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Building permit and watercourse setback around protected hedge

VWBES.2011.310Outro Tribunal13 de fev. de 2012Granted

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Resumo Omnilex

A. AG sought to concentrate its operations on a large site along the Dünnern. The cantonal department had upheld a building permit, including a reduced watercourse setback and a relocation of a protected hedge. The Administrative Court allowed the complaint. It held that the channelized Dünnern was still a brook, so the 12-meter setback applied. Although federal law could have allowed a reduction in a dense urban area, cantonal law did not permit an exception on this very large and normally developable site. The court also ruled that a hedge expressly marked in the plan as not relocatable could not be displaced in the permit proceedings.

Sumário Omnilex

§§ 25, 29 GWBA; § 20 NHV; Art. 36a GSchG, Art. 41a, 41c GSchV; exceptions from watercourse setbacks: derogations are to be construed restrictively and require a genuine special case or undue hardship. A heavily engineered brook remains a brook where the cantonal materials show an intentional special rule for canals. Even if federal water-protection law would permit adaptation of the setback in densely built-up areas, stricter cantonal setback rules remain applicable unless an exception is justified. A building permit may not interfere with a protected hedge where the zoning or landscape plan expressly designates it as non-relocatable; the permit authority lacks discretion to override that binding planning designation.

Texto completo

Geschäftsnummer:** VWBES.2011.310**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:14.02.2012
FindInfo-Nummer:O_VW.2012.105
Titel:** Baubewilligung Gewässerraum**
Resümee:§§ 25, 29 GWBA, § 20 NHV. Gewässerabstand. Ein verbauter Bach gilt nicht als «Kanal». Bei einem sehr grossen Areal kommt es nicht in Betracht, eine Ausnahmebewilligung zum Unterschreiten des Gewässerabstands zu erteilen. Wird eine Hecke in einem Plan ausdrücklich als nicht verlegbar bezeichnet, darf sie im Baubewilligungsverfahren nicht tangiert werden.
SOG 2012 Nr. 21 §§ 25, 29 GWBA, § 20 NHV. Gewässerabstand. Ein verbauter Bach gilt nicht als «Kanal». Bei einem sehr grossen Areal kommt es nicht in Betracht, eine Ausnahmebewilligung zum Unterschreiten des Gewässerabstands zu erteilen. Wird eine Hecke in einem Plan ausdrücklich als nicht verlegbar bezeichnet, darf sie im Baubewilligungsverfahren nicht tangiert werden. * Sachverhalt:* Die A. AG beabsichtigt, auf einer Fläche von gut 100 a ihre betrieblichen und administrativen Tätigkeiten zu konzentrieren. Sie plant im Westen des Areals den Bau eines fünfgeschossigen Bürogebäudes mit einer Grundfläche von rund 37 m x 18 m und einer Höhe von 20 m. Gegen Osten soll auf einer Länge von knapp 53 m eine zweigeschossige Halle mit Werkstätten und Lager anschliessen (Höhe knapp 8 m). Noch weiter östlich sind 42 gedeckte oberirdische Parkplätze vorgesehen. Weitere 28 ungedeckte Parkplätze sind entlang der W.-strasse angeordnet. Im nördlichen Teil des AreaIs ist ein gedecktes Aussenlager mit Kranbahn geplant. Zudem finden sich im Aussenraum verschiedene Lager- und Abstellgelegenheiten. Im Norden ist das Betriebsgelände nach den Bauplänen grösstenteils von einer im Bewilligungsverfahren umgelegten geschützten Hecke eingefasst. Die Bauparzellen liegen in der Gewerbezone mit Wohnanteil (GW). In dieser Zone sind mässig störende Gewerbe-, Dienstleistungs- und Industriebetriebe sowie Wohnungen zulässig. Der Wohnanteil beträgt höchstens 50 %. Die maximal zulässige Gebäudehöhe beträgt 20 m. Das Areal wird gegen Norden kreisbogenförmig von der Dünnern begrenzt. Die Dünnern wird in diesem Bereich in einem tiefliegenden, künstlichen betonierten Graben geführt. Das Bau- und Justizdepartement wies eine gegen die Baubewilligung erhobene Beschwerde ab. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut. * Aus den Erwägungen:* 2.a) Der Gewässerabstand dient verschiedenen Zwecken. Einmal dem Wasserbau, also der Sicherung der Ufer vor Erosion und dem Hochwasserschutz. Weiter der Sicherung von Uferwegen und Anlagen zur Erholung der Bevölkerung. Aber auch dem Schutz des Gewässers als solchem, der Wiederherstellung der Natürlichkeit und dem Schutz der Ufervegetation (Bernhard Waldmann / Peter Hänni [Hrsg.]: Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 17 RPG N 15; RRB 2008/1384, S. 25 f.). b) Nach Art. 36a GSchG (Gewässerschutzgesetz, BGS 814.20), der unter dem Titel «Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer» steht, legen die Kantone den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest (Gewässerraum), der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung. Der Gewässerraum, der aus Gewässersohle und Uferbereich besteht, ist bei der Richt- und Nutzungsplanung zu berücksichtigen und extensiv zu bewirtschaften (vgl. auch Art. 21 der Wasserbauverordnung, WBV, SR 721.100.1). Die neue Gewässerschutzverordnung (GSchV, SR 814.201) soll oberirdische Gewässer von nachteiligen Einwirkungen schützen und deren nachhaltige Nutzung ermöglichen (Art. 1). Die GSchV besagt in Art. 41a zum Gewässerraum Folgendes: «2 In den übrigen Gebieten muss die Breite des Gewässerraums mindestens betragen: a) für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite: 11 m; b) für Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2 bis 15 m natürlicher Breite: die 2,5-fache Breite der Gerinnesohle plus 7 m. 3 Die nach den Absätzen 1 und 2 berechnete Breite des Gewässerraums muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung: a) des Schutzes vor Hochwasser; b) des für eine Revitalisierung erforderlichen Raums; c) der Schutzziele von Objekten nach Absatz 1 sowie anderer überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes; d) einer Gewässernutzung. 4 Die Breite des Gewässerraums kann in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist.» Nach Art. 41c GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Nach der Übergangsbestimmung legen die Kantone den Gewässerraum bis am 31. Dezember 2018 fest. Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Artikel 41c GSchV entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle. Das Gebiet, in welches das Bauprojekt zu liegen kommen soll, ist weitgehend und dicht überbaut. Bei dem in Frage stehenden Areal handelt es sich praktisch um eine grosse Baulücke. Andere Gebäude auf benachbarten Grundstücken stehen ebenfalls sehr nahe, zum Teil unmittelbar am Bach. Die Dünnern fliesst in einem breiten, tiefen, künstlichen Kanal, der auch bei Hochwasser ausreichend dimensioniert ist. Das Gewässer hat in diesem Streckenabschnitt keine natürliche Funktion. Renaturierungsprojekte sind kaum vorstellbar. Die Breite des Gewässerraums könnte nach Bundesrecht im vorliegenden Fall den baulichen Gegebenheiten angepasst und erheblich reduziert werden, und es dürften nach Art. 41c GSchV auch Ausnahmebewilligungen erteilt werden, da keine überwiegenden entgegenstehende Interessen ersichtlich sind. c) Das kantonale Recht bestimmt in § 25 GWBA (Gesetz über Wasser, Boden und Abfall, BGS 712.15): «Sofern Baulinien oder Schutzzonen nichts anderes vorsehen, besteht für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone in und entlang von Gewässern ein Bauverbot in einer Breite von 5 Metern bei Kanälen 7 Metern bei Bächen 12 Metern bei der Dünnern, Lüssel, Lützel, Oesch und dem Russbach; 15 Metern bei Flüssen und Seen.» Der Abstand bemisst sich ab der Uferlinie bei mittlerem Wasserstand (§ 26 GWBA). Die örtliche Baubehörde kann nach § 29 GWBA Ausnahmen namentlich bewilligen: «a) für Bauten und Anlagen, deren Zweck einen Standort am Ufer erfordert; b) wenn es im Interesse des Orts- und Landschaftsbilds unerlässlich ist; c) für Neubauten und Anbauten in der Bauzone, wenn sie in ein weitgehend überbautes Gebiet zu liegen kommen und das Grundstück anders nicht zweckmässig überbaubar ist; d) für Umbauten.» Die Ausnahmebewilligung darf den Schutzzweck nicht vereiteln und es dürfen ihr keine überwiegenden öffentlichen Interessen oder strengere Bestimmungen des Natur- und Heimatschutzrechts oder des Fischereirechts entgegenstehen. Ein Minimalabstand von einem Meter ist ausser bei standortgebundenen Bauten und Anlagen immer einzuhalten. Ausnahmebewilligungen dürfen nur erteilt werden, wenn sich die Baute oder Anlage gut in die Bach-, Fluss- oder Seelandschaft einfügt (§ 30 GWBA). § 138 Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1) ist (zusätzlich) anwendbar (Botschaft und Entwurf zum GWBA, RRB Nr. 2008/1384, S. 30). d) Baurechtliche Normen haben aus Gründen der Klarheit und Rechtssicherheit generalisierenden Charakter. Nach der Lehre gilt Folgendes: Eine Ausnahmebewilligung dient dazu, die gesetzliche Regel im konkreten Einzelfall zu verfeinern, um rechtlich nicht gewollte Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten, offensichtlich nicht gewollte Wirkungen einer Norm zu vermeiden. Für eine Ausnahmebewilligung muss ein wirklicher Sonderfall vorliegen. Generelle Gründe, die sich praktisch immer anführen liessen, dürfen nicht berücksichtigt werden. Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen den Sinn der Vorschriften verstossen, von der sie befreien (Christoph Fritzsche / Peter Bösch: Zürcher Planungs- und Baurecht, Zürich 2002, Kapitel 17-14; Peter Hänni: Planungs-, Bau und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2002, S. 324; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli: Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 44 Rz 32 ff.). Somit ist bei Ausnahmen Zurückhaltung zu üben. e) Nach § 138 PBG können baurechtliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die öffentlichen Interessen gewahrt werden können und wenn die Einhaltung einer konkreten Norm zu einer ausserordentlichen Härte führen würde (vgl. SOG 1988 Nr. 27). Nach einer ähnlichen Bestimmung der Kantonalen Bauverordnung (§ 67 KBV, BGS 711.61) kann die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde und weder öffentliche noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Ausnahmen werden in Sonderfällen erteilt, wenn die Regelordnung zu Lösungen führt, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (SOG 2002 Nr. 26). §§ 138 PBG und 67 KBV sind mit grösster Zurückhaltung anzuwenden (SOG 1983 Nr. 21; Baukonferenzen 2009, S. 25). f) Dass ein Bach nicht völlig geradlinig, sondern in einem leichten Bogen verläuft, ist nichts Ausserordentliches, sondern eher die Regel. Mancher Grundeigentümer, der kein Hochwasser fürchtet, hat ein Interesse, den Bachabstand seiner Bauten möglichst klein zu halten. Die zu überbauende Fläche ist im konkreten Fall sehr gross. Die Parzellen weisen Flächen von 1‘111 m2 (GB Nr. 1), 1‘422 m2 (GB Nr. 2) und 7‘802 m2 (GB Nr. 3) auf. Es geht um die Überbauung einer Hektare Land in der Nähe des Zentrums. Das Areal ist ungefähr 180 m lang (West-Ost-Abmessung) und an der breitesten Stelle des sog. «Dünnernbogens» ca. 75 m breit (Nord-Süd-Ausrichtung). Es kann keine Rede davon sein, es stelle eine unverhältnismässige Härte dar, die geltenden kantonalen Vorschriften zu befolgen. Das Areal als Ganzes ist durchaus zweckmässig überbaubar. Eine baurechtliche Ausnahmebewilligung wäre daher zwar nach der Gewässerschutzgesetzgebung des Bunds möglich, ist aber nach dem strengeren kantonalen Recht unzulässig. Indessen könnte die Stadt wohl Gewässerbaulinien festlegen. g) Zu prüfen bleibt, ob nun zurzeit ein Gewässerabstand von 12 m oder von 5 m gelte. Das GWBA ist ein relativ neues Gesetz (vom 4. März 2009). Es legt für den gesamten Lauf der Dünnern einen einheitlichen Abstand fest, dies, obschon bekannt war, dass die Dünnern zum Teil stark verbaut ist. Den Materialien lässt sich entnehmen, dass bei den in § 25 Abs. 1 lit. c GWBA genannten Bächen das Bauverbot auf deren gesamte Länge sowie von acht auf zwölf Metern Breite ausgedehnt worden sei. Die eigene Regelung für Kanäle sei neu (RRB 103/2008, S. 29). Daraus ergibt sich, dass die verbaute Dünnern im fraglichen Abschnitt, in der Stadt, nicht als «Kanal» im Sinne des GWBA gilt. Vom Bach ist ein Abstand von zwölf Metern einzuhalten. (…) 4.a) Die Baukommission hat der Bauherrschaft eine Ausnahmebewilligung erteilt, was eine Hecke auf dem Areal anbelangt. Bundesrechtlich ist der Heckenschutz in Art. 18 und 18b NHG (Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz, SR 451) geregelt. Besonders zu schützen sind namentlich Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze und Trockenrasen. Ferner ergibt sich auch aus Art. 18 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel (JSG, SR 922.0) ein Schutz für Hecken. Diese Norm stellt das vorsätzliche und unberechtigte Beseitigen von Hecken unter Strafe. Das Bundesrecht vermutet die Schutzwürdigkeit von Hecken. Hecken sind aber nicht direkt durch das Bundesrecht geschützt, sondern müssen von den zuständigen Behörden besonders bezeichnet werden (BGE 133 II 220). b) Nach § 20 Abs. 1 der Natur- und Heimatschutzverordnung (NHV, BGS 435.141) dürfen Hecken und andere Lebensräume bedrohter Tier- und Pflanzenarten weder entfernt noch vermindert werden. Das sachgemässe Zurückschneiden ist gestattet. Nach Abs. 3 kann die örtliche Baubehörde innerhalb der Bauzone aus wichtigen Gründen Ausnahmen gestatten. Bei Entfernung oder Verminderung ist Ersatz zu schaffen. Sofern Baulinien nichts anderes vorsehen, gilt für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone ein Hecken-Abstand von 4 m. c) Auf den Bauparzellen befindet sich nach dem gültigen Strassen- und Baulinienplan (RRB Nr. 1222 vom 1. Juli 2008) eine geschützte Hecke, versehen mit einem Baulinienabstand von vier Metern. Der Plan unterscheidet zwischen geschützten Hecken, die im Baugesuchsverfahren verlegbar sind, und solchen, die es nicht sind. Im konkreten Fall handelt es sich nach der Darstellung im Plan um eine im Bauverfahren nicht verlegbare Hecke. Nach dieser planerischen Vorgabe besteht für eine Ausnahmebewilligung, wie sie die Baubehörde erteilt hat, kein Raum. Hinzu kommt, dass am nördlichen Rand der Parzellen eine stattliche Zahl von Anlagen den gesetzlichen Abstand zur (unzulässigerweise) im Baubewilligungsverfahren verlegten Hecke nicht einhalten würde. Das Bauvorhaben scheitert somit am fehlenden Abstand von Gebäuden und Anlagen zu der im Baubewilligungsverfahren nicht umlegbaren Hecke. * Verwaltungsgericht, Urteil vom 14. Februar 2012 (VWBES.2011.310)*

Palavras-chave

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether the Dünnern in the built-up section qualifies as a 'canal' for the water-setback rule

Decisão extraída

The built-up and channelized Dünnern in the relevant section is not a 'canal' within the meaning of the cantonal statute; the 12-meter setback for a brook applies.

Fundamentação extraída

The cantonal materials show that the special rule for canals was new, while the statute intentionally extended the setback for the named brooks. The watercourse therefore remains a brook despite being heavily engineered.

Questão jurídica principal

Whether an exception may be granted to reduce the watercourse setback on this large site

Decisão extraída

No exception was permissible under cantonal law for such a large and ordinarily developable site.

Fundamentação extraída

Exceptions must remain restrictive and require a genuine special case or undue hardship. Here the area was very large and could be developed in compliance with the statutory distance; the situation did not justify a derogation.

Questão jurídica principal

Whether the protected hedge could be relocated or disregarded in the building permit proceedings

Decisão extraída

No; because the zoning plan expressly designated the hedge as not relocatable in the permit procedure, it could not be affected by the building project.

Fundamentação extraída

The plan's binding designation left no room for an exception, and several planned installations would also fail to respect the legally required distance to the hedge.

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