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OG 1993 11 ΓÇó Vacation reduction and reimbursement after sick leave
OG 1993 11Outro Tribunal13 de jan. de 1993Other
The employee was ill for most of September and October 1992 and again for three days in December, after having taken his full annual vacation entitlement. The court held that only full months of incapacity count under Art. 329b OR; the December days could be added to the grace period so that October counted as the first deductible full month, allowing a reduction of the vacation entitlement by one twelfth. It further held that the employer could offset the overpaid vacation by a wage deduction, treating the vacation pay as an advance not compensated by later work.
Art. 329b OR; Kürzung des Ferienanspruchs bei krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung und Anrechnung angebrochener Monate; Art. 329d OR: Rückforderung bzw. Verrechnung zuviel bezahlter Ferien. Für die Kürzung zählen nur volle Monate der Arbeitsverhinderung; angebrochene Monate bleiben grundsätzlich ausser Betracht, können aber im Rahmen der Schonfrist nach Art. 329b Abs. 2 OR mit dem ersten Krankheitsmonat zusammen zu behandeln sein, um den Schutzzweck der Norm nicht zu unterlaufen. Wird Ferienbezug im Voraus gewährt und reicht die verbleibende Arbeitszeit infolge späterer unverschuldeter Verhinderung nicht mehr zum Ausgleich aus, ist ein Lohnabzug bzw. eine Rückforderung im Sinne einer Anrechnung als Vorschuss zulässig; eine Bereicherung des Arbeitnehmers wird nicht allein durch den Ferienbezug begründet.
In einem arbeitsrechtlichen Prozess war u.a. die Frage streitig. ob und in welchem Umfang ein Arbeitgeber berechtigt sei, den Ferienanspruch des Arbeitnehmers (nachträglich) zu kürzen bzw. für die vom Arbeitnehmer bezogenen und vom Arbeitgeber bezahlten Ferien Rückerstattung zu verlangen. Der Kläger war Angestellter bei der Beklagten, wo er zwischen dem 2. September und dem 31. Oktober sowie vom 3. bis 5. Dezember 1992 krankheitshalber der Arbeit fernblieb, gleichwohl aber seinen vollen Jahres-Ferienanspruch bezog.
Aus den Erwägungen:
a) Ist der Arbeitnehmer durch sein Verschulden während eines Dienstjahres insgesamt um mehr als einen Monat an der Arbeitsleistung verhindert, so kann der Arbeitgeber die Ferien für jeden vollen Monat der Verhinderung kürzen (Art. 329b Abs. I OR). Ein Abzug für den ersten Monat entfällt allerdings dann, wenn die Arbeitsverhinderung ohne Verschulden des Arbeitnehmers (z.B. bei Krankheit) verursacht wurde (Art. 329b Abs. 2 OR). In diesem Fall kann erst für den zweiten vollen Monat ein Zwölftel abgezogen werden. Der erste Krankheitsmonat wird denn auch als "Schonfrist" bezeichnet (vgl. Rehbinder, Berner Komm., N 2 zu Art. 329 b OR).
Es ist unbestritten, dass der Kläger wegen Krankheit vom 2. September bis zum 31. Oktober 1992 nicht zur Arbeit erschien. Überdies blieb er vom 3. bis 5. Dezember 1992 krankheitshalber der Arbeit fern. In der Lehre wird einhellig die Auffassung vertreten, dass eine Kürzung nur für volle Monate erfolgen kann und angebrochene Monate unberücksichtigt bleiben (Rehbinder, a. a. O., N 2 zu Art. 329 b OR; Streiff /von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N 2 zu Art. 329 b OR). Die Verhinderung an der Arbeitsleistung betrug "insgesamt" (vgl. Art. 329 b OR) mehr als zwei Monate. Sie begann zwar erst am 2. September 1992, somit nach Anbruch eines Monats. Wenn man aber berücksichtigt, dass der Kläger im Dezember 1992 weitere drei Tage fehlte, rechtfertigt es sich, diese Tage zur Schonfrist zu schlagen und dem Kläger den Ferienanspruch für den vollen Monat Oktober zu kürzen. Wollte man anders verfahren, ergäbe sich für den Kläger eine Schonfrist von mehr als zwei Monaten (29 Tage im September, 31 Tage im Oktober und 3 Tage im Dezember, somit 63 Tage), was nicht mehr dem Schutzzweck von Art. 329 b Abs. 2 OR entsprechen kann. Die Beklagte ist folglich berechtigt, den Ferienanspruch des Klägers um einen Zwölftel zu kürzen.
b) Es ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten, ob dem Arbeitgeber ein Recht auf Rückzahlung zuviel bezahlter Ferien zustehe oder nicht (vgl. Art. 329 d OR; Nachweise bei Rehbinder, a.a.O., N 13 zu Art. 329 d OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 9 zu Art. 329 a OR). Allerdings setzen sich die Autoren und Urteile - soweit ersichtlich nur mit dem Ferienanspruch im allgemeinen auseinander und äussern sich nicht zur Frage der Rückzahlung im Zusammenhang mit einer Kürzung nach Art. 329 b OR:
Die Beklagte hat den Kläger nicht "in die Ferien geschickt". Vielmehr hat der Kläger selber ein Gesuch um individuelle Ferien gestellt, dem stattgegeben worden ist. Die an die Ferien anschliessende krankheitsbedingte Abwesenheit hat aber dazu geführt, dass die verbliebene Arbeitszeit nicht mehr ausreichte, den Vorbezug auszugleichen. Der Kläger muss deshalb einen Lohnabzug hinnehmen, vergleichbar mit der Anrechnung eines bezogenen Vorschusses (vgl. Streif/von Kaenel, a. a. O., N 9 zu Art. 329 a OR; a.M. Rehbinder, a. a. O., N 13 zu Art. 329 d OR m.w.H., mit der in diesem Zusammenhang wenig überzeugenden Begründung, der Arbeitnehmer sei durch die Ferien "nicht vermögensmässig bereichert"). Der Lohnabzug ist im übrigen auch deshalb gerechtfertigt, weil jedenfalls die Beklagte als Arbeitgeberin durch den Arbeitsausfall des Klägers als Arbeitnehmer entreichert ist.