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OG 1995 1 ΓÇó Divorce under Swiss law as corrective lex fori
OG 1995 1Outro Tribunal15 de jan. de 1995Granted
The spouses, both Italian nationals but long-term residents of Switzerland, had lived separately for more than three years by the time of the decision. The court held that although Italian law would ordinarily govern under the common nationality rule, it would make divorce unduly difficult because it required a judicial separation and an additional three-year period. Applying Art. 61 Abs. 3 IPRG, the court used Swiss law as corrective lex fori and dissolved the marriage under Art. 142 ZGB. Jurisdiction of the Swiss courts was also affirmed.
Art. 59 lit. b, Art. 61 Abs. 2 and 3 IPRG; Art. 142 ZGB; divorce of spouses with common foreign nationality. The common national law governs divorce in principle, but corrective recourse to Swiss law is admissible where the foreign law would render dissolution excessively onerous by imposing extraordinarily strict waiting periods or procedural prerequisites incompatible with Swiss legal sentiment. The relevant comparison is not whether the foreign law merely differs from Swiss law, but whether it effectively obstructs divorce in a manner that would penalize spouses with a genuine connection to Switzerland. If the conditions of Art. 61 Abs. 3 IPRG are met, Swiss law applies as lex fori and the marriage may be dissolved under Art. 142 ZGB (consid. 3).
Beide Parteien sind italienische Staatsangehörige, leben jedoch seit den sechziger Jahren in der Schweiz. Im September 1991 haben sie ihren gemeinsamen Haushalt in Luzern aufgehoben. Während der Kläger in der ehelichen Wohnung verblieb, zog die Beklagte nach Paris und begründete dort einen neuen Wohnsitz.
Gemäss Art. 59 lit.b IPRG sind für Klagen auf Scheidung oder Trennung die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Klägers zuständig, wenn dieser sich seit einem Jahr in der Schweiz aufhält. Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger zweifellos. Damit sind die örtliche wie auch die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Luzern-Stadt bzw. des Obergerichts gegeben (§ 9 und § 245 ZPO).
Für die Frage des anwendbaren Rechts ist Art. 61 IPRG massgebend. Haben die Ehegatten, wie im vorliegenden Fall, eine gemeinsame ausländische Staatsangehörigkeit und hat nur einer von ihnen Wohnsitz in der Schweiz, so kommt nach Art. 61 Abs. 2 IPRG grundsätzlich ihr gemeinsames Heimatrecht, also italienisches Recht, zum Zuge. Allerdings soll der Rückgriff auf das gemeinsame Heimatrecht für die Ehegatten nicht zu einer Bestrafung in dem Sinne führen, dass für sie die Scheidung unmöglich oder mit ausserordentlich strengen Bedingungen in bezug auf Wartefristen, Scheidungsgründe oder Beweiserfordernisse verbunden ist. Wo das gemeinsame Heimatrecht die Scheidung über Gebühr zu erschweren droht, greift Art. 61 Abs. 3 IPRG korrigierend ein. In diesem Fall soll ersatzweise das schweizerische Recht als korrigierende lex fori zur Anwendung kommen. Vorausgesetzt ist allerdings, dass einer der Ehegatten auch Schweizer Bürger ist oder sich mindestens seit zwei Jahren in der Schweiz aufhält (vgl. Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, Zürich 1993, N 6f. zu Art. 61 IPRG). Mit dieser Sonderbestimmung wollte der Gesetzgeber vermeiden, dass Eheleute, die in einer ernsthaften Beziehung zur Schweiz stehen, durch ein scheidungsfeindliches ausländisches Recht benachteiligt werden, weil solches mit der allgemeinen Rechtsüberzeugung in der Schweiz nicht zu vereinbaren wäre (BJM 1989 S. 243 und dortigen Verweis).
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass den Parteien nach italienischem Recht die Scheidung heute verwehrt ist. Zur Begründung wird angeführt, die Voraussetzungen des Art. 3 Nr. 2 lit.b Abs. 2 des Gesetzes Nr. 898 vom 1. Dezember 1970 (Regelung der Fälle der Eheauflösung in der Fassung des Gesetzes Nr. 72 vom 6.3.1987) seien nicht erfüllt. Die Parteien lebten noch nicht drei Jahre getrennt, und ihre Trennung sei weder von einem Richter angeordnet noch später gerichtlich bestätigt worden. Die Anwendung der korrigierenden lex fori nach Art. 61 Abs. 3 IPRG und damit des schweizerischen Rechts lehnte die Vorinstanz ebenfalls ab, da eine richterlich angeordnete Trennungszeit von mindestens drei Jahren keine "ausserordentlich strenge Bedingung" im Sinne dieser Sonderbestimmung darstelle. Gleichzeitig hält die Vorinstanz aber fest, dass die Parteien, wäre schweizerisches Recht anwendbar, ohne weiteres auf ihr beidseitiges Begehren geschieden würden, da aufgrund des Beweisverfahrens das Gericht überzeugt sei, dass die Ehe der Parteien unheilbar zerrüttet sei.
Im vorliegenden Fall hat sich die Sachlage insofern geändert, als die Parteien inzwischen über drei Jahre getrennt leben. Aufgrund des Beweisergebnisses steht fest, dass ihre Ehe unheilbar zerrüttet und die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Lebens für beide Parteien ausgeschlossen ist. Überdies sind beide Parteien nach wie vor mit dem am 26. Oktober 1992 abgeschlossenen Konvenium, in welchem sie die Nebenfolgen umfassend geregelt haben, einverstanden. Den Parteien unter diesen Umständen die Scheidung zu verweigern, nur, weil es ihnen an der gerichtlichen Genehmigung der über dreijährigen Trennung mangelt, würde ihre Scheidung über Gebühr erschweren. Nach italienischem Recht berechnet sich die Frist der drei Jahre nämlich erst ab Erscheinen der Parteien vor dem Gerichtspräsidenten im Ehetrennungsverfahren (Art. 3 Nr. 2 lit.b Abs. 2 des zit. italienischen Gesetzes). Die Parteien würden damit gezwungen, vorerst die gerichtliche Ehetrennung zu erwirken und danach nochmals drei Jahre zu warten. Ihre Scheidung wäre damit mit ausserordentlich strengen Bedingungen in bezug auf Wartefristen verbunden, was mit der allgemeinen Rechtsüberzeugung in der Schweiz nicht zu vereinbaren ist, zumal nach Auffassung beider Parteien wie auch des Gerichts die Ehe hoffnungslos zerrüttet ist. Im Sinne von Art. 61 Abs. 3 IPRG ist deshalb als korrigierende lex fori das schweizerische Recht bzw. Art. 142 ZGB anwendbar, gestützt worauf die Ehe der Parteien zu scheiden ist.