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PKG 2003 2 ΓÇó Divorce proceedings: late new requests and evidence at first instance
PKG 2003 2Outro Tribunal8 de jul. de 2003
In a divorce appeal, the court held that Art. 138(1) ZGB governs new facts and evidence only in the upper cantonal instance. First-instance proceedings are not federally restricted in this respect, but cantons may adopt the same rule by statute. Graubünden did so in Art. 5d EGzZGB: late new requests remain admissible, and the opposing party may only seek postponement of the hearing. Because no postponement was requested, the lower court wrongly refused the medical report and the file from the marriage-protection proceedings.
Art. 138 Abs. 1 ZGB; Art. 5d EGzZGB; Novenrecht im Scheidungsprozess und Wirkung kantonaler Übernahme auf das erstinstanzliche Verfahren. Die bundesrechtliche Sonderregel von Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt die kantonale Eventualmaxime als Mindeststandard nur für das Verfahren vor der oberen kantonalen Instanz. Für das erstinstanzliche Verfahren besteht bundesrechtlich keine Einschränkung; die Kantone können das Novenrecht jedoch dem Berufungsverfahren gleichstellen. Nach Art. 5d EGzZGB sind neue Anträge im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren trotz Fristablaufs zulässig; die Verspätung führt nicht zur Ablehnung, sondern begründet lediglich das Recht der Gegenpartei, unter Kostenfolge die Verschiebung der Hauptverhandlung zu verlangen. Unterbleibt ein solcher Antrag, dürfen neue Urkunden und Beweismittel nicht mit Hinweis auf Verspätung ausgeschlossen werden.
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2 – Ehescheidung;Verfahren ( Art.138 Abs.1 ZGB; Art.5 dEG zumZGB ). Im erstinstanzlichenVerfahren können
neue Anträgeim Sinnevon Art.138 Abs.1 ZGBauch nach Ablaufder gemässArt. 98Ziff. 1ZPO angesetztenFrist gül- tiggestellt werden.Die Gegenparteikann diesfallsdie Ver-schiebung derHauptverhandlung unter****Kostenfolge be- antragen.
Erwägungen:
2 ) Gemäss der für das Ehescheidungsverfahren geltenden Spezial-
bestimmung von Art. 138 Abs. 1 ZGB können in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden. Unerheblich ist dabei, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt ( vgl. Schwen- zer, Praxiskommentar, Scheidungsrecht, Basel 2000, N 6 zu Art. 138 ZGB; Sutter/ Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 15 zu Art. 138 ZGB). Mit der zitierten Bestimmung enthält das neue Recht eine Vorschrift, die eine allfällige kantonalrechtliche Eventualmaxime im Sinne eines bundesrechtlichen Minimalstandards einschränkt ( vgl. Schwen- zer, a. a. O., N 1 zu Art. 138 ZGB). Das bedeutet also, dass die bundesrechtli- che Vorschrift von Art. 138 Abs. 1 ZGB den Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung vorgeht. Im Scheidungsprozess geht es, namentlich beim ehelichen Unterhalt, oft um existentielle Ansprüche. Es ist deshalb un- erlässlich, dass das Scheidungsurteil soweit als möglich den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trägt. Der Ermittlung der materiellen Wahrheit kommt eine erhöhte Bedeutung zu. Art. 138 Abs. 1 ZGB will verhindern, dass die Durchsetzung dieser Ansprüche an zivilprozessualem Formalismus scheitert ( vgl. Sutter/ Freiburghaus, a. a. O., N 7 zu Art. 138 ZGB; Schwenzer,
a. a. O., N 2 zu Art. 139 ZGB, je mit Hinweisen).
Der Geltungsbereich von Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt sich ge- mäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf das Verfahren vor der obe- ren kantonalen Instanz. Für das erstinstanzlicheVerfahren gibt es keine bun- desrechtliche Einschränkung der Eventualmaxime (vgl. Sutter/Freiburg- haus, a. a. O., N 10 zu Art. 138 ZGB mit Hinweisen). Damit ist klar, dass F. im vorliegenden Berufungsverfahren sowohl neue Anträge stellen als auch neue Urkunden einreichen kann und das Kantonsgericht als obere kanto- nale Instanz den von ihm eingelegten Arztbericht vom 19. November 2002 gestützt auf Art. 138 Abs. 1 ZGB ins Recht nehmen muss. Demgegenüber lässt sich nach dem Gesagten aus der Vorschrift von Art. 138 Abs. 1 ZGB keine Pflicht zur Entgegennahme neuer Anträge und Beweismittel im erst- instanzlichen Verfahren vor Bezirksgericht ableiten. Den Kantonen steht es jedoch frei, Art. 138 Abs. 1 ZGB für das erstinstanzliche Verfahren in- haltlich zu übernehmen und so das Novenrecht dem Verfahren vor zweiter
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Instanz anzupassen. Dies erscheint insbesondere auch aus prozessökonomi- scher Sicht angezeigt, kann dadurch doch ein Gleichlauf zwischen erst- und zweitinstanzlichem Novenrecht sichergestellt werden (vgl. Sutter/Freiburg- haus, a. a. O., N 11 zu Art. 138 ZGB; Schwenzer, a. a. O., N 4 zu Art. 138 ZGB). Der Kanton Graubünden hat von dieser Möglichkeit Gebrauch ge-
macht. Art. 4 EGzZGB hält zunächst im Sinne einer generellen Regelung fest, dass der Richter in Ehe- und Unterhaltssachen den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Nötigenfalls dehnt er die Beweisaufnahme auch auf nicht behauptete Tatsachen aus und macht von allen zur Abklärung des Sachverhalts erforderlichen Beweismitteln Gebrauch ( Art. 4 EGzZGB,
2. Satz). In Art. 5d Abs. 1 EGzZGB wird sodann festgelegt, dass neue An- träge im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZGB im erstinstanzlichen Verfahren zulässig sind, aber innert der gemäss Art. 98 Ziff. 1 ZPO angesetzten Frist geltend gemacht werden müssen. Werden neue Anträge nach Ablauf dieser Frist gestellt, hat dies nicht deren Ablehnung zur Folge. Die Gegenpartei er- hält dadurch lediglich die Möglichkeit, die Verschiebung der Hauptverhand- lung zu beantragen. Eine solche hat die Berufungsbeklagte weder vor Be- zirksgericht noch in ihrer Stellungnahme ans Kantonsgericht verlangt. Damit steht aber fest, dass die Vorinstanz das von F. als neues Beweismit- tel angebotene Arztzeugnis zu Unrecht nicht abgenommen hat. Ebenso wird deutlich, dass das Bezirksgericht den Beizug der Akten des Ehe- schutzverfahrens in Anbetracht der zitierten Bestimmungen des kantonalen Rechts nicht mit der Begründung ablehnen konnte, dass der entsprechende Antrag zu spät erfolgt sei.
ZF 03 21Urteil vom 8. Juli 2003
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