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11 97 129 ΓÇó Defective service prevented sanction for nonappearance
11 97 129Outro Tribunal19 de jan. de 1998Modified
At the plaintiff's request, the conciliation judge summoned the parties, but the defendant did not appear and was ordered to pay daily costs. On complaint, the Obergericht held that the defendant, after objecting to the payment order, did not have to anticipate further official service and was not required to maintain special arrangements during the validity of the payment order. Nor was fictitious service established, since the mail-hold instruction was plausibly tied to his move to Ticino. The complaint was therefore upheld and the sanction annulled.
§ 74 Abs. 3 ZPO; § 74 i.V.m. § 189 ZPO; fictitious service and service requirements in debt-collection-related proceedings: After objection to a payment order, the debtor need not generally expect further service of official acts, because the enforcement is stayed and subsequent creditor action remains uncertain. During the one-year validity of the payment order, the debtor is not ordinarily obliged to take special precautions for service in the event of absence. Fictitious service requires indicia that the addressee intentionally sought to evade service; a mere postal holding instruction connected with a move does not suffice absent proof of deliberate obstruction. Where the statutory rules on service are not complied with, a sanction for nonappearance must be annulled (consid. 1-3).
Auf Begehren der Klägerin lud die Friedensrichterin die Parteien zu einem Aussöhnungsversuch auf den 10. September 1997 ein. Zu diesem Termin erschien der Beklagte nicht und wurde daher in die Tageskosten verfällt. Die dagegen eingereichte Beschwerde des Beklagten hiess das Obergericht gut.
Aus den Erwägungen:
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe die Unmöglichkeit der ordnungsgemässen Zustellung selbst zu verantworten. Ihm sei spätestens seit der Zustellung des Zahlungsbefehls am 14. April 1997 bekannt gewesen, dass beabsichtigt sei, eine Forderung zu vollstrecken. Der säumige Schuldner verdiene keinen Schutz, sich durch "Verschwinden" vor der Zahlung zu drücken.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Obergerichts muss der Schuldner, wenn er gegen einen Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben hat, nicht mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen, da die Betreibung mit dem Rechtsvorschlag gestoppt wird und die Einleitung weiterer Schritte durch den Gläubiger ungewiss ist. Dem Schuldner ist in dieser Situation auch nicht zumutbar, während der einjährigen Gültigkeit des Zahlungsbefehls Vorkehren zur Wahrung seiner Rechte bei einer allfälligen Abwesenheit zu treffen. Eine solche Verpflichtung trifft ihn höchstens ausnahmsweise, wenn er z.B. aufgrund eines definitiven Rechtsöffnungstitels für dringend benötigte Unterhaltsleistungen betrieben wird (LGVE 1985 I Nr. 14), jedenfalls aber nicht vier Monate nach Einleitung einer Betreibung. Vorliegend geht es zudem um eine lange zurückliegende Rechnung der Klägerin, gegen deren Inkasso der Beklagte unbestritten Rechtsvorschlag erhoben hatte.
Es liegen auch keine Indizien dafür vor, dass der Beklagte mit der getroffenen Massnahme die Zustellung gerichtlicher Urkunden vereiteln wollte und in diesem Sinne den Empfang der Vorladung schuldhaft zu verhindern versuchte. Die Weisung des Beklagten an die Post, sämtliche an ihn adressierten Sendungen zurückzubehalten, steht nach glaubhafter Darstellung des Beklagten im Zusammenhang mit dessen Umzug ins Tessin, der im August 1997 stattgefunden hatte. Demzufolge darf vorliegend nicht von einer fingierten Zustellung im Sinne von § 74 Abs. 3 ZPO ausgegangen werden; vielmehr wurden die gesetzlichen Zustellungsvorschriften (§ 74 i.V.m. § 189 ZPO) nicht eingehalten, weswegen der angefochtene Entscheid zufolge Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften aufzuheben ist.