Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2013.108
URTEIL
vom 9. Juni 2015
Mitwirkende
lic. iur. Gabriella
Matefi (Vorsitz), lic. iur. Lucienne Renaud,
Dr. Christoph A. Spenlé und
Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen
Borer
Beteiligte
A____ , geb. […] Berufungskläger
[…] Beschuldigter
vertreten durch lic. iur. […],
Advokatin,
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001
Basel
Privatkläger
B____ AG
C____
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil
des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 25. September 2013
betreffend Betrug und mehrfachen
betrügerischen Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage
Sachverhalt
Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 25. September 2013 wurde A____ des Betruges
und des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu
CHF 80.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
sowie zu einer Busse von CHF 1‘000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung
10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Die Schadenersatzforderung des C____
im Betrage von CHF 7‘670.05 wurde auf den Zivilweg verwiesen; die beschlagnahmten
Unterlagen verbleiben bei den Akten. A____ wurde, nebst den Verfahrenskosten
von CHF 892.–, eine Urteilsgebühr von CHF 250.– respektive im Falle
der Berufung von CHF 500.–, auferlegt; die Mehrkosten wurden zu Lasten der
Kasse der Staatsanwaltschaft verlegt.
Gegen dieses
Urteil hat A____ rechtzeitig Berufung angemeldet. In der fristgerecht
eingereichten, begründeten Berufungserklärung vom 7. November 2013 hat
seine Verteidigerin erklärt, dass das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich
angefochten werde, und dementsprechend einen kostenlosen Freispruch von den
Vorwürfen des Betrugs und des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
beantragt. Die Staatsanwaltschaft und die Privatkläger haben weder das Nichteintreten
beantragt noch Anschlussberufung erklärt. Die Vertreterin von C____ und die
Staatsanwaltschaft haben mit Eingaben vom 5. Dezember und vom
16. Dezember 2013 die kostenfällige Abweisung der Berufung und die
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt. Die B____ AG hat am
13. November 2014 Kopien der Rechnung sowie des unterzeichneten
Lieferscheins des Druckers OKI […] eingereicht (beides befand sich bereits bei
den Akten, act. 282) und am 24. November 2014 mitgeteilt, dass sie
ausser des Verkaufs des Druckers keine weiteren Geschäftsbeziehungen zum Berufungskläger
geführt und entsprechend keine weiteren Belege habe.
Die mündliche Berufungsverhandlung
vor dem Appellationsgericht hat am 9. Juni 2015 stattgefunden. Daran hat
der Berufungskläger mit seiner Verteidigerin teilgenommen; die Vertreterin der
Staatsanwaltschaft ist auf ihr Gesuch hin dispensiert worden. Neben dem Berufungskläger
sind D____ als Zeuge und C____ als Auskunftsperson befragt worden.
Anschliessend ist die Verteidigerin des Berufungsklägers zum Vortrag gelangt
und hat ihren schriftlich gestellten Antrag auf einen vollumfänglichen und
kostenlosen Freispruch von den Vorwürfen des Betrugs und des mehrfachen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage bekräftigt und eine Parteientschädigung
für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren verlangt. Für die
Einzelheiten der Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die
für den Entscheid relevanten weiteren Tatsachen ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen.
Erwägungen
Nach
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO;
SR 311.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das
ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes
Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides und ist daher zur
Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18
Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und
fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.
2.1
2.1.1 Dem
Berufungskläger wird zunächst zusammengefasst vorgeworfen, er habe – obwohl
hochverschuldet und weder willens noch in der Lage, das Gerät zu bezahlen – im
August 2009 per Internet bei der B____ AG in Basel arglistig und in ungerechtfertigter
Bereicherungsabsicht einen Drucker der Marke OKI im Wert von CHF 2‘210.–
bestellt, welcher ihm am 13. August 2009 geliefert worden ist. Er habe die
bis 27. August 2009 fällige Rechnung für das Gerät indes nicht bezahlt,
sondern jegliche schriftliche oder telefonische Kontaktaufnahme seitens der B____
AG verunmöglicht. Die B____ AG habe den geschuldeten Betrag erst erhältlich
machen können, nachdem sie die Betreibung eingeleitet habe. Die Vorinstanz ist
davon ausgegangen, dass der Berufungskläger durch sein Verhalten die objektiven
und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt hat, und hat einen
entsprechenden Schuldspruch gefällt.
2.1.2 In
formeller Hinsicht hat der Berufungskläger in der Berufungserklärung zunächst
geltend gemacht, dass nie eine direkte Befragung der verantwortlichen Person
der B____ AG stattgefunden habe und er selber nur oberflächlich befragt worden
sei. Er leitet aus seinen Rügen allerdings nichts ab. Der Berufungskläger ist
am 4. Mai 2011 im Beisein seiner Verteidigerin zu diesem Vorwurf befragt
worden, hat sich aber nicht ausführlich dazu äussern wollen (vgl.
act. 285: „Dazu sage ich nichts.“). Ausserdem hat er vor erster Instanz
und im Berufungsverfahren zu diesem Vorwurf ausreichend Stellung nehmen können.
Im Rahmen der Berufungsverhandlung ist der für den Verkauf des Druckers und das
Inkasso der Rechnung Verantwortliche der B____ AG, D____, in Anwesenheit des
Berufungsklägers und seiner Verteidigerin als Zeuge befragt worden; der
Berufungskläger und seine Verteidigerin hatten Gelegenheit, ihm Fragen zu
stellen. Der Anspruch des Berufungsklägers auf rechtliches Gehör und seine
Verteidigungsrechte sind somit ausreichend gewahrt worden.
2.1.3 Die
Bestellung des Druckers und dessen Lieferung am 13. August 2009 sind
unbestritten, ebenso der Umstand, dass die Rechnung der B____ AG nicht fristgerecht,
sondern erst nach Einleitung einer Betreibung bezahlt worden ist. Der Berufungskläger
macht indes geltend, dass der Tatbestand des Betrugs nicht erfüllt sei, namentlich
fehle es am Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung.
2.2 Des
Betrugs macht sich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern
unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung
von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt
und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst
oder einen andern am Vermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB). Die
objektiven Tatbestandsmerkmale sind somit: arglistige Täuschung; Irrtum;
Vermögensdisposition; Vermögensschaden; Motivationszusammenhang (zwischen
arglistiger Täuschung und Irrtum) sowie Kausalzusammenhang (zwischen
Vermögensdisposition und Vermögensschaden (vgl. Trechsel/Crameri,
in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
2. Auflage 2013, Art. 146 N 1).
2.3
2.3.1 Die
Vorinstanz geht davon aus, dass der hoch verschuldete Berufungskläger weder
willens noch in der Lage war, den bestellten Drucker zu bezahlen, und hat das
Tatbestandsmerkmal der arglistigen Täuschung darüber bejaht. Der
Berufungskläger macht demgegenüber geltend, dass er weder über seinen Zahlungswillen
noch über seine Zahlungsfähigkeit – beides sei gegeben gewesen – getäuscht
habe; auch fehle es an der Arglist.
2.3.2 Was
seine Zahlungsfähigkeit angeht, macht der Berufungskläger geltend, er habe im
Zeitpunkt der Druckerbestellung über ein ausreichendes Einkommen in Form von
zwei Renten der Invalidenversicherung von monatlich je CHF 2‘400.– sowie
einer Rente der Pensionskasse von monatlich CHF 2‘993.– verfügt. Es haben
allerdings gemäss seinen eigenen Angaben Lohnpfändungen von monatlich
CHF 2‘400.– bestanden (vgl. act. 5; insbesondere erstinstanzliches Plädoyer
Verteidigerin, act. 423), so dass sich das Einkommen entsprechend stark reduzierte.
Insbesondere sind den Einkünften des Berufungsklägers und seiner Familie im
fraglichen Zeitpunkt übersteigende Ausgaben gegenübergestanden. So stehen
beispielsweise im Zeitraum Juni bis September 2009 auf dem Konto […] bei der Bank
E____ Gutschriften von insgesamt CHF 8‘867.35 Belastungen von
CHF 10‘214.20 gegenüber (SB D Nr. 10); dem Detail-Postenauszug des Kontos […]
bei der Bank F____ lässt sich beispielsweise entnehmen, dass im zweiten
Halbjahr 2009 der (Minus)saldo von CHF –3‘891.03 (1. Juli 2009) sich
auf CHF –6‘156.05 verringert hat, wobei sich der Kontostand beinahe immer
im Minus befand (SB E Nr. 19/24). Im Zeitpunkt der Lieferung des Druckers (13. August
2009) hat das Konto bei der Bank E____ einen positiven Saldo von rund
CHF 8.– aufgewiesen; das Konto bei der Bank F____ einen negativen Saldo (SB
D Nr. 10; SB E Nr. 19). Der Berufungskläger verfügte im relevanten
Zeitpunkt somit nicht über die Mittel, welche ihm die Bezahlung des Druckers –
neben der Bestreitung seines Lebensunterhalts – erlaubt hätten.
Ausserdem war
der Berufungskläger im fraglichen Zeitpunkt hoch verschuldet (vgl.
Betreibungsregisterauszug vom 29. Juli 2010, act. 11 ff.). Laut
Angaben seiner Verteidigerin waren im Zeitpunkt der Druckerbestellung Betreibungen
im Umfange von CHF 134‘819.25 offen (Berufungserklärung S. 4, am Ende).
Sie wendet allerdings ein, der Berufungskläger sei Eigentümer der 4 ½
Zimmerwohnung am […]ring […] in Basel gewesen, welche per 1. November
2013 für CHF 820‘000.– verkauft worden sei. Nach Abzug von Hypothek,
Grundpfandverschreibung, Rückzahlung der Pensionskassenguthaben und allen
Gebühren, Provisionen und Steuern und nach Begleichung der noch im
Betreibungsregister aufgeführten Schulden, sei ein Betrag von rund
CHF 138‘900.– übrig geblieben; bei Berücksichtigung der im relevanten Zeitpunkt
bestehenden Schulden, bleibe immer noch ein Betrag von rund CHF 91‘000.– übrig;
es seien jedenfalls auch im relevanten Zeitpunkt (August 2009) mehr Aktiven als
Passiven vorhanden gewesen (Berufungserklärung S. 4 am Ende; vgl. auch provisorische
Abrechnung über den Verkaufserlös, Beilage 3 zur Berufungserklärung; Plädoyer
Berufungsverhandlung, Verhandlungsprotokoll S. 10). Dabei lässt die Verteidigung
allerdings ausser Acht, dass es sich bei der vom Berufungskläger und seiner
Familie genutzten Eigentumswohnung am […]ring […] nicht um liquide
Mittel des Berufungsklägers handelte, welche diesem die fristgerechte
Begleichung der Rechnung des Druckers erlaubt hätten. Der Berufungskläger war gemäss
den von der Verteidigung eingereichten Unterlagen nicht Alleineigentümer der
Wohnung, sondern der Miteigentumsanteil […] (9/10 an der Stockwerkeigentumsparzelle
[…]) stand im Gesamteigentum des Berufungsklägers und seiner Ehefrau G____ und
der Miteigentumsanteil […] (1/10 an der Stockwerkeigentumsparzelle […]) im
Alleineigentum der Tochter H____ (vgl. Kaufvertrag vom […], Beilage 2 zur
Berufungserklärung samt Beilagen Grundbuchauszüge, vgl. auch Beilage 3
betreffend provisorische Abrechnung über den Verkaufserlös der Parzellen). Der
gewinnbringende Verkauf einer Eigentumswohnung, welche nicht im Alleineigentum
steht und als Familienwohnung genutzt wird, so dass der Verkauf auch von daher der
ausdrücklichen Zustimmung des andern Ehegatten bedürfte (Art. 169 ZGB), sowie die
anschliessende Verteilung eines allfälligen Erlöses unter die Eigentümer nehmen
erfahrungsgemäss einige Zeit in Anspruch. Der Berufungskläger hat nach dem
Gesagten im relevanten Zeitpunkt über keine ausreichenden liquiden Mittel
verfügt, um den Drucker fristgerecht zu bezahlen. Seine damalige
wirtschaftliche Situation lässt in jeder Hinsicht klar auf fehlende Zahlungsfähigkeit
schliessen.
2.3.3 Wie
bereits die Vorinstanz richtig festhält, hat es dem Berufungskläger zudem insbesondere
an der Zahlungsbereitschaft gefehlt. Die fehlende Zahlungsbereitschaft erhellt bereits
daraus, dass er die Rechnung der B____ AG nicht fristgerecht bezahlt, die
Mahnungen laut glaubhaften Angaben des Zeugen D____ ignoriert und sich
schliesslich Kontaktierungsversuchen entzogen hat. Der Zeuge D____ hat anschaulich
geschildert, dass er, als er am Wohnort des Berufungsklägers Nachschau halten
wollte, zu seiner Überraschung feststellen musste, dass der Briefkasten des Berufungsklägers
mit Klebeband so verklebt war, dass keine Post eingeworfen werden konnte. Erst
unter dem Druck des Betreibungsverfahrens – und nachdem er zunächst gar
Rechtsvorschlag erhoben hatte, den er kurz vor der Rechtsöffnungsverhandlung
schriftlich zurückgezogen hat (vgl. act. 289) – hat der Berufungskläger die
Rechnung für den Drucker beglichen. Es fehlte ihm somit offensichtlich am Zahlungswillen.
Der
Berufungskläger wendet ein, er habe den Drucker nur deshalb nicht fristgerecht bezahlen
wollen, weil sich die B____ AG geweigert habe, ihm seine Druckerpatronen,
welche sich in einem von ihm zur Reparatur übergebenen alten Druckergerät
befunden hätten, herauszugeben. Er hat diese Behauptung allerdings erstmals an
der Verhandlung vor dem Strafgericht vorgebracht, während davon in der Einvernahme
vom 4. Mai 2011 noch nicht die Rede war
(vgl. act. 285 ff.), wofür der Berufungskläger keine plausible
Erklärung hat. Zudem wird diese Behauptung durch keinerlei Unterlagen, wie etwa
ein entsprechendes Forderungsschreiben an die B____ AG, gestützt. Soweit der
Berufungskläger in diesem Zusammenhang geltend macht, er sei Analphabet und
habe sein Begehren der Gläubigerin deshalb nicht schriftlich vorbringen können,
muss er sich entgegenhalten lassen, dass er sich bei anderen Gelegenheiten durchaus
auch schriftlich geäussert hat, so wurde beispielsweise der Rechtsvorschlag
schriftlich zurückgezogen (vgl. act. 289); auch sonst finden sich
zahlreiche von ihm eingereichte Schreiben in den Akten (vgl. etwa act. 319,
324). Insgesamt sind diese Angaben des Berufungsklägers weder plausibel noch
glaubhaft. Ausserdem hat der als Zeuge und unter entsprechender Strafdrohung aussagende
D____ an der Berufungsverhandlung zu dieser Behauptung erklärt, dass ihm dies
gar nichts sage, und spontan angefügt, dass der Berufungskläger gegebenenfalls solche
angefangenen Patronen doch selbstverständlich ausgehändigt erhalten hätte, denn
die Firma könne mit angebrochenen Druckerpatronen nichts anfangen. Auch wenn
seit dem fraglichen Geschäft beinahe 6 Jahre vergangen sind, vermochte sich der
Zeuge im Übrigen durchaus noch gut an die relevanten Einzelheiten zu erinnern,
weil es nur selten vorkommt, dass Kunden die gelieferten Geräte nicht bezahlen
wollen (vgl. Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 4). Es ist unter
diesen Umständen mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich insoweit um
eine reine Schutzbehauptung des Berufungsklägers handelt.
2.3.4 Eine
generell mangelnde Zahlungsfähigkeit respektive auf jeden Fall ein mangelnder Zahlungswille
des Berufungsklägers ergibt sich im Übrigen ohne Weiteres aus den
Betreibungsregisterauszügen vom 28. Juli 2010 und vom 28. Juni 2012
(act. 11 ff.): Allein im Zeitraum von einem halben Jahr seit
Lieferung des Druckers im August 2009 sind Forderungen im Betrag von beinahe
CHF 30‘000.– in Betreibung gesetzt worden.
2.4 Schliesslich
wendet der Berufungskläger ein, es fehle am Tatbestandserfordernis der arglistigen
Täuschung über Leistungswillen und Leistungsfähigkeit.
Mit der
Bestellung des Druckers hat der Berufungskläger konkludent erklärt, dass er
zahlungsfähig und zahlungswillig sei und die B____ AG insoweit getäuscht (vgl. Arzt, in: Basler Kommentar, Strafrecht
II, 3. Auflage 2013, Art. 146 N 42). Nach der Rechtsprechung ist
die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art.
146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem
Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Arglist scheidet indes aus,
soweit die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die
Erfüllungsfähigkeit überprüfbar ist und sich aus der möglichen und zumutbaren
Prüfung ergeben hätte, dass der andere zur Erfüllung nicht fähig ist (BGE 118
IV 359 E. 2, mit Hinweisen). Arglist im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB scheidet
aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit
hätte vermeiden können. Dabei ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit
des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Auch unter dem Gesichtspunkt der
Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass
das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen
Vorkehren trifft. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei
jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche
das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 135
IV 76 E. 5.2 S. 80f.; 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; je mit Hinweisen). In
der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird unterstrichen, dass die
Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig ist, wenn eine
weitere Überprüfung nicht handelsüblich ist oder nicht der sozialadäquaten
Geschäftsausübung entspricht (BGer 6S. 467/2002 vom 26. September 2003 E. 1.5;
6B_364/2012 vom 19. April 2013 E. 1.1).
Beim Verkauf eines
Druckers mit einem Verkaufspreis von rund CHF 2‘200.– per Internet handelt
es sich um ein Alltagsgeschäft, wo es, wie der Zeuge D____ an der
Berufungsverhandlung nachvollziehbar erklärt hat, nicht üblich ist, vertiefte
Abklärungen über die Bonität eines Kunden, etwa durch Verlangen oder Einholen
eines Betreibungsregisterauszugs, zu tätigen, da dies mit einem
unverhältnismässig hohen administrativen Aufwand verbunden wäre, zumal die
Margen in dieser Branche ohnehin gering seien. Der Zeuge hat erklärt, er habe
es in seiner jahrzehntelangen Geschäftstätigkeit nur äusserst selten erlebt,
dass jemand die bestellte und gelieferte Ware nicht bezahle. Er habe damals die
Adresse des Kunden abgeklärt. Bei einer Privatperson, der ein Gerät in diesem
Preisbereich nach Hause geliefert werden könne, gehe die Firma vom guten
Glauben des Käufers aus (vgl. Protokoll Appellationsgericht S. 4).
Der vorliegende
Sachverhalt bietet keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die B____ AG,
abweichend von ihren handelsüblichen Gepflogenheiten, zur Einholung weiterer
Auskünfte veranlasst oder verpflichtet gewesen wäre. Auch der Umstand, dass es
sich beim bestellten Drucker um ein Mittelklassegerät handelte, und der Zeuge D____
sich noch dachte, dass ein Privater ein solch leistungsstarkes Gerät nicht
unbedingt benötige, hat keinen Anlass für vertiefte Abklärungen geboten. Die
bei der Bestellung angegebene Adresse des Käufers, eines Neukunden, war
korrekt, das Gerät konnte an diese Adresse geliefert werden. Das Risiko war angesichts
des Preises des Geräts (CHF 2‘210.–) auch abschätzbar. Eine besondere
Unvorsichtigkeit der Verkäuferin, wie das Bundesgericht sie im Zusammenhang mit
der Zumutbarkeit prüft (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f. mit
Hinweisen; Arzt, a.a.O., Basler Kommentar, Art. 146 StGB
N 86; Trechsel/Crameri, a.a.O.,
Art. 146 StGB N 10/13a), liegt hier nicht vor. Wer am
Geschäftsverkehr teilnimmt, darf nicht leichtsinnig, muss aber auch nicht
besonders misstrauisch sein (vgl. Trechsel/Crameri,
a.a.O., Art. 146 N 7). Das Bundesgericht (BGE 135 IV 81 ff.) hat betont,
dass die zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden führende
Opferverantwortung nur in Ausnahmefällen bejaht werde; und klargestellt, dass
die Strafbarkeit durch das Verhalten des Täuschenden begründet wird und nicht
durch jenes des Getäuschten, der im Alltag seinem Geschäftspartner nicht wie
einem mutmasslichen Betrüger gegenübertreten muss (vgl. auch BGer 6S.168/2006
E.2.3). So hat denn das Appellationsgericht die Erfüllung des Tatbestands des Betrugs
bejaht, wo der Täter ein Hochzeitsessen für über CHF 4‘300.– bestellt und
genossen hatte, welches er nie habe bezahlen wollen und können (vgl. AGE
SB.2013.36 vom 31. März 2014). Auch vorliegend ist eine überwiegende
Opfermitverantwortung klar zu verneinen; die B____ AG ist den erforderlichen
Sorgfaltspflichten nachgekommen.
Der
Berufungskläger hat die Verantwortlichen der B____ AG arglistig über seine Zahlungsfähigkeit
und jedenfalls insbesondere über seinen Zahlungswillen getäuscht.
2.5 Die
B____ AG hat infolge der arglistigen Täuschung des Berufungsklägers im Irrtum
über dessen Leistungswillen und -fähigkeit diesem den Drucker am
13. August 2009 nach Hause geliefert und insoweit eine
Vermögensdisposition getroffen, mit welcher sie sich am Vermögen geschädigt
hat.
Die Vorinstanz
hat zu Recht auch das Vorliegen eines Vermögensschadens bejaht. Zwar hat der
Berufungskläger den Drucker schliesslich vollständig bezahlt; dies allerdings
erst unter dem Druck des eingeleiteten Betreibungsverfahrens. Bei der gebotenen
juristisch-wirtschaftlichen Betrachtungsweise war angesichts der damaligen
Zahlungsunfähigkeit und des fehlenden Zahlungswillens die vertragliche Leistung
des Berufungsklägers (die Bezahlung des Druckers) bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Wert wesentlich herabgesetzt (vgl.
Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches
Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Auflage 2010, § 15 N 50, 56). Eine
vorübergehende Schädigung genügt; späterer Ersatz schliesst Betrug nicht aus
(vgl. Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146
N 26 mit Hinweisen; Stratenwerth/Jenny/Bommer,
a.a.O., § 15 N 57).
2.6 In
subjektiver Hinsicht hat der Berufungskläger mit Wissen und Willen, also
vorsätzlich, gehandelt (Art. 12 StGB), wobei sich sein Vorsatz auf sämtliche
dargelegten objektiven Tatbestandsmerkmal bezogen hat. Er hat auch mit der
Absicht ungerechtfertigter Bereicherung gehandelt, denn er zielte mit der
umschriebenen Zahlungsunwilligkeit bei der Bestellung des Druckers darauf ab,
sich im Umfang des Verkaufspreises zu bereichern.
Zusammengefasst
hat der Berufungskläger den Tatbestand des Betrugs in objektiver und in
subjektiver Hinsicht erfüllt. Der entsprechende Schuldspruch ist somit zu bestätigen.
3.1 Weiter
hat die Vorinstanz den Berufungskläger des mehrfachen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage – angeklagt war ursprünglich Veruntreuung
– zum Nachteil des C____ schuldig erklärt. Diesem Schuldspruch liegt Folgendes
zu Grunde: C____, der damalige Verlobte von H____, der Tochter des
Berufungsklägers, lebte von Ende September 2010 bis Ende April 2011 in der Wohnung
des Berufungsklägers in Basel. Von November 2010 bis Ende April 2011 erzielte
er durch seine Arbeit im Restaurant „[…]“ ein Gesamteinkommen von
CHF 11‘396.15, welches jeweils auf das Konto von H____ bei der Bank F____
überwiesen wurde. Der Berufungskläger habe C____, seinem Schwiegersohn in
spe, zuvor versprochen, das ersparte Geld auf dem Konto bei der Hochzeit zu
verdoppeln. Obwohl er gewusst habe, dass er die Summe nicht würde zurückzahlen
können, habe der Berufungskläger bis Ende April 2011 zum Nachteil von C____ vom
Konto von H____, auf welches er mittels Bankkarte, deren Pincode er kannte,
zugreifen konnte, Geld, laut Anklage insgesamt CHF 8‘596.15, abgehoben und
für seine Zwecke verbraucht.
3.2 Die
Verteidigerin wendet unter anderem ein, es fehle an einem rechtzeitigen
Strafantrag des C____.
Der
betrügerische Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage zum Nachteil eines
Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt (Art.
147 Abs. 3 StGB).
C____ lebte als
Verlobter der Tochter des Berufungsklägers von Ende September 2010 bis Ende
April 2011 in dessen Haushalt, nahm auch am Familienleben teil und war somit
zweifellos Familiengenosse im Sinne der Bestimmung (vgl. Art. 110 Abs. 2 StGB).
Massgeblich ist nach überzeugender Auflassung der herrschenden Lehre und
Rechtsprechung der Zeitpunkt der Tat und – entgegen der Auffassung der Vorinstanz
– nicht der Zeitpunkt der Strafverfolgung (vgl. Oberholzer,
in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, 2013, Art. 110 N 7; Trechsel/Vest, in Trechsel/Pieth,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art.
110 N 9 mit weiteren Hinweisen). Die Delikte sollen laut Anklage im Zeitraum von
Januar bis Ende April 2011 erfolgt sein; zu dieser Zeit war C____ Hausgenosse
des Berufungsklägers. Erst per Ende April 2011 hat C____ die Schweiz verlassen,
ist nach […] zurückgekehrt, wo er auf H____ wartete, welche er im August 2011
heiraten wollte.
Es bedarf somit
eines fristgerechten und formgültigen Strafantrags. Die Strafantragsfrist
beträgt 3 Monate; die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten
Person der Täter bekannt wird (Art. 31 StGB).
Vorliegend hat C____
am 30. Januar 2012 erstmals bei der Staatsanwaltschaft vorgesprochen und Anzeige
gegen den Berufungskläger wegen Veruntreuung erstattet; laut Vorinstanz ist die
entsprechende Sachverhaltsnotiz (act. 295 ff.) als impliziter
Strafantrag zu werten. Allerdings ist zu diesem Zeitpunkt die dreimonatige
Strafantragsfrist längst abgelaufen:
Die Vorinstanz
ist davon ausgegangen, dass C____ erst im Oktober 2011 Kenntnis von Straftat
und Täter hatte, als die Beziehung zu H____ endete und er vergebens sein Geld
zurückforderte (Urteil Strafgericht S. 4). Anlässlich seiner Befragung an
der Berufungsverhandlung hat C____ indes auf die Frage, ob es ihn nicht
irritiert habe, dass der Berufungskläger Einsicht in dieses Konto hatte, spontan
erklärt, er habe bereits Ende Januar/Februar 2011 bemerkt, dass ohne
sein Wissen Geld vom Konto abgehoben worden war, worauf H____ ihm erklärt habe,
sie wisse nicht, wo das Geld sei (Protokoll Verhandlung Appellationsgericht
S. 7). Bereits zu diesem Zeitpunkt hatte C____ somit Kenntnis von Straftat
und Täter und hätte innert dreier Monate Strafantrag stellen müssen, was er unterlassen
hat. Selbst wenn man mit der Vorinstanz davon ausgehen würde, dass C____ erst „im
Oktober 2011“, als die Beziehung zu H____ definitiv endete und er sein Geld
vergebens zurückforderte, Kenntnis von der Straftat und vom Täter erlangt hatte,
so hat das entsprechende Gespräch mit H____, bei welchem diese unter anderem
gesagt habe, die Schuld liege beim Vater, das heisst beim Berufungskläger, nach
Aussagen von C____ am 12. Oktober 2011 stattgefunden (Protokoll
Verhandlung Appellationsgericht S. 7), so dass der Strafantrag am
30. Januar 2012 jedenfalls auch verspätet erfolgt ist.
3.3 Das
Verfahren wegen mehrfachen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage ist somit
infolge Fehlens eines rechtzeitigen Strafantrags einzustellen. Auf die weiteren
formellen und materiellen Rügen des Berufungsklägers ist somit nicht weiter
einzugehen.
Es bleibt anzufügen,
dass die Zivilforderung des C____ auch bei Einstellung des Strafverfahrens auf
den Zivilweg zu verweisen ist (Art. 126 Abs. 2 lit. a StPO).
4.1 Infolge
der Einstellung des Verfahrens wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs
einer Datenverarbeitungsanlage ist auch die Strafe neu festzusetzen.
Gemäss
Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung
des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen
und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine "richtige" Strafzumessung
werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen
Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten
(Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar
sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche
verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten
Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen.
Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55
E. 5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller
in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47
N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für
die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten
und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen
Strafzumessungskriterien eingehen. Im Interesse der Rechtssicherheit und
Rechtsgleichheit sind bei der Bemessung der Strafe zum Vergleich andere Urteile
in ähnlich gelagerten Fällen heranzuziehen, wobei stets den Umständen des
Einzelfalles Rechnung zu tragen ist.
Betrug wird mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 146
Abs. 2 StGB). Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt eher leicht. Der
Deliktsbetrag hat mit rund CHF 2‘200.– zwar nicht blossen
Bagatellcharakter, ist indes nicht sonderlich hoch. Die Täuschung durch
konkludentes Tun deutet nicht auf ein hohes Mass an krimineller Energie hin. Dass
der Berufungskläger den Drucker schliesslich doch noch bezahlt hat, kann nicht
stark zu seinen Gunsten gewertet werden, denn zum einen hat er nur unter dem Druck
des Betreibungsverfahrens bezahlt. Zum andern wirft sein Verhalten nach der Tat
insgesamt kein sonderlich gutes Licht auf ihn; so bezichtigt er die B____ AG
nach wie vor, ihm seine alten Druckerpatronen vorzuenthalten. Ein Geständnis
kann nicht zu Gunsten des Berufungsklägers berücksichtigt werden.
Das Vorleben des
[…] geborenen Berufungsklägers scheint nicht immer einfach verlaufen zu sein.
Er ist mit rund 10 Jahren aus […] zu seinen Eltern, die bereits hier in Basel
lebten und arbeiteten, gezogen und hatte hier offenbar mit Schulproblemen zu
kämpfen, ist dann aber, trotz fehlender Berufsausbildung, dennoch erfolgreich
ins Erwerbsleben gestartet. Zuletzt hatte er eine Arbeitsstelle bei der […],
ist aber erkrankt und seit circa 1995 invalide und bezieht entsprechende Rentenleistungen
der Invalidenversicherung und der Pensionskasse. Er ist seit 1982 verheiratet;
der Ehe sind drei mittlerweile erwachsene Kinder entsprossen. Er hat keine
Vorstrafen, was grundsätzlich neutral zu bewerten ist (BGE 136 IV 1 E. 2.6
S. 2). Hingegen hat er zahlreiche Betreibungen aufgewiesen (vgl. Auszüge
aus dem Betreibungsregister Juli 2010, act. 11 ff. [39 Betreibungen CHF
173‘708.80; 8 Verlustscheine CHF 10‘667.15] und vom Juni 2012, act.
15 ff. [40 Betreibungen CHF 182‘906.55, 18 Verlustscheine CHF
38‘514.45]. Zu den Gründen dieser Verschuldung hat er sich an der Berufungsverhandlung
nicht geäussert. Immerhin habe er laut eigenen Aussagen an der
Berufungshandlung mit einem Teil des Erlöses aus dem Verkauf der Eigentumswohnung
in Basel die Schulden zurückbezahlt, was die frühere Verschuldung doch
relativiert. Im jetzigen Zeitpunkt lebt er mit seiner Ehefrau in […]. Seit der
Tat sind nunmehr beinahe 6 Jahre vergangen, in welchen sich der Berufungskläger
offensichtlich nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen; dies kann auch leicht
zu seinen Gunsten berücksichtigt werden.
Alles in Allem
ist eine Strafe von 50 Tagessätzen dem Verschulden des Berufungsklägers und den
weiteren aufgezeigten Strafzumessungskriterien angemessen. Eine Strafe in
dieser Höhe hält auch dem Vergleich mit anderen Urteilen stand (vgl. insbesondere
SB.2012.36 vom 31. März 2014: Verurteilung wegen Betrugs [trotz fehlender
Zahlungsfähigkeit und –wille im Oktober 2010 in einem Restaurant ein
Hochzeit-Bankett für über CHF 4‘000.– bestellt und genossen, Täuschung
durch konkludentes Tun, Verschulden eher leicht]: Geldstrafe von 60
Tagessätzen, mit bedingtem Vollzug).
Die Höhe des
Tagessatzes wird vom Berufungskläger nicht beanstandet und ist seinen aktuellen
finanziellen Verhältnissen angemessen. Laut eigenen Angaben erzielt er ein
monatliches Renten-Einkommen von insgesamt rund CHF 4‘230.–
(CHF 2‘180.– von der Invalidenversicherung; ca. CHF 2‘050.– von
der Pensionskasse); seine Ehefrau erhalte eine Viertelsrente der Invalidenversicherung
von rund CHF 550.– monatlich (vgl. Protokoll Verhandlung
Appellationsgericht S. 2). Der Berufungskläger, welcher seine Schulden zum
grössten Teil abbezahlt habe und mit seiner Ehefrau nun eine Eigentumswohnung
in […] bewohnt, welche er aus Eigenmitteln von rund CHF 100‘000.–
finanziert habe und welche mit monatlichen Wohnkosten von rund CHF 650.–
zu Buche schlage, lebt nicht in der Nähe des Existenzminimums (vgl. Protokoll
Verhandlung Appellationsgericht S. 2). Unter Berücksichtigung eines
Pauschalabzugs von 25% (CHF 1‘057.50) und eines Abzugs für die Ehefrau von
15 %,(CHF 634.50), ergibt sich ein Überschuss von CHF 2‘538.–, somit
ein leicht abgerundeter Tagessatz von CHF 80.–.
Der bedingte
Strafvollzug kann dem Berufungskläger ohne weiteres gewährt werden, bei der
minimalen Probezeit von 2 Jahren (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der ausgestandene
Polizeigewahrsam ist auf die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
4.2 Die
Vorinstanz hat, gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB, ohne Begründung, zusätzlich
zur bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe eine Verbindungsbusse von
CHF 1‘000.–, bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe, ausgesprochen.
Die
Verbindungsbusse findet ihre hauptsächliche Anwendung bei der sogenannten
Schnittstellenproblematik im Bereich der Massendelinquenz, etwa bei Verstössen
gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung. Dort wird der Umstand, dass für Vergehen
praktisch nur eine bedingte Strafe offen steht, für Übertretungen aber eine zu
bezahlende Busse ausgefällt werden muss, als stossend empfunden. Der Verbindungsbusse
kommt darüber hinaus eine „Denkzettelfunktion“ zu, die spezial- und generalpräventive
Ziele verfolgt. Zudem soll die Regelung generell die Flexibilität des Gerichts
bei der Verhängung von Sanktionen erhöhen (BGE 134 IV 1 ff.; AGE SB.2012.68 vom
24. April 2013). Gewisse Autoren halten die Bestimmung im Lichte von Art. 106
Abs. 3 und 43 StGB gesetzgeberisch für verfehlt bzw. redundant und plädieren
für eine äusserst zurückhaltende Anwendung (Trechsel/Pieth,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2.
Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 42 N 19). Vorliegend handelt es sich
nicht um einen Fall von Massendelinquenz. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dem
nicht vorbestraften Berufungskläger, der sich seit dem hier zu beurteilenden Delikt
nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen, neben der schuldangemessenen,
bedingt auszusprechenden Geldstrafe ein zusätzlicher „Denkzettel“ verpasst
werden müsste. Die Ausfällung einer solchen Verbindungsbusse erscheint im
vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt und widerspricht der Praxis des Appellationsgerichts
in ähnlich gelagerten Fällen (vgl. auch AGE SB.2013.50 vom 10. September
2014). Das Appellationsgericht verzichtet somit auch hier auf die Ausfällung
einer Verbindungsstrafe.
Zusammengefasst
wird in teilweiser Gutheissung der Berufung das Verfahren gegen den Berufungskläger
wegen mehrfachen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage eingestellt; der
Schuldspruch wegen Betrugs wird bestätigt und die Strafzumessung neu
vorgenommen und die Strafe reduziert. Insgesamt dringt der Berufungskläger im
Ergebnis zu rund zwei Dritteln durch.
Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger entsprechend reduzierte
erstinstanzliche Verfahrenskosten von insgesamt CHF 400.– (Art. 428 Abs. 3
StPO). Für das Berufungsverfahren trägt er ebenfalls reduzierte
Verfahrenskosten von CHF 300.– (Art. 428 Abs. 1 StPO). Es wird ihm ausserdem
eine Parteientschädigung im Umfang von rund zwei Dritteln der Aufstellung seiner
Verteidigerin zugesprochen (Art. 436 in Verbindung mit 429 Abs. 1 lit. a StPO).
Für die erste Instanz entspricht dies einem Honorar von 18 Stunden bei einem
Stundenansatz von CHF 250.– zuzüglich Auslagen von CHF 100.–,
zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von CHF 368.–; für die zweite Instanz ein Honorar
von 15 Stunden bei einem Stundenansatz von CHF 250.–, zuzüglich Auslagen
von CHF 200.–, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer von CHF 316.–.
Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils:
://: Der Berufungskläger wird des Betrugs
schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen
zu CHF 80.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag
Polizeigewahrsam vom 6. Oktober 2010, mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des
Strafgesetzbuches.
Das Verfahren wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
wird zufolge Fehlens eines rechtzeitigen Strafantrags eingestellt.
Der Berufungskläger trägt reduzierte Kosten des erstinstanzlichen
Verfahrens von CHF 400.–.
Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Der Berufungskläger trägt die reduzierten Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 300.– (inkl.
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem Berufungskläger wird für das erstinstanzliche Verfahren
eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4‘968.– (inkl. CHF 368.–
MWST) und für das Berufungsverfahren eine solche von CHF 4‘266.– (inkl.
CHF 316.– MWST) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die
Gerichtsschreiberin
lic. iur. Gabriella Matefi lic.
iur. Barbara Pauen Borer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Sefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).