101 2017 79, 80 & 81
Arrêt du 27 mars 2017
Ie Cour d’appel civil
Composition
Président: Jérôme Delabays
Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffier-rapporteur: Ludovic Farine
Parties
**A.________, défendeur ** et appelant, représenté par Me Benoît Sansonnens, avocat
contre
**B.________, requérante ** et intimée, représentée par Me Mathieu Azizi, avocat
Objet
Mesures provisionnelles dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale
Appel du 10 mars 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Broye du 27 février 2017
attendu
que A.________, né en 1969, et B.________, née en 1979, se sont mariés en 2004; trois enfants sont issues de leur union, soit C.________ (2004), D.________ (2006) et E.________ (2008);
que les époux vivent séparés depuis fin novembre 2016; dans un premier temps, par convention conclue avec l'aide d'un médiateur, ils ont prévu que la garde des enfants serait assurée par la mère, le père bénéficiant d'un large droit de visite;
que le mari a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale le 30 janvier 2017; dans ce cadre, chaque parent conclut à ce que la garde des enfants lui soit confiée;
que le 31 janvier 2017, l'épouse a sollicité le prononcé de mesures superprovisionnelles; elle a notamment conclu à ce que la garde des enfants lui soit attribuée, sous réserve du droit de visite du père, et à ce que ce dernier verse des pensions pour ses filles;
que par décision de mesures superprovisionnelles du 31 janvier 2017, le Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le Président) a notamment confié les enfants à la mère et réglé le droit de visite du père;
que le 3 février 2017, le Président a entendu les parties à son audience et a également auditionné les enfants; les époux ont conclu une convention au titre des mesures provisionnelles, en ce sens que la garde serait attribuée à la mère et que le droit de visite du père s'exercerait un week-end sur deux, les lundi, mardi et vendredi pour le repas de midi, le mardi pour le repas du soir, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires; par décision du 3 février 2017, le Président a ratifié cette convention;
que le 27 février 2017, le Président a rendu une décision de mesures provisoires complémentaires, afin de statuer sur les contributions d'entretien dues pour les enfants; il a ainsi décidé que le père verserait pour sa fille aînée une pension mensuelle de CHF 1'230.- et pour chacune de ses cadettes CHF 940.- par mois, le tout plus allocations; de plus, ayant été informé de ce que des difficultés étaient apparues dans la mise en œuvre du droit de visite, en particulier durant les vacances de Carnaval, il a donné ordre au père de respecter le droit de visite fixé le
3 février 2017, sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP;
que le 10 mars 2017, A.________ a interjeté appel contre la décision du 27 février 2017, dont il demande l'annulation, frais à la charge de son épouse; il a aussi requis l'assistance judiciaire et l'effet suspensif, et B.________ a spontanément conclu au rejet de cette seconde requête par acte du 15 mars 2017;
que l'appelant invoque la jurisprudence cantonale publiée dans la RFJ 2012 368 pour soutenir que le premier juge ne devait pas, dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, prononcer des mesures provisionnelles ayant trait à l'entretien des enfants; il fait valoir que, par décision du 3 février 2017, les points urgents – attribution de la garde et droit de visite – ont été réglés et qu'il y avait lieu d'attendre l'audience de mesures protectrices au fond, qui s'est tenue le 16 mars 2017, pour statuer sur les autres questions litigieuses;
qu'il est vrai que, selon la jurisprudence évoquée par l'appelant, les mesures protectrices de l'union conjugale et les mesures provisionnelles étant toutes deux soumises à la même procédure sommaire, il convient de limiter la possibilité de rendre une décision de mesures provisoires dans le cadre de mesures protectrices aux seuls cas justifiés par la nécessité de l'instruction de la cause;
qu'en l'espèce, il apparaît cependant que, le 3 février 2017, le père a accepté que la garde des enfants soit provisoirement confiée à la mère; dès lors, de la même manière qu'il pouvait légitimement attendre que son droit de visite soit réglé, ce qui a été fait, il devait aussi de bonne foi escompter que le premier juge établisse une réglementation provisoire de l'entretien dû pour ses filles, d'autant que la situation familiale est très conflictuelle et que son épouse a notamment requis l'établissement d'une enquête sociale (DO/102 et 115), ce qui était de nature à retarder le prononcé d'une décision au fond après l'audience du 16 mars 2017; le fait que le Président ait procédé par deux décisions complémentaires n'est à cet égard pas pertinent, cette manière de faire pouvant se comprendre par un souci de régler d'abord les questions les plus urgentes;
que la décision querellée relative à l'entretien des enfants ne saurait ainsi être qualifiée d'illicite, comme l'appelant le fait dans son mémoire du 10 mars 2017: quelle que soit la teneur de la future décision de mesures protectrices de l'union conjugale que le premier juge rendra, il n'en demeurera pas moins que la garde des enfants aura été confiée à leur mère en février et mars 2017, à tout le moins, et que le père ne saurait dès lors, comme il le souhaiterait (DO/180), être dispensé de verser des contributions d'entretien pour cette période, compte tenu de son disponible s'élevant, selon ses propres calculs, à CHF 1'616.05 par mois (appel, p. 8); partant, en ce qu'il tend à l'annulation de la décision du 27 février 2017 sur la question de l'entretien des enfants, l'appel doit être rejeté;
que pour le surplus, l'appelant critique certes les calculs du Président pour soutenir que les pensions fixées entameraient son minimum vital, mais il ne prend pas de conclusions réformatoires, encore moins chiffrées, se contentant de demander l'annulation de la décision attaquée; sous cet angle, son appel est ainsi irrecevable (ATF 137 III 617 consid. 6.2);
qu'en ce qui concerne l'ordre de respecter le droit de visite prononcé le 3 février 2017 sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, l'appelant fait valoir qu'il a cru pouvoir bénéficier de la moitié des vacances de Carnaval avec ses filles, en raison d'une formulation imprécise de la décision, mais qu'il s'est finalement rallié à l'opinion de son épouse selon laquelle le droit de visite devait s'exercer selon le planning hebdomadaire habituel;
que si le père entend respecter le droit de visite convenu sous l'égide du premier juge, l'on peine à discerner quel intérêt digne de protection il pourrait avoir à l'annulation de la menace de l'art. 292 CP; quoi qu'il en soit, au vu des difficultés importantes qui ont émaillé le droit de visite au début de la procédure, tel que cela ressort du volumineux dossier de première instance, le Président ne saurait se voir reprocher d'avoir prononcé l'ordre litigieux; dès lors, l'appel doit être rejeté sur cette question;
que l'appel est donc manifestement infondé, dans la mesure de sa recevabilité; afin de minimiser les frais, il doit dès lors être rejeté avant tout échange d'écritures (art. 312 al. 1 in fine CPC);
que ce qui précède rend sans objet la requête d'effet suspensif;
que vu le sort de l'appel, il faut retenir qu'il était d'emblée dénué de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2), ce qui s'oppose à l'octroi de l'assistance judiciaire;
que les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 500.-, seront mis à la charge de A.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC); des dépens ne seront pas alloués à B.________, qui n'a pas été invitée à déposer une réponse;
la Cour ** arrête:**
I. L'appel est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
Partant, la décision de mesures provisionnelles prononcée le 27 février 2017 par le Président du Tribunal civil de la Broye est confirmée.
II. La requête d'effet suspensif est sans objet.
III. La requête d'assistance judiciaire présentée pour l'appel par A.________ est rejetée.
IV. Les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 500.-, sont mis à la charge de A.________. Il n'est pas alloué de dépens à B.________.
V. Communication.
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Fribourg, le 27 mars 2017/lfa
Président
Greffier-rapporteur