Public procurement: transparency breaches render award unlawfulGerado por IA

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: TA.2001.330

Autorité:

Date décision: 10.09.2004

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Marchés publics. Contenu de la décision d'adjudication. Violation du principe de transparence (absence d'échelle de notation préétablie, emploi de deux échelles dans une même moyenne, absence de méthode d'évaluation de différents critères, évaluation arbitraire du critère du prix).

Résumé:

**L'absence de l'indication du montant de l'adjudication dans la décision notifiée aux soumissionnaires est un vice réparable.

Est illicite l'adjudication qui viole le principe de la transparence notamment parce que :

• l'adjudicateur n'applique pas une échelle de notes préétablie

• il recourt à deux échelles de notes différentes, selon les critères, entraînant une nouvelle pondération de ceux-ci dans la moyenne des pourcentages figurant dans l'appel d'offre

• le dossier de l'adjudicateur ne permet pas d'établir, pour certains critères, la méthode d'évaluation appliquée

• le critère prix, pondéré à la limite de l'admissible (20 %), n'est pas évalué selon l'une des méthodes mathématiques reconnues.**

Articles de loi:

Art. 30 LCMP Art. 32 LCMP Art. 45 LCMP Art. 39 RELCMP

Réf. : TA.2001.330-MAP

A. Le 18 juillet 2001, les villes de La Chaux-de-Fonds et du Locle, par la Direction du SIS des Montagnes neuchâteloises et le canton de Neuchâtel, par le Département de la justice, de la santé et de la sécurité, ont fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel un appel d'inscriptions pour l'adjudication en procédure sélective des différents marchés relatifs à la construction, à La Chaux-de-Fonds, du nouveau bâtiment pour la police cantonale neuchâteloise, le service d'incendie et de secours des Montagnes neuchâteloises et les juges d'instruction. Les trois entreprises ou associations d'entreprises suivantes ont été présélectionnées en vue de l'attribution du mandat d'ingénieur civil : A. SA, à La Chaux-de-Fonds, E. SA, à St-Sulpice et G. SA, à La Chaux-de-Fonds. Le maître de l'ouvrage leur a alors remis le "cahier des charges pour l'attribution d'un mandat d'ingénieur spécialisé" (ci-après : le cahier des charges), qui décrivait en particulier comme suit les critères d'adjudication et leur pondération :

no

Critère

Pondération

Evaluation

1

Compréhension du projet

20 %

Aptitude à évoquer des solutions constructives respectant l'esprit du projet. Un descriptif du concept général serait alors demandé. Les architectes se pencheront alors sur ce texte et l'évalueront.

2

Capacité innovante

15 %

Aptitude à proposer des solutions innovantes et économiques à long terme. Bases de jugement idem critère 1. Prise en compte des notions de développement durable.

3

Expérience réussie

15 %

Sur ces cinq dernières années, objets semblables réalisés avec succès. Liste des objets, avec personnes de référence. Questionnement des utilisateurs et des partenaires.

4

Disponibilité et organisation locale

15 %

Organisation et planification de la Direction Locale des Travaux.

5

Rapport Qualité / Prix

15 %

Sur la base de l'estimation du temps de travail demandée, évaluer le coût de l'heure, le réalisme de l'estimation faite par rapport à une moyenne.

6

Le prix

20 %

Coût total de l'opération.

Les offres présentées se sont élevées, hors taxes, à 318'000 francs pour A. SA, 491'505 francs pour E. SA et 336'000 francs pour G. SA.

Sur un maximum possible de 5.1 points, l'offre de A. SA a obtenu 3.125 points, celle de E. SA 4.05 points et celle de G. SA 3.975 points. Sur cette base, la Commission de construction SIS-PCN-Juges d'instruction de la Ville de La Chaux-de-Fonds a adjugé le marché à E. SA, décision notifiée aux soumissionnaires par lettre du 13 septembre 2001 accompagnée du tableau de classement des offres.

B. G. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci et à l'adjudication du marché à elle-même, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle fait valoir, d'une part, que la décision entreprise ne mentionne pas le montant de l'adjudication. D'autre part, elle se plaint de l'emploi, par le pouvoir adjudicateur, de deux échelles de notes, les critères nos 1, 3 et 6 étant jugés sur un maximum de 6 et les critères nos 2, 3 et 5 sur un maximum de 4 seulement. Les notes étant pondérés avec un pourcentage déterminé donnant au total 100 %, ces échelles différentes introduisent en fait une nouvelle pondération qui ne résulte pas du cahier des charges. Par ailleurs, la recourante estime qu'elle aurait dû obtenir la note maximale pour le critère no 6, à savoir le prix, alors qu'elle n'a reçu que la note 5. Enfin, elle se plaint de l'appréciation par l'intimée du critère no 5, à savoir le rapport qualité/prix, et en particulier de l'attribution à E. SA de la note maximale de 4 pour ce critère.

Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C. Dans ses observations, l'intimée conclut au rejet du recours ainsi que de la requête d'effet suspensif. Elle fait valoir que l'omission de la mention du montant de l'adjudication dans la décision n'a pas porté à conséquence pour la recourante, puisque cette dernière en avait connaissance au moment de recourir. En vertu du principe de la bonne foi, ce vice de forme, qui n'est pas irréparable, ne doit pas entraîner la nullité ou l'annulation de la décision. S'agissant des deux échelles de notes, l'intimée relève que si elles affectent effectivement la proportion du nombre de points obtenus pour un critère particulier par rapport au nombre de points de tous les critères, le fait d'employer des échelles différentes ne remet pas en cause les pourcentages de pondération définis à l'avance, qui ont été respectés. Pour le critère du prix, il est normal que la recourante n'ait pas reçu la note maximale, étant donné qu'elle n'a pas présenté l'offre la moins chère. De plus, même si une méthode courante de notation du prix avait été appliquée, celle-ci n'aurait de toute façon pas obtenu le marché. Enfin, l'intimée fait valoir qu'il est parfaitement normal que la recourante ait été moins bien notée que l'adjudicataire pour le critère du rapport qualité/prix, étant donné qu'elle prévoyait de consacrer moins de temps au mandat que cette dernière, alors que son estimation du coût global de l'ouvrage était nettement plus élevée.

Pour sa part, l'adjudicataire dépose également des observations et conclut implicitement au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif.

D. Par décision du 24 octobre 2001, le tribunal a rejeté la requête d'effet suspensif, considérant comme prépondérant l'intérêt du pouvoir adjudicateur à pouvoir passer rapidement le contrat avec l'adjudicataire.

E. La recourante et l'intimée ont complété leur argumentation respective dans le cadre d'un second échange d'écritures. La recourante a déposé de nouvelles pièces. Elle réclame en outre que soit ordonnée une expertise et requiert, dans un dernier courrier, la production par la commune de La Chaux-de-Fonds des calculs précis du coût de nombreux CFC relatifs à l'ouvrage en cause.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Sont applicables à la présente cause les dispositions de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 (art.48 al.2 LCMP dans sa formulation entrée en vigueur le 01.01.2004).

b) A qualité pour recourir toute personne, corporation et établissement de droit public ou commune touchés par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art.32 litt.a LPJA). Dans le domaine des marchés publics, si le recours s'avère fondé et qu'un contrat a déjà été conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision (art.45 al.2 LCMP). Le pouvoir adjudicateur répond du dommage qu'il a causé en prenant une décision dont le caractère illicite a été constaté lors de la procédure de recours (art.46 al.1 LCMP). Le soumissionnaire évincé peut donc faire valoir un intérêt digne de protection à l'obtention de la constatation de l'illicéité de l'adjudication lorsque le contrat consécutif à celle-ci a déjà été conclu (ATF 125 II 86 cons.5b, p.97). Le recours, interjeté dans les formes et délai légaux (art.43 LCMP), est ainsi recevable.

2. a) Le droit d'être entendu garanti par l'article 29 al.2 Cst comprend le droit pour le justiciable d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 127 I 54 cons.2b, p.56, 127 III 576 cons.2c, p.578). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elle ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert est entachée d'arbitraire (ATF 125 I 127 cons.6c/cc in fine, p.135, 417 cons.7b, p.430, 124 I 208 cons.4a, p.211 et les arrêts cités, 241 cons.2, p.242; sur la notion d'arbitraire, v. ATF 127 I 54 cons.2b, p.56, 60 cons.5a, p.70).

b) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de procéder à l'administration des preuves proposées par la recourante, étant donné que le tribunal doit déjà, sur la base du dossier en l'état et pour les motifs ci-dessous, constater le caractère illicite de la décision entreprise.

3. a) Selon l'article 32 LCMP, la décision d'adjudication, sommairement motivée, est communiquée par écrit aux soumissionnaires (al.1). Elle indique notamment le nom de l'adjudicataire et le montant de l'adjudication (al.2). D'après l'article 39 al.2 RELCMP, lorsque l'adjudication se fait au soumissionnaire dont le prix est le plus bas et qui est en mesure de respecter les conditions de participation et de satisfaire aux conditions du marché, la décision peut être motivée par la seule énonciation du prix de l'adjudication. Ainsi, le montant de l'adjudication doit dans tous les cas figurer dans la décision.

D'après la doctrine et la jurisprudence, il y a formalisme excessif à casser une décision administrative pour la seule raison que l'autorité n'aurait pas respecté un point mineur de procédure, lorsque ce vice peut être réparé devant l'instance de recours et n'entraîne aucun dommage pour les parties (Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, p.137 n.644; Moor, Droit administratif, vol.II, 2e éd., Berne 2002, p.304; ATF 107 Ia 240 cons.4, p.244; DC 4/2000, nos S57, S58, p.133 et la note de Esseiva).

b) En l'espèce, la recourante se plaint, à juste titre, de l'omission de la mention du montant de l'adjudication dans la décision entreprise. Toutefois, elle a manifestement eu connaissance de ce montant par un autre biais, puisqu'elle a été en mesure de le mentionner dans son recours. De plus, elle aurait eu, en cas de besoin, la possibilité de solliciter l'information manquante auprès du pouvoir adjudicateur, qui la lui aurait très vraisemblablement communiquée, s'agissant d'une obligation légale. A cet égard, il est intéressant de relever que dans les procédures régies par la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) du 16 décembre 1994, la valeur de l'offre retenue ne doit être fournie par l'adjudicateur que sur demande d'un soumissionnaire écarté (art.23 al.2 litt.c LMP). Si la recourante n'a pas effectué cette démarche, c'est manifestement parce que le montant de l'adjudication lui était en l'occurrence déjà connu. Dans ces conditions, le vice de forme qu'elle invoque, qui n'a eu aucune conséquence sur le déroulement de la procédure ou sur le résultat du marché, ne saurait, à lui seul, conduire à la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication.

4. a) Aux termes de l'article 30 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (al.1). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel, selon l'article 1 al.2, d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (litt.a), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). L'article 18 dispose que le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne l'objet dudit marché, les critères d'aptitude requis, la pondération des critères d'adjudication et les conditions spécifiques. Un pouvoir adjudicateur ne saurait donc attribuer un marché sur d'autres critères d'adjudication et leur pondération que ceux annoncés dans le dossier de soumission (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p.225 ch.480).

b) En l'espèce, ni les critères d'adjudication ni leur pondération n'ont été changés par rapport à ce qui avait été annoncé aux candidats qualifiés. En revanche, même si l'adjudicateur n'a pas l'obligation de donner connaissance à l'avance de l'échelle des notes et de la méthode d'appréciation prévue (Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I 406 et les références, en particulier DC 2/2001 no S14, p.67 et la note de Esseiva; v. aussi arrêt du Tribunal administratif vaudois du 04.07.2003 no GE 2003/0039), celles-ci auraient en principe dû, pour des motifs de transparence, être établies préalablement aux dépôts des offres comme le recommandent en particulier le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics (annexes, p.8 ch.3.3) ainsi que Esseiva (DC 2/2002, p.76, note pour les nos S10-S13). Or on ne trouve au dossier ni une échelle de notes établie préalablement au dépôt des offres, ni une méthode claire d'évaluation pour chacun des critères, les renseignements figurant dans la colonne "Evaluation" du tableau de la page 3 du cahier des charges apparaissant plus comme une définition des divers critères d'adjudication que comme une véritable méthode d'évaluation. De plus, l'emploi d'une échelle uniforme, identique pour tous les critères, est une nécessité absolue si l'on entend conserver leur signification usuelle aux pourcentages de pondération. En cas d'application d'échelles de notes différentes, la moyenne pondérée n'a plus aucun sens (v. l'exemple chiffré donné par Pictet/Bollinger, Adjuger un marché au mieux-disant, Lausanne 2003, p.41 ss). En l'espèce, suite à l'emploi de deux échelles de notation, par ailleurs inconnues des soumissionnaires, les pourcentages de pondération qui figurent dans le cahier des charges ne correspondent pas au poids effectif de chacun des critères prévus, les critères ayant été notés sur l'échelle avec un maximum de 4 ayant perdu de leur importance relativement à ceux notés sur 6.

c) En outre, le critère du prix a été pondéré, d'après le cahier des charges, selon un indice de 20 %, soit un taux qui se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion d'offre économiquement la plus avantageuse (ATF 129 I 313 cons.9.2, p.327; Esseiva, in DC 4/2001, p.153; v. aussi le Guide romand, annexes, p.7, qui semble même situer ce taux à 30 %). La prise en compte d'un tel taux ne va donc pas de soi, même si elle n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Mais le taux de pondération n'est pas seul en cause ici, étant donné qu'à ce stade, on ne sait toujours pas si une véritable méthode de calcul a été utilisée par l'intimée pour la notation de ce critère fondamental et, le cas échéant, de quelle méthode il s'agit. En effet, d'une part, aucun des documents figurant au dossier n'indique l'emploi d'une quelconque méthode. D'autre part, malgré un double échange d'écriture, l'intimée n'a pas prétendu avoir fait usage d'une méthode reconnue dans la pratique. L'évaluation du critère du prix par l'intimée apparaît dès lors comme arbitraire en l'espèce, alors qu'il existe de nombreuses méthodes mathématiques dont elle aurait pu faire usage (v. les nombreuses méthodes présentées par ** Pictet/Bollinger**, op.cit., p.99 ss; ces auteurs considèrent même que la publication dans l'appel d'offres de la formule de transformation du critère prix est "indispensable", p.109). En particulier, les raisons pour lesquelles l'adjudicataire a obtenu la note, relativement bonne, de 3 sur 6 alors qu'elle a présenté une offre de plus de 46 % plus chère que celle de la recourante, qui n'a obtenu qu'un 5, demeurent totalement obscures. Eu égard au principe de la transparence, il n'est pas suffisant, de la part de l'intimée, de se référer à une certaine méthode de calcul, par ailleurs passablement contestée (** Pictet/Bollinger**, op.cit., p.100; ATF 129 I 313 cons.9.2, p.327 et les références citées), au stade de la procédure de recours uniquement, et d'en déduire que, de toute façon, la recourante n'aurait pas obtenu le marché.

5. Au vu des diverses irrégularités patentes dont a souffert la procédure d'adjudication en cause (non-indication du montant de l'adjudication dans la décision, absence d'échelle de notation préétablie, emploi de deux échelles de notation dans une même moyenne, absence de méthode d'évaluation des différents critères, évaluation arbitraire du critère du prix) et de son manque général de transparence, il y a lieu de considérer que la décision entreprise est entachée d'arbitraire. Le recours se révèle ainsi bien fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le grief de la recourante relatif à l'évaluation par l'intimée du rapport qualité/prix.

Le contrat ayant été conclu, le tribunal ne peut que constater l'illicéité de l'adjudication (art.45 al.2 LCMP). Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice et la recourante a droit à des dépens (art.47 al.1 et 2, 48 LPJA).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.

2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'800 francs à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 16 septembre 2004