Cost allocation after partial acquittal in pornography caseGerado por IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2012.6

URTEIL

vom 21. April 2015

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Caroline Cron,

lic. iur. Lucienne Renaud und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. […] Berufungskläger

[…] Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. […], Advokatin,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichtspräsidenten

vom 28. November 2011

Urteil des Appellationsgerichts vom 8. Februar 2013

(vom Bundesgericht am 1. Juli 2014 aufgehoben)

betreffend mehrfache Pornographie

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führte gegen A____ (Beschuldigter) ein Verfahren wegen des Verdachts der sexuellen Handlungen mit einem Kind zum Nachteil seiner Tochter […]. Am 2. November 2009 führte sie in der Wohnung des Beschuldigten eine Hausdurchsuchung durch, bei der 2 Computer, 7 Notebooks, 4 Festplatten und 19 CDs/DVDs beschlagnahmt wurden. Die Datenträger wurden der Abteilung IT-Ermittlung der Staatsanwaltschaft übergeben, welche am 13. Januar 2010 über die Geräte- und Datensicherung Bericht erstattete und dafür den Betrag von CHF 4’690.– in Rechnung stellte (Akten S. 55). Mit Auswertungsbericht vom 9. Juni 2010 teilte die Abteilung IT-Ermittlung sodann mit, dass auf den Festplatten 3 und 4 und auf den selbst gebrannten CDs und DVDs des Beschuldigten Filme und Bilder gefunden wurden, darunter Comics in grosser Seitenzahl, die unter die verbotene Pornographie fallen dürften. Die Abteilung IT-Ermittlung stellte dem zuständigen Detektiv der Staatsanwaltschaft gleichentags eine Rechnung betreffend „sexuelle Handlungen mit Kindern“ im Betrag von CHF 18’910.– aus, wobei eine Arbeitszeit von 189 Stunden zum Ansatz von CHF 100.– und die Gebühr für eine DVD von CHF 10.– geltend gemacht wurden (Akten S. 199). Mit Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 13. April 2011 wurde das Strafverfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind (SW 2009 10 742) mangels Beweises des Tatbestands eingestellt. Zudem wurde angeordnet, dass die gemäss diesem Verfahren ausscheidbaren Kosten zu Lasten des Staates gehen (Akten S. 202).

Aufgrund des Auswertungsberichts wurde der Beschuldigte in der Einvernahme vom 24. Juni 2010 (Akten S. 175) darüber informiert, dass auf seinen Datenträgern verbotene Pornographie festgestellt worden sei. Gleichentags verfasste der ermittelnde Detektiv eine Strafanzeige gegen den Beschuldigten wegen Pornographie (Verfahren SW 2009 11 1746, Akten S. 191 f.). Dieses Verfahren führte zum Erlass des Strafbefehls vom 13. April 2011 wegen mehrfacher Pornographie (Akten S. 204). Dem Beschuldigten wurden sämtliche Kosten der IT-Ermittlung auferlegt, die im Verfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind entstanden waren. Auf beiden Rechnungsbelegen wurde jeweils handschriftlich die Nummer des Verfahrens wegen sexueller Handlungen mit einem Kind (SW 2009 10 742) durchgestrichen, die Nummer des Pornographieverfahrens (SW 2009 11 [1]746) hinzugefügt und diese Änderung jeweils mit dem Datum „13.4.11“ und dem Kürzel der Staatsanwältin visiert (Akten S. 53, 199).

Gegen den Strafbefehl wegen mehrfacher Pornographie erhob der Beschuldigte Einsprache, worauf er mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten vom 28. November 2011 der mehrfachen Pornographie schuldig erklärt und verurteilt wurde zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 110.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zur Übernahme von Verfahrenskosten im Betrag von CHF 24’097.– und einer Urteilsgebühr von CHF 200.–, im Falle der Ausarbeitung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 400.–.

Auf Berufung des Beschuldigten hin wurde das Urteil des Strafgerichtspräsidenten vom Appellationsgericht mit Urteil vom 8. Februar 2013 im Schuld- und im Strafpunkt bestätigt, wobei die Verfahrenskosten auf den Betrag von CHF 4’690.– herabgesetzt wurden.

Mit Urteil 6B_451/2013 vom 1. Juli 2014 hiess das Bundesgericht die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts vom 8. Februar 2013 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Im Wesentlichen wurde bemängelt, dass im kantonalen Verfahren keine Kostenaufschlüsselung nach den unterschiedlichen Tatvorwürfen und Strafverfahren vorgenommen worden sei.

Mit Verfügung vom 22. Juli 2014 hat der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts in der zurückgewiesenen Berufungssache das schriftliche Verfahren angeordnet und der Staatsanwaltschaft Gelegenheit gegeben, den Ermittlungsaufwand nach den Tatvorwürfen der sexuellen Handlungen mit einem Kind einerseits und der Pornographie andererseits zu spezifizieren und ihren Kostenantrag zu begründen. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2014 hat sich die Staatsanwaltschaft vernehmen lassen und beantragt, dem Beschuldigten die gesamten Kosten der IT-Ermittlung aufzuerlegen. Die Verteidigerin des Beschuldigten hat am 5. Januar 2015 repliziert, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen.

Erwägungen

Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97 E. 4a S. 104; ferner AGE AS.2010.16 vom 8. Mai 2012 E. 1.4; AS.2009.322 vom 7. Februar 2012 E. 1.4; Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, Art. 107 BGG N 18 f.). Obwohl nur im Kostenpunkt angefochten, hat das Bundesgericht das gesamte Urteil des Appellationsgerichts aufgehoben. Auf den Schuld- und Strafpunkt ist jedoch nicht mehr zurückzukommen. Streitig ist allein die Frage der Kostenverlegung. Das Berufungsverfahren ergeht gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. d StPO schriftlich.

Auszugehen ist von den Ausführungen des Bundesgerichts, wonach es für den Kostenentscheid eine „Aufschlüsselung der angefallenen Kosten in Bezug auf die Untersuchungshandlungen“ der beiden unterschiedlichen Strafverfahren und Tatvorwürfe bedürfe. Das Fehlen einer solchen Aufschlüsselung komme einem unzureichenden Sachverhaltsfundament gleich, weshalb die Angelegenheit zur Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen werde.

Die Staatsanwaltschaft hatte Gelegenheit, sich dazu zu äussern, konnte jedoch die verlangte Aufschlüsselung nicht vornehmen. Sie weist darauf hin, dass der Auswertungsaufwand unabhängig von der rechtlichen Qualifikation der sexuellen Handlungen mit einem Kind und der Pornographie gleichbleibend sei.

Nach den verbindlichen Feststellungen des Bundesgerichts beruht die Kostentragungspflicht des Beschuldigten im Falle eines Schuldspruchs auf der Annahme, dass er Einleitung und Durchführung des Strafverfahrens als Folge seiner Tat veranlasst hat. Im vorliegenden Fall steht bei zeitlich-kausaler Betrachtung des Sachverhalts das Strafverfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind im Vordergrund. Jenes Verfahren also, das zuerst eröffnet wurde und im Zuge dessen durch die Beschlagnahme und Auswertung der Datenträger die hier streitigen Verfahrenskosten entstanden sind. Die Ergebnisse dieser Untersuchungshandlungen haben erst zur Eröffnung des Verfahrens wegen mehrfachen Herunterladens von verbotener Pornographie geführt. Bei dieser Ausgangslage ist es nicht statthaft, auf eine Kostenaufschlüsselung zu verzichten und die Kosten so zu verlegen, als seien die gesamten Verfahrenskosten erst im später eröffneten Verfahren entstanden. Widersprüchlich ist der Verzicht auf eine Kostenaufschlüsselung auch darum, weil die Staatsanwaltschaft selber in der Einstellungsverfügung vom 13. April 2011 (Dispositiv-Ziffer 2, Akten S. 202) eine Kostenausscheidung in Aussicht gestellt hat. Die nachträgliche handschriftliche Änderung der Verfahrensnummer auf den Kostenrechnungen ohne Auseinandersetzung mit den zugrundeliegenden unterschiedlichen Tatvorwürfen stellt jedenfalls keine genügende Kostenaufschlüsselung dar (Akten S. 53 und 199).

Das Verbot einer Übernahme der gesamten Kosten aus dem eingestellten Strafverfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind ergibt sich auch aus der Unschuldsvermutung (Art. 320 Abs. 4 und Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Dieses Strafverfahren, in dem die Kosten tatsächlich angefallen sind, wurde rechtskräftig eingestellt, was einem Freispruch gleichkommt (Art. 320 Abs. 4 StPO). Als Folge davon sind die Verfahrenskosten grundsätzlich durch den Staat zu tragen (Art. 423 Abs. 1 und 426 Abs. 2 StPO). Die Auflage der gesamten Auswertungskosten unter Verzicht auf eine Kostenaufschlüsselung käme einer strafrechtlichen Missbilligung des Beschuldigten auch für jene gravierende Vorwürfe gleich, welche sich nicht erhärtet haben und bezüglich derer er als unschuldig gilt (BGE 120 Ia 147 E. 3b S. 155; BGer 1B_497/2011 vom 30. November 2011 E. 2.3; 1B_21/2012 vom 27. März 2012 E. 2.1, je mit Hinweisen). Ein solcher strafrechtlicher Vorwurf hält vor der Unschuldsvermutung nicht stand.

5.1 Im vorliegenden Fall kann sich nach dem Gesagten nur fragen, ob die Verfahrenskosten insgesamt zu erlassen sind oder ob das Berufungsgericht die Kostenverteilung gestützt auf eine eigene Aufschlüsselung vornimmt. Die Überprüfung des angefochtenen Kostenpunkts ist eine dem Berufungsgericht gesetzlich aufgetragene Aufgabe (Art. 398 Abs. 2 und Art. 399 Abs. 4 lit. f StPO). Das Berufungsgericht hat dabei umfassende Prüfungsbefugnis (Art. 398 Abs. 2 StPO). In Ermangelung einer Kostenaufschlüsselung der Staatsanwaltschaft verfügt das Berufungsgericht über das gleiche Ermessen, das der Staatsanwaltschaft bei einer Vornahme der Kostenausscheidung zugestanden wäre.

5.2 Für den vorliegenden Kostenentscheid sind sinngemäss die Regeln über die Kostenauflage bei Teilfreispruch oder Teileinstellung zu berücksichtigen. Demnach sind die Verfahrenskosten in der Regel aufzuteilen, wenn eine beschuldigte Person bei einer Mehrzahl strafbarer Handlungen teilweise schuldig gesprochen und teilweise freigesprochen wird oder wenn das Strafverfahren bezüglich einzelner Handlungen eingestellt wird (Domeisen, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 426 N 6; Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Auflage, Basel 2012, S. 243; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012, N 1704). Bei der Aufschlüsselung der Verfahrenskosten verfügt die Behörde über einen gewissen Ermessensspielraum, da sich die genaue Bestimmung der dem Beschuldigten zurechenbaren kostenbegründenden Tatsachen im Einzelnen als schwierig erweisen kann (BGer 6B_151/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.2; 6B_753/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.1, je mit Hinweisen). Vorbehalten bleibt die Kostenpflicht der beschuldigten Person im Falle eines Freispruchs oder der Verfahrenseinstellung nach Art. 426 Abs. 2 StPO, das heisst bei anderweitig (nicht strafrechtlich) vorwerfbarem Verhalten.

5.3 Aus den Verfahrensakten ergibt sich, dass das Verfahren wegen Verdachts der sexuellen Handlungen mit einem Kind auf Strafanzeige vom 15. Oktober 2009 hin eröffnet wurde (Akten S. 115). Das andere Verfahren wegen Pornographie wurde rund 8 Monate später auf Strafanzeige vom 24. Juni 2010 hin eröffnet (Akten S. 192). Am 13. April 2011 wurde das Verfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind eingestellt (Akten S. 202). Im Verfahren wegen Pornographie erging gleichentags ein Strafbefehl (Akten S 204). In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt, dass die Kosten der IT-Ermittlung im Zuge der Aufklärung des Verdachts der sexuellen Handlungen mit einem Kind entstanden sind. Die Ergebnisse der Ermittlungen entlasteten den Beschuldigten bezüglich dieses Vorwurfs, dienten aber zur Begründung des neuen Vorwurfs der Pornographie. Das diesbezügliche Verfahren wurde erst nach Abschluss der IT-Ermittlung eröffnet.

5.4 Dem Berufungskläger wurden in zeitlicher Staffelung zwei verschiedene, voneinander unabhängige Taten vorgeworfen. Zunächst wurde er verdächtigt, seine Tochter missbraucht zu haben. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse wurde er von diesem Vorwurf entlastet. Dabei wurden jedoch Hinweise gefunden, dass er aus dem Internet verbotene Pornographie heruntergeladen hatte. Da der Pornographieverdacht im Zeitpunkt der Auswertung noch nicht bestanden hat, kann als gesichert gelten, dass der gesamte Aufwand der Auswertung auch dann entstanden wäre, wenn keine pornographischen Taten begangen worden wären. Daher ist dem Verfahren wegen sexueller Handlungen mit einem Kind ein zumindest erheblicher Anteil der Ermittlungskosten anzulasten.

5.5 Ebenfalls als gesichert gelten darf umgekehrt, dass auch im Falle eines vorbestehenden Pornographieverdachts Auswertungskosten entstanden wären. Grundsätzlich ist der Ansicht der Staatsanwaltschaft zuzustimmen, wonach die Höhe der Ermittlungskosten auch vom Umfang der beschlagnahmten Datenträger bzw. der darauf gespeicherten Dateien abhänge. Im konkreten Fall bestehen jedoch bezüglich der Kostenhöhe erhebliche Unsicherheiten. Diese beruhen nicht nur auf dem erst später hinzutretenden Pornographieverdacht und der fehlenden Kostenaufschlüsselung, sondern auch auf dem in Vergleichsfällen üblichen Kostenrahmen. In den bisher vom Appellationsgericht beurteilten Fällen mehrfacher Pornographie liegen die Verfahrenskosten im Bereich von CHF 1000.– bis CHF 10’000.– (AGE 386/2005 vom 7. Juni 2006; AGE 353/2005 vom 23. Juni 2006; AGE 380/2005 vom 30. August 2006; AGE 385/2005 vom 25. Mai 2007; AGE 312/2007 vom 5. Dezember 2007; AGE 330/2008 vom 16. Januar 2009; AGE AS.2010.12 vom 12. November 2010; AGE SB.2012.11 vom 31. Januar 2013; AGE SB.2012.67 vom 10. September 2013). Die vorliegenden Verfahrenskosten von insgesamt CHF 24‘097.– übersteigen diesen Rahmen um mehr als das Doppelte. Eine derart deutliche Überschreitung müsste eingehend und nachvollziehbar begründet werden, was nicht geschehen ist.

5.6 Im hier massgeblichen Strafverfahren können nur jene Kosten berücksichtigt werden, welche nach der Aktenlage einen überprüfbaren Bezug zum Schuldspruch wegen mehrfacher Pornographie aufweisen. Es sind dies folgende Positionen:

Geräte- und Datensicherung, Akten S. 55

4’690.–

DVD, Beilage zum Auswertungsbericht, Akten S. 105, 199

10.–

Schriftliche Vorladung, Akten S. 208

50.–

Porto, Akten S. 208

13.–

Abschlussgebühr Strafbefehl, Akten S. 208

200.–

Total Verfahrenskosten

4’963.–

Im Einzelnen handelt es sich um die verständlich ausgewiesenen Kosten der Geräte- und Datensicherung gemäss Bericht vom 13. Januar 2010, die der Beschuldigte inzwischen akzeptiert hat, weshalb darauf nicht zurückzukommen ist. Die auf der Rechnung vom 9. Juni 2010 ausgewiesenen Kosten von CHF 10.– beziehen sich auf eine DVD, auf der die Staatsanwaltschaft sämtliche Bilder und Filme dokumentierte, welche den Pornographieverdacht begründeten (Akten S. 105). Ebenfalls dem Pornographieverfahren zuzuordnen sind schliesslich die üblichen Gebühren für die schriftliche Vorladung, das Porto und die Abschlussgebühr des Strafbefehls. Die übrigen Kosten, die keinen hinreichenden Bezug zum massgeblichen Tatverdacht aufweisen oder aus Verfahrenshandlungen stammen, deren Notwendigkeit sich nicht beurteilen lässt, gehen infolge Einstellung des Verfahrens wegen sexueller Handlungen mit einem Kind zu Lasten des Staates. Damit wird auch dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die geltend gemachte „Arbeitszeit“ von 189 Stunden im Gesamtwert von CHF 18‘900.– (Rechnung der Staatsanwaltschaft vom 9. Juni 2010) mangels weiterer Angaben einer Überprüfung entzieht. Weder der Berufungskläger noch das Berufungsgericht sind in der Lage zu beurteilen, ob der Umfang dieser „Arbeitszeit“ eine adäquate Folge des damals noch nicht bestehenden Pornographieverdachts gewesen wäre (vgl. Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO).

Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil des Strafgerichts im Kostenpunkt abzuändern. Im Übrigen, das heisst im Schuld- und im Strafpunkt, ist das angefochtene Urteil zu bestätigen. Der Beschuldigte trägt die reduzierten Verfahrenskosten sowie die erstinstanzlichen Urteilskosten. Für das Berufungsverfahren und das Rückweisungsverfahren im Anschluss an das Bundesgerichtsurteil werden weder Kosten erhoben noch zugesprochen. Eine Parteientschädigung ist nicht beantragt worden und deshalb auch nicht zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: Das erstinstanzliche Urteil wird im Schuld- und im Strafpunkt bestätigt.

A____ trägt die Verfahrenskosten im Betrag von CHF 4’963.–

sowie die erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 400.–.

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Von der Auferlegung zweitinstanzlicher Kosten wird abgesehen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.