Appeal scope and visitation rights in divorceGerado por IA

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N° dossier: CC.1994.298

Autorité:

Date décision: 03.07.1995

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Effet dévolutif d'un appel. Droit de visite.

Résumé:

**Appel limité au droit de visite du père: la Cour civile n'en doit pas moins examiner si une cause de divorce est légalement réalisée.

Exemple de réglementation d'un droit de visite problématique d'un père sur son fils de 5 1/2 ans.**

Mots-clés:

APPEL (CPC) CAUSE DE DIVORCE DROIT DE VISITE EXAMEN D'OFFICE (CPC) POUVOIR D'EXAMEN (CPC)

Articles de loi:

Art. 156 CC Art. 273 CC Art. 407 CPCN Art. 411 CPCN

A. J.C., né le 26 mars 1963, célibataire, ori-

ginaire de la Brévine / NE, et C.C., née le 27

décembre 1968, célibataire et originaire de la Brévine / NE également, se

sont mariés à Fleurier le 28 juillet 1989. Un enfant est issu de leur uni-

on, G., né le 12 décembre 1989.

Le 19 avril 1993, l'épouse a déposé une demande en divorce, qui

porte pour conclusions :

"1. Prononcer le divorce des époux C.

2. Attribuer à C.C. la garde et l'exerci-

ce de l'autorité parentale de G.

3. Fixer la pension due par J.C. pour G. à

Fr. 400.- par mois, puis Fr. 450.-dès l'âge de 7 ans révolus

et Fr. 500.- dès l'âge de 14 ans révolus.

5. Dire que la pension ci-dessus s'entend allocations familia-

les non comprises.

6. Dire que la contribution ci-dessus est payable en mais de

C.C., d'avance le 1er de chaque mois,

qu'elle portera intérêts à 5 % dès chaque échéance mensuel-

le, et qu'elle sera indexée au coût de la vie.

7. Dire que C.C. peut reprendre l'armoire

de la chambre de G., ainsi que le bureau que son mari

lui offert.

8. Dire que, moyennant fidèle exécution de ce qui précède, le

régime matrimonial des époux sera considéré comme liquidé.

10. Condamner le défendeur à supporter tous les frais et dé-

pens".

Elle fait valoir en substance qu'après sa faillite prononcée en

1991, le défendeur n'a plus contribué aux charges du ménage, que le 11

mars 1991 il a menacé sa femme et l'enfant avec un fusil d'assaut, si bien

qu'elle a immédiatement quitté le domicile conjugal et ne peut plus envi-

sager une reprise de la vie commune. Depuis lors, le défendeur s'est dé-

sintéressé de l'enfant, qu'il n'a pas cherché à voir et pour lequel il n'a

versé aucune contribution d'entretien, alors même que sa formation profes-

sionnelle lui permet certainement de réaliser un revenu suffisant.

Dans une réponse informelle datée du 27 mai 1993, le mari, agis-

sant sans l'assistance d'un mandataire professionnel, réfute les griefs de

son épouse. Ainsi, selon lui, c'est à l'occasion d'une tentative de suici-

de qu'il a fait usage d'un fusil d'assaut, sans aucune intention de mena-

cer qui que ce soit. Il lu est tout de même arrivé de voir l'enfant depuis

la séparation des parents et il se dit prêt à verser les pensions deman-

dées pour l'entretien de l'enfant, à la condition qu'il puisse voir celui-

ci le week-end.

B. Le 18 novembre 1993, l'office cantonal des mineurs, qui en avait

été requis par le juge instructeur, a déposé un rapport portant sur le

droit de visite du père auprès de l'enfant. Faisant état d'une relative

fragilité de l'enfant, qui a besoin d'un entourage stable et paisible, et

du fait que le père n'a pas assumé seul la prise en charge de son fils

depuis la séparation puisqu'il voyait l'enfant lorsque sa mère le confiait

à ses grands-parents paternels, l'assistante sociale chargée de l'enquête

propose un droit de visite d'une journée, de 09.00 à 18.00 heures, alter-

nativement le samedi et le dimanche, toutes les deux fins de semaine, ain-

si que deux jours à Nouvel An, Pâques, Pentecôte, au Jeûne Fédéral et à

Noël et deux semaines durant les vacances de l'enfant, les grands-parents

paternels jouant le rôle d'intermédiaires entre les parents pour le passa-

ge de l'enfant (D.15).

A la suite de ce rapport, le père a écrit qu'il entendait condi-

tionner le paiement de la pension pour l'enfant à la possibilité de le

voir (D.16). De son côté, la mère a observé à l'intention du juge qu'après

l'enquête de l'office des mineurs, des essais de rencontres entre père et

enfant, alors que ce dernier était confié à ses grands-parents paternels,

avaient eu lieu, qui étaient autant d'échecs, si bien qu'il se justifiait

de refuser tout droit de visite au père, cela d'autant plus qu'elle-même

faisait désormais ménage commun avec un tiers qui s'entend très bien avec

l'enfant (D.20).

C. Le 28 avril 1994, le Tribunal matrimonial du district du Val-de-

Travers a rendu un jugement comportant le dispositif suivant :

"1. Prononce le divorce des époux C..

2. Attribue à la mère l'autorité parentale sur G., né le 12

décembre 1989.

3. Dit que M. C. pourra exercer sur l'enfant un droit

de visite d'une demi-journée par mois, en fin de semaine,

sous l'égide des parents de J.C.

4. Fixe à fr. 400.- par mois, payables d'avance, la contribu-

tion due par M. J.C. à Mme C.C. pour l'entretien de G..

5. Dit que cette contribution passera à fr. 450.- dès que l'en-

fant aura l'âge de 7 ans révolus et à fr. 500.- quand il

aura 14 ans révolus.

6. Dit que les pensions ci-dessus s'entendent valeur avril 1994

et seront adaptées automatiquement à l'indice des prix à la

consommation au 1er janvier de chaque année (dès le 1er jan-

vier 1995) sur la base de l'indice du mois de novembre pré-

cédent.

7. Rappelle que les pensions ci-dessus s'entendent sans alloca-

tions familiales, qui doivent être ajoutées dans la mesure

où J.C. les perçoit.

8. Ordonne la liquidation du régime matrimonial.

9. Met les frais de la cause par deux cinquièmes à la charge de

l'épouse et trois cinquièmes à la charge du mari, et les

arrête comme suit :

Conciliation fr. 69.--

Emolument fr. 600.--

Débours forfaitaires fr. 90.--

Total fr. 759.--

=============

10. Compense les dépens".

S'agissant du droit de visite du père, les premiers juges ont

considéré que l'enfant, prématuré à la naissance, était encore bien fra-

gile et qu'il n'avait pratiquement pas vu son père depuis assez longtemps,

en sorte qu'un droit de visite classique serait assurément trop étendu

actuellement. En revanche, il n'était pas établi que tout contact entre

G. et son père serait préjudiciable à l'enfant, raisons pour lesquel-

les un droit de visite limité s'imposait. Pour s'écarter d'un partage par

moitié des frais et dépens de l'instance, les premiers juges ont estimé

qu'en manquant d'énergie pour voir son fils, le père défendeur avait légè-

rement contribué à une complication de la procédure.

D. Le 24 mai 1994, J.C., désormais assisté

d'un avocat, a appelé de ce jugement, en prenant les conclusions suivan-

tes :

"1. Déclarer le présent appel recevable et bien-fondé.

2. Modifier le chiffre 3 et le chiffre 9 du jugement de divorce

du Tribunal matrimonial du district du Val-de-Travers du 28

avril 1994 et en conséquence,

3. Dire qu'à défaut d'autre entente entre les parents, J.C.

pourra exercer sur l'enfant G. un

droit de visite d'une journée - de 9.00 heure à 18.00 heures

• toute les deux fins de semaine, alternativement le samedi

et le dimanche, de deux jours à Pâques, l'Ascension, Pente-

côte, la Jeûne Fédéral, Noël et Nouvel An, alternativement

avec la détentrice de l'autorité parentale et de deux semai-

nes durant les vacances d'été.

4. Répartir par moitié les frais de première instance.

5. Condamner l'intimée aux frais d'appel et à des dépens".

Estimant qu'elle est le résultat d'une appréciation arbitraire

des faits et des preuves qui conduit à une fausse application du droit, il

conteste énergiquement la limitation de son droit de visite. En bref, il

reproche aux premiers juges d'avoir faussement interprété le rapport de

l'office cantonal des mineurs et de s'être écarté sans raison de ses con-

clusions, alors que ce n'est que dans ses observations consécutives audit

rapport que la mère a prétendu pour la première fois refuser tout droit de

visite au père au motif, justement réfuté par les premiers juges, que le

père se désintéresserait totalement de l'enfant. La décision attaquée est

ainsi manifestement contraire aux intérêts de l'enfant. Elle n'est pas

davantage justifiée lorsqu'elle soumet l'exercice du droit de visite du

père à "l'égide" des grands-parents paternels. Enfin, l'appelant conteste

avoir en quoi que ce soit ralenti ou compliqué la procédure.

Dans sa réponse au recours, l'intimée, qui conclut sous suite de

frais et dépens pour les deux instances au rejet de l'appel et à la con-

firmation du jugement attaqué, estime que les premiers juges ont correcte-

ment apprécié la situation, quand bien même l'enquête de l'office cantonal

des mineurs a été très rapide et "n'est pas un modèle du genre".

E. Avec l'accord des parties, l'instruction a été complétée, en

procédure d'appel, par une enquête complémentaire de l'office cantonal des

mineurs, dans la perspective que celle-ci pourrait également permettre la

mise en place de modalités utiles pour l'exercice à terme du droit de vi-

site du père (D.37). Le rapport d'enquête complémentaire a été déposé le

29 mars 1995 (D.40).

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.400 CPC), contre

un jugement rendu par un tribunal de district dans l'une des causes énumé-

rées à l'article 10 OJN, l'appel est recevable.

2. a) Les jugements susceptibles d'appel ne sont pas divisibles et

l'appel a toujours pour effet de soumettre à la révision de la Cour civile

le jugement de première instance dans son entier. La Cour reste toutefois

liée par les conclusions prises en appel, à moins que l'ordre public ne

soit intéressé (art.400 CPC). Si, en l'espèce, le principe du divorce

n'est pas remis en cause par les parties en procédure d'appel, leur seule

volonté commune de divorcer n'est pas pour autant suffisante. La loi exige

que le juge vérifie que l'union conjugale est objectivement rompue et que

l'une des causes légales de divorce est effectivement réalisée

(Deschenaux/Tercier, Le mariage et le divorce, no.460; Bühler/Spühler,

n.73, ad art.158 CC).

Le jugement entrepris ne dit mot sur les motifs qui ont conduit

les premiers juges à conclure au caractère irrémédiable de la désunion,

pas plus qu'il ne mentionne la cause de divorce qu'ils ont retenue. Envi-

sagée comme une procédure devant être amiable, la cause n'a pas fait l'ob-

jet d'une instruction très détaillée. Des quelques éléments du dossier, il

est tout de même possible de retenir que les parties vivent séparées de-

puis le mois de mars 1991, qu'elles ont l'une et l'autre perdu la volonté

de vivre ensemble, l'épouse avouant aujourd'hui faire ménage commun avec

un tiers. Dans la mesure où le dossier ne dit rien de l'éventuel caractère

causal pour la désunion de cette liaison, le prononcé du divorce peut en

conséquence être confirmé, en application de l'article 142 al.1 CC.

b) Compte tenu de l'âge de l'enfant et de l'absence au dossier

de tout indice qui permettrait de douter du bien fondé de la solution a-

doptée, que les deux parents acceptent d'ailleurs, l'attribution à la mère

de l'autorité parentale sur l'enfant peut elle aussi être approuvée, de

même que le montant des pensions pour l'entretien de l'enfant mises à la

charge du père, qui paraissent proportionnées au besoin de l'enfant et aux

capacités du père.

3. Le parent d'un enfant mineur qui n'est pas placé sous son auto-

rité parentale ni sous sa garde a le droit d'entretenir avec lui les rela-

tions personnelles commandées par les circonstances (art.273 CC), lesquel-

les prennent usuellement la forme d'un droit de visite. En cas de divorce,

il incombe au juge du divorce de régler le droit de visite du parent non

attributaire de la garde de l'enfant (art.156 CC). Si les relations per-

sonnelles compromettent le développement de l'enfant ou s'il existe de

justes motifs, tel le fait de ne pas s'être soucié sérieusement de l'en-

fant, le juge peut refuser au parent concerné le droit d'entretenir ces

relations (art.274 CC). Il peut également prendre des mesures de protec-

tion de l'enfant et charger l'autorité tutélaire compétente de leur exécu-

tion (art.307 ss, 315a CC). S'il ordonne la désignation d'un curateur pour

surveiller les relations personnelles (art.308 al.2 CC), mesure indiquée

lorsque l'exercice du droit de visite a posé des problèmes pendant la pro-

cédure de divorce déjà, il doit décrire avec précision sa mission. Celle-

ci ne peut toutefois aller jusqu'à modifier la réglementation du droit de

visite à la place du juge (ATF 118 II 241, JT 1995 I 98, ATF 100 II 4, JT

1975 I 160). A la différence de celle qu'il peut prendre en mesures provi-

soires (art.145 CC), la réglementation que le juge arrête lorsqu'il pro-

nonce le divorce revêt un caractère relativement définitif et durable,

étant entendu que les besoins d'un jeune enfant ne sont à cet égard pas

les mêmes que ceux d'un adolescent et que le droit de visite évoluera de

ce fait au fil du temps (ATF 120 II 229, 119 II 201).

a) G. est aujourd'hui âgé de 5 1/2 ans. Ancien

prématuré, il conserve une certaine fragilité tout en présentant une évo-

lution favorable, selon le médecin qui le suit. Certains déficits au ni-

veau du langage peuvent s'expliquer par l'instabilité de son entourage,

d'où l'importance d'un environnement harmonieux pour son développement

(D.19). Il s'est montré content des quelques contacts qu'il a pu avoir

avec son père depuis la séparation (D.15, 38) et désire le voir (D.40).

Aucun élément du dossier ne permet de conclure que des relations person-

nelles entre G. et son père compromettraient le développement de l'en-

fant. Par ailleurs, il est évident que la mère ne souhaite pas ces rela-

tions et ne les favorise pas (D.38, 40), ce qui peut expliquer l'apparente

passivité du père, mais ne permet pas de conclure qu'il ne se soucierait

pas sérieusement de son fils. Le principe d'un droit de visite, qui reste

la règle même en cas de difficultés quant à son exercice (ATF 118 préci-

té), doit donc être reconnu au père.

b) S'agissant de son étendue, il convient de prendre en compte

le jeune âge de l'enfant, les quelques difficultés qui lui sont propres,

de même que le fait qu'à ce jour, le père ne s'en est pas personnellement

occupé durant plusieurs jours. On peut regretter, à cet égard, que l'in-

tervention de l'office cantonal des mineurs depuis pratiquement deux ans

(D.10) n'ait pas permis de mettre à profit la souplesse qui prévaut en

mesures provisoires pour concrétiser un véritable droit de visite du père.

Cependant, cette période n'a pas non plus révélé de contre-indication à

des relations s'étendant sur un jour, comme les préconisent les personnes

qui ont été chargées des enquêtes. En particulier, on ne peut rien conclu-

re de l'inappétence présentée par G. lorsqu'il est exposé à une situa-

tion de stress (D.47), dès l'instant que les causes à l'origine du stress

ne sont pas connues et que cette inappétence ne constitue quoi qu'il en

soit pas une menace pour sa santé. Les enquêtes sociales ne permettent pas

davantage de fonder des restrictions au droit de visite du père aussi im-

portantes que celles retenues par les premiers juges. En conséquence, il y

a lieu de suivre les propositions contenues dans les rapports de l'office

cantonal des mineurs et de fixer le droit de visite du père, à défaut

d'autre entente entre les parents, à un jour toutes les deux fins de se-

maine, alternativement le samedi et le dimanche, ainsi que deux jours al-

ternativement avec la mère durant cinq longs week-ends. S'agissant d'un

droit de vacances et en raison des contacts jusqu'ici limités entre père

et fils, celui-ci ne pourra s'exercer à raison d'une semaine pour la pre-

mière fois qu'au cours de l'année 1996, soit après que le père aura pu

démontrer durant quelques mois son aptitude à prendre en charge l'enfant.

Lorsque l'enfant aura atteint l'âge de 10 ans révolus, ce droit pourra

passer à deux semaines au minimum.

4. Le manque d'expérience du père dans l'exercice d'un droit de

visite et le peu d'empressement de la mère à favoriser celui-ci créent à

l'évidence des tensions et des conflits entre les parents, qui exigent la

présence d'un intermédiaire. Ce rôle ne peut être confié, comme l'avaient

cru les premiers juges, aux grands-parents paternels, en raison du conflit

qui oppose le père et le grand-père de l'enfant et qui place la grand-mère

dans une situation particulièrement inconfortable. Il convient en consé-

quence d'instituer une mesure de curatelle, au sens de l'article 308 al.2

CC. La tâche du curateur, qu'il appartiendra à l'autorité tutélaire compé-

tente de désigner (art.315a CC), consistera à surveiller le bon déroule-

ment des relations personnelles entre père et fils, en mettant en particu-

lier sur pied un calendrier et en veillant au respect des dates et horai-

res convenus.

5. Avec l'appelant, on ne voit pas en quoi son attitude aurait con-

tribué, serait-ce légèrement, à compliquer la procédure de première ins-

tance. A supposer qu'un manque d'énergie pour voir son fils puisse être un

critère d'appréciation, ce qui paraît pour le moins douteux, il serait

sans aucun doute contrebalancé par le manque d'empressement de la mère à

encourager des contacts entre père et fils. Dès lors et dans l'esprit de

la procédure relativement amiable que les premiers juges ont envisagée,

qui les a d'ailleurs conduit à compenser les dépens, il se justifie de

partager également les frais de première instance.

En deuxième instance, l'intimée, qui succombe presque intégrale-

ment, supportera les frais et dépens de la procédure, sous réserve des

dispositions sur l'assistance judiciaire. Il paraît équitable, au vu de

l'ampleur et des difficultés limitées de la cause, de fixer l'indemnité

globale d'avocat d'office du mandataire de l'appelant, correspondant en

l'espèce au montant des dépens, à 1'800 francs.

Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE

1. Déclare l'appel bien fondé et en conséquence,

2. Modifie les chiffres 3 et 9 du dispositif du jugement attaqué qui de-

viennent :

a) Dit qu'à défaut d'autre entente entre les parents, le droit de visi-

te du père s'exercera un jour, de 09.00 à 18.00 heures, toutes les

deux fins de semaines, alternativement le samedi et le dimanche;

deux jours alternativement avec la mère au Jeûne Fédéral, à Noël,

Nouvel An, Pâques et Pentecôte; une semaine durant les vacances sco-

laires jusqu'aux 10 ans révolus de l'enfant, pour la première fois

au cours de l'année 1996, puis deux semaines à compter des 10 ans

révolus de l'enfant.

b) Partage par moitié entre les parties les frais de première instance,

arrêtés à 759 francs et avancés par la demanderesse et intimée.

3. En application de l'article 308 al.2 CC, instaure au sens des considé-

rants une mesure de curatelle sur l'enfant G. et

charge l'autorité tutélaire compétente de sa mise en oeuvre.

4. Confirme pour le surplus le jugement attaqué.

5. Met à la charge de l'intimée les frais de la procédure d'appel avancés

par 880 francs par l'Etat pour le compte de l'appelant.

6. Condamne l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens de

1'800 francs, payable en mains de l'Etat.

7. Alloue à Me X. une indemnité de 1'800 francs pour

son activité d'avocate d'office de l'appelant.

Neuchâtel, le 3 juillet 1995

AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE

Le greffier L'un des juges