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PVG 2009 34 ΓÇó Unfair competition and knowledge advantage in procurement
PVG 2009 34Outro Tribunal31 de dez. de 2009
The court examined the scope of Art. 5 lit. a UWG in a procurement context. It held that direct exploitation of an entrusted work result requires that the result itself be capable of confidentiality and that the use be unauthorized. A merely subjective act of entrusting is not enough. The court also stressed that a bidder’s knowledge advantage leads to exclusion only when the advantage originates from the same procurement procedure; prior involvement in the underlying project does not by itself justify exclusion from later related tenders.
Art. 5 lit. a UWG; direct exploitation of an entrusted work result in procurement; the norm presupposes an entrusted result capable of confidentiality and an unauthorized use thereof. A merely subjective trust does not suffice; the object must objectively be suited to secrecy or at least confidentiality. If the information is generally known or freely accessible, the provision is inapplicable. A bidder’s knowledge advantage may justify exclusion only where it derives from the procurement procedure itself; prior participation in the works or maintenance does not, by itself, constitute unfair conduct (consid. 2).
14/34 Submission PVG 2009
Unlauterer Wettbewerb.
Concorrenza sleale.
Erwägungen:
2. Nach Art. 5 lit. a UWG handelt unlauter, wer ein ihm
anvertrautes Arbeitsergebnis, wie Offerten, Berechnungen oder Pläne, unbefugt verwertet (sog. direkte Vorlagenausbeutung). Das Unlautere hängt hier also von der unbefugten Verwertung eines anvertrauten Arbeitsergebnisses ab, weshalb diese Norm sich nicht auf jedes Arbeitsergebnis beziehen kann (vgl. Mario M. Pe- drazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. A., N 9.08). Voraussetzung von Art. 5 lit. a UWG ist zunächst einmal, dass ein Arbeitsergebnis anvertraut worden ist. Dies wiederum bedingt, dass das Arbeitsergebnis überhaupt eines bestimmten Grades an Geheim- bzw. zumindest Vertrauthaltung fähig ist. Ist das Arbeitsergebnis demgegenüber allgemein bekannt oder wird es frei angeboten, so scheidet eine Anwendung von Art. 5 lit. a UWG aus. Das rein subjektive Anvertrauen eines Arbeitsergebnis- ses genügt demnach nicht, vielmehr muss sich das Arbeitsergeb- nis selbst dazu eignen (vgl. Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedraz- zini, a.a.O., N 9.09). Sodann ist nur die Verwertung, die unbefugt erfolgt, als unlauteres Handeln zu qualifizieren. Unbefugt ist eine Verwertung dann, wenn dem Handelnden eine entsprechende Be- fugnis nicht zusteht, was wiederum ein dahingehendes Verbot vor- aussetzt (vgl. Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, a.a.O., N 9.1 ). Das Verwaltungsgericht hat zudem in einem ähnlichen Zu- sammenhang ausgeführt, die Tatsache, dass ein Anbieter bezüg- lich der zu vergebenden Arbeit über einen Wissensvorsprung ver- fügte, in der Regel nur dann zum Ausschluss führen könne, wenn der betreffende Vorsprung gerade aus dem jeweils in Frage ste- henden Submissionsverfahren selber herrühre. Auch vor dem Hin- tergrund eines möglichst ökonomischen Einsatzes öffentlicher Mittel sei es z. B. unsinnig, einen Unternehmer, der an der Errich- tung eines Gebäudes beteiligt oder mit den laufenden Unterhalts- arbeiten betraut war, allein deswegen von der Vergabe späterer Sanierungsarbeiten auszuschliessen (vgl. VGU 01 ** 1** 1 und U 05 64).
U 09 47Urteil vom 17. Juli 2009
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