtlich des gewählten Stundenansatzes wie auch der aufgeführten Arbeiten als übersetzt. Mit Blick darauf, dass die Beschwerde nicht aufgrund der von der Beschwerdeführerin ausführlich dargelegten materiell-rechtlichen Argumentation, sondern aus – von der Beschwerdeführerin ebenfalls, aber ungleich kürzer dargelegten – formellen Gründen gutgeheissen wird, ist der Aufwand erheblich zu kürzen. Die Entschädigung ist daher pauschal auf CHF 10‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Ablehnungsverfügung der Solothurnischen Gebäudeversicherung vom 5. Oktober 2018 wird aufgehoben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Beschwerdegegnerin hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen. 3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 10'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Droeser

Palavras-chave

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether the denial of damage compensation had to be annulled because the expert report was not neutral and the claimant's participation rights were violated.

Decisão extraída

Yes. The insurer breached the agreed expert procedure and the claimant's right to participate in evidence-taking, so the denial decision could not stand.

Fundamentação extraída

The insurer sent the draft report to the expert with its own corrections and requests, withheld the first version from the claimant, and thereby unlawfully influenced the report behind the claimant's back. A decision based on such a report risks arbitrary appreciation of evidence.

Questão jurídica principal

Whether the court should itself order a new meteorological or super-expertise.

Decisão extraída

No. The authority responsible for fact-finding must first conduct the reassessment, and a cassatory remittal was appropriate after serious procedural defects.

Fundamentação extraída

Because the lower authority must normally clarify the facts and a new insured-event decision requires a proper expert report, the case was sent back rather than supplemented by the court.

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