Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2013.73
URTEIL
vom 6.
Februar 2015
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. Erik Johner ,
lic. iur. Bettina Waldmann und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Mirjam Kündig
Beteiligte
A____ ,
geb. […] Berufungsklägerin
[…] Beschuldigte
vertreten durch lic. iur. […], Fürsprecher
und Notar,
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Privatkläger
B____
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen
vom 20. Juni 2013
betreffend mehrfacher Förderung
der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, der
mehrfachen wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne
Bewilligung, der mehrfachen geringfügigen Widerhandlung gegen das BG über
Ausländerinnen und Ausländer und der mehrfachen Widerhandlung gegen die Verordnung
über die Einführung des freien Personenverkehrs
Sachverhalt
A____ wurde mit
Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. Juni 2013 der mehrfachen
Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthaltes,
der mehrfachen wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern
ohne Bewilligung, der mehrfachen geringfügigen Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer und der mehrfachen Widerhandlug
gegen die Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs schuldig
erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 1'140.–
sowie zu einer Busse von CHF 1'000.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. September 2011. Ferner wurde
die am 23. September 2011 von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt bedingt ausgesprochene
Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 50.–, Probezeit 2 Jahre, vollziehbar
erklärt. Vom Vorwurf der Nötigung sowie des mehrfachen Verstosses gegen das
Animierverbot wurde A____ freigesprochen.
Gegen dieses
Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) durch ihren Rechtsvertreter
rechtzeitig am 27. Juni 2013 Berufung anmelden und nach Ausfertigung des
schriftlichen Urteils am 26. Juli 2013 eine Berufungserklärung einreichen
lassen. Mit Berufungsbegründung vom 6. Januar 2014 betragt sie, sie sei von der
Anklage der mehrfachen und wiederholten Beschäftigung von Ausländerinnen und
Ausländern ohne Bewilligung sowie von der mehrfachen Widerhandlung gegen die
Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs freizusprechen und
lediglich wegen mehrfacher Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfacher
geringfügiger Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und
Ausländer schuldig zu sprechen. Sie sei mit einer bedingt vollziehbaren
Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 800.–, unter Auferlegung einer Probezeit
von 3 Jahren, zu bestrafen. Eventuell sei die Geldstrafe im Umfang von zwei
Dritteln teilbedingt auszusprechen. Schliesslich sei vom Widerruf der mit
Strafbefehl vom 23. September 2011 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe
abzusehen. Weder die Staatsanwaltschaft noch der Privatkläger haben innert
Frist Anschlussberufung erklärt oder das Nichteintreten auf die Berufung
beantragt. Die Staatsanwaltschaft schliesst mit Berufungsantwort vom 5. Februar
2014 auf kostenpflichtige Abweisung der Berufung und Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils.
An der
mündlichen Berufungsverhandlung vor Appellationsgericht am 6. Februar 2015
wurde zunächst die Berufungsklägerin befragt, anschliessend gelangte der
Verteidiger zum Vortrag. Für die Einzelheiten der Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die entscheidrelevanten Tatsachen und Standpunkte der Parteien
ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1
Die Berufungsklägerin hat gegen das am 20. Juni 2013 ergangene Urteil des
Einzelgerichts in Strafsachen frist- und formgerecht Berufung angemeldet und
eine Berufungserklärung sowie eine Berufungsbegründung eingereicht (Art. 399
Abs. 1 und 3 der Strafprozessordnung [StPO]). Zuständiges Berufungsgericht ist
gemäss § 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes der Strafprozessordnung (EG
StPO) in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG) das Appellationsgericht als Ausschuss.
1.2 Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. Wer nur Teile des Urteils anficht, hat in
der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 4 StPO verbindlich anzugeben, auf
welche Teile sich die Berufung beschränkt. Das Berufungsgericht überprüft das
erstinstanzliche Urteil grundsätzlich nur in den angefochtenen Punkten (Art.
404 Abs. 1 StPO). Die Berufungsklägerin hat lediglich die Schuldsprüche wegen
mehrfacher und wiederholter Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern
ohne Bewilligung sowie wegen mehrfacher Widerhandlung gegen die Verordnung über
die Einführung des freien Personenverkehrs angefochten. Zudem beantragt sie
eine bedingte, eventualiter eine teilbedingte Geldstrafe. Die Schuldsprüche
betreffend mehrfache Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts und mehrfache
geringfügige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und
Ausländer sind explizit nicht angefochten und können daher ohne weiteres
bestätigt werden. Dasselbe gilt für die Freisprüche vom Vorwurf des mehrfachen
Verstosses gegen das Animierverbot und vom Vorwurf der Nötigung. Auf die
Berufung ist einzutreten.
2.1 Das
Einzelgericht in Strafsachen hat als nachgewiesen erachtet, dass die Berufungsklägerin
in ihrer Funktion als Betriebsinhaberin und Geschäftsführerin der Kontaktbar „C____“
an der […] in Basel zwischen Mitte September 2011 und 5. Oktober 2011 sowie von
März bis zum 12. Juli 2012 verschiedene Ausländerinnen als Prostituierte und
Animierdamen beschäftigt habe, ohne die erforderlichen Bewilligungen
einzuholen. Überdies habe sie diesen Personen gewerbsmässig ohne entsprechende
Anmeldung in den oberen Geschossen der betreffenden Liegenschaft Zimmer
vermietet. Schliesslich habe es die Berufungsklägerin auch versäumt, ihrer Meldepflicht
nachzukommen und damit zwei EU-Bürgerinnen im Zeitraum von Juli 2011 bis 5.
Oktober 2011 trotz Fehlens einer Arbeitsbewilligung als Prostituierte und Animierdamen
arbeiten lassen. Die Vorinstanz stützt ihr Beweisergebnis im Wesentlichen auf
den Polizeirapport (SB 2012 Akten S. 56 ff.), die fahndungsdienstlichen
Massnahmen (SB 2013 Akten S. 95 ff.) sowie die Einvernahmen des Migrationsamtes
Basel-Stadt (SB 2013 Akten S. 21 ff.). Namentlich hat es als erwiesen erachtet,
dass die Berufungsklägerin die Bar „C____“ sowie die in der gleichen
Liegenschaft vermieteten Wohnungen nach einem Gesamtgeschäftskonzept führte und
für diesen Gesamtbetrieb faktisch die Verantwortung innehatte. Aufgrund der
Aussagen der anlässlich der Polizeikontrollen vom 5. Oktober 2011 und vom 12.
Juli 2012 im „C____“ kontrollierten Frauen hat das Strafgericht es sodann als
nachgewiesen erachtet, dass diese in den Zimmern an der […] logierten und dort
auch der Prostitution nachgingen (Urteil E. I. p. 6-8).
2.2 Die
Berufungsklägerin stellt im Berufungsverfahren wie bereits vor Strafgericht in
Abrede, Arbeitgeberin im Sinne von Art. 3 Abs. 3 des Ausländergesetzes (AuG) gewesen
zu sein. Aus diesem Grund sei sie auch nicht verpflichtet gewesen, Arbeitsbewilligungen
für die Ausländerinnen einzuholen, respektive die EU-Bürgerinnen zu melden.
Zwar sei sie Eigentümerin der Liegenschaft […], in welcher sich die Bar „C____“
und die vermieteten Zimmer befinden. Es werde auch nicht in Abrede gestellt,
dass sie zum Tatzeitpunkt Gesellschafterin und Geschäftsführerin der D____ GmbH
gewesen sei, welche Betriebsinhaberin des „C____“ sei. Jedoch sei für den Barbetrieb
alleine der Inhaber der Betriebsbewilligung gemäss Gastgewerbegesetz verantwortlich.
Dies sei in diesem Fall nicht sie selbst, sondern ihr Sohn, E____. Sie selbst
habe mit der Bar nichts zu tun und sich zur fraglichen Zeit nur selten in der
Liegenschaft aufgehalten. Es treffe zu, dass sie vereinzelt mit der Vermietung
von Zimmern in der Liegenschaft betraut gewesen sei. Die Vorinstanz habe in
diesem Zusammenhang jedoch ausgeblendet, dass diese Zimmer von den Mieterinnen verbotenerweise
untervermietet worden seien. Die Berufungsklägerin habe somit gar keine
Kontrollmöglichkeit darüber gehabt, wer die Zimmer zu Prostitutionszwecken
belegt habe. Sie habe auch keinerlei Einfluss darauf gehabt, welche Frauen
Zutritt zur Bar und zu den oberen Räumlichkeiten hatten. Rechtlich habe daher zwischen
ihrer Funktion als Vermieterin der Wohnungen in den oberen Geschossen der Liegenschaft
und der Ausübung der Prostitution kein derart naher Zusammenhang bestanden, wie
es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für eine Tatbestandsmässigkeit im
Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG erforderlich sei (Berufungsbegründung E. IV. 1 p.
3-7, Plädoyer Prot. Berufungsverhandlung S. 2 f.).
2.3 Die
Vorinstanz hat sich bereits mit der Argumentation der Berufungsklägerin
auseinandergesetzt und hält dieser mit zutreffender Begründung entgegen, dass aufgrund
der tatsächlichen Verhältnissen im Etablissement der Barbetrieb nicht isoliert
von der Vermietungstätigkeit im Rest der Liegenschaft betrachtet werden könne.
Der Berufungsklägerin komme de facto für die Führung des gesamten betrieblichen
Komplexes „[…]“ die Verantwortung zu. Dass sie gemäss eigenen Angaben lediglich
im Hintergrund tätig und nur selten in der Bar anwesend gewesen sei, entspreche
nicht den Tatsachen. So hätten die bei den Polizeikontrollen anwesenden Bardamen
jeweils sie kontaktiert und sie sei jeweils unverzüglich vor Ort erschienen,
während ihr Sohn als eigentlicher Bewilligungsinhaber des „C____“ beim ersten
Mal erst zusammen mit seiner Mutter und beim zweiten Mal entgegen seiner Anwesenheitspflicht
als Bewilligungsinhaber überhaupt nicht erschienen sei. Zudem hätten die Frauen
die Berufungsklägerin als Ansprechperson und Chefin bezeichnet und sie selbst habe
zugestanden, für das „Management der Liegenschaft“ und insbesondere für das Vermieten
der Zimmer verantwortlich gewesen zu sein, was auch ihr Sohn bestätigt habe. Ihre
Behauptung, wonach sie keine Kontrolle über die Untervermietung der Zimmer
gehabt habe, hat die Vorinstanz als Schutzbehauptung gewertet. Auch ihre
Aussage, wonach sich überwiegend Frauen von der Strasse, ohne Bezug zum Lokal,
im Etablissement aufhalten würden, hat die Vorinstanz durch die Aussagen der
Ermittler sowie der kontrollierten Frauen widerlegt (Urteil a.a.O.).
Aus den Akten
sowie den Aussagen der Berufungsklägerin geht hervor, dass sie Eigentümerin der
Liegenschaft […] sowie im Deliktszeitraum zusätzlich Mehrheitsgesellschafterin
und Geschäftsführerin der D____ GmbH war (Handelsregisterauszug SB 2012 Akten S.
129, Auss. Berufungsklägerin Prot. erstinstanzliche HV Akten S. 252, vgl. auch
SB 2012 Akten S. 6; Berufungsbegründung E. IV 1.a p. 3). Diese ist
wiederum Betriebsinhaberin der Bar „C____“, für dessen Betrieb E____ von der D____
GmbH angestellt war; auf ihn lautete auch die Betriebsbewilligung für den
Restaurationsbetrieb (SB 2012 Akten S. 127). Das Strafgericht hat vor
diesem Hintergrund zu Recht als erstellt erachtet, dass der Berufungsklägerin
als Geschäftsführerin der genannten GmbH sowie als Eigentümerin des gesamten
Gebäudes und Arbeitgeberin von E____ die Aufsichtsfunktion und damit auch die Verantwortung
für die Einhaltung der Rechtsordnung in ihrem Betrieb respektive der gesamten Liegenschaft
zukam. Daran ändert auch nichts, dass die Betriebsbewilligung auf ihren Sohn
ausgestellt war, zumal die Verstösse gegen das Ausländergesetz und die Verordnung
über die Einführung des freien Personenverkehrs nicht primär mit dem Betrieb
des Barbetriebes zusammenhingen. Wesentlich ist vielmehr die Vermietung der
Zimmer an Ausländerinnen und die dadurch ermöglichte Ausübung der Prostitution
der Mieterinnen, welche über keine Arbeitsbewilligung verfügten. Dass die Berufungsklägerin
entgegen ihren anderslautenden Beteuerungen sehr wohl mit dem Betrieb der Bar „C____“
zu tun hatte, bestätigt sie indirekt schliesslich auch mit ihrer Aussage,
wonach sie zur Bewachung der Bar Securitas anstellen musste (Auss. Berufungsklägerin
Prot. erstinstanzliche HV Akten S. 258). Unbestritten ist ausserdem, dass die
Berufungsklägerin an die betreffenden ausländischen Frauen Zimmer in der
Liegenschaft des „C____“ vermietet hat. Dies hat auch ihr Sohn bestätigt (Auss.
E____ Prot. erstinstanzliche HV Akten S. 254: „Für das Einziehen der Mieten ist
meine Mutter verantwortlich“).
Den Ausführungen
zur Verantwortlichkeit der Berufungsklägerin im angefochtenen Urteil ist vollumfänglich
zu folgen. Die Berufungsklägerin hat Zimmer eines dem Rotlichtmilieu
zugehörigen Etablissements an aus Westafrika, Osteuropa und Südamerika
stammende Frauen vermietet. Sämtliche Frauen präsentierten sich anlässlich der
durchgeführten Polizeikontrollen mit von ihrer Aufmachung her eindeutig als
Prostituierte und gaben anlässlich ihrer Befragung teilweise auch zu, sich in
den oberen Räumlichkeiten der Liegenschaft zu prostituieren (vgl. Fotos SB 2012
Akten S. 75 - 84, SB 2013 Akten S. 112-122). Dass diese Frauen der Prostitution
nachgingen, musste auch für die Berufungsklägerin offensichtlich gewesen sein,
ebenso der Umstand, dass sie zu diesem Zweck die Zimmer bei ihr gemietet
hatten. Auf die trefflichen und vollständigen Ausführungen des Strafgerichts
ist zu verweisen (Urteil E. I.1.3 p. 6-8).
3.1 In
Bezug auf die rechtlichen Ausführungen kann ebenfalls auf die zutreffenden
Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urteil E. II.1.4. p.
8 - 10). Das Bundesgericht hat sich im Entscheid BGE 137 IV 159 mit der
Thematik auseinandergesetzt und aufgeführt, dass die Rechtsprechung zum
früheren Recht (ANAG) unter neuem Recht (AuG) weiterhin Bestand habe. Demgemäss
erfülle die Betreiberin eines Etablissements, die für dessen Infrastruktur
zuständig ist und auch entscheidet, welche Ausländerinnen im Etablissement als
Prostituierte arbeiten können, den Tatbestand der Beschäftigung von
Ausländerinnen ohne Bewilligung gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG (BGE 137 IV 159 S.
153 E. 1.3 mit Verweis auf BGE 128 IV 170 E. 4.2). Somit ist auch nach neuem
Recht von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen (Nägelin/Schoch, in: Übersax/Rudin/Hugi
Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N 22.55).
Weiter erwog das
Bundesgericht, dass auch Abgrenzungsschwierigkeiten zum neuen Art. 116 Abs. 1
lit. b AuG (Verschaffen einer illegalen Erwerbstätigkeit) nichts an diesem
Verständnis änderten (BGE 128 IV 170, a.a.O., E. 1.5.2): Zwar könne die Abgrenzung
zwischen den Tatbeständen von Art. 116 Abs. 1 lit. b und Art. 117 Abs. 1 AuG –
gerade auch beim Betreiben von Etablissements im Sexgewerbe – schwierig sein,
wenn einerseits Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG auch auf das Erleichtern und Fördern
illegaler Erwerbstätigkeit Anwendung finde und anderseits der Begriff des
Arbeitgebers im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG weit ausgelegt werde. Es bestehe
indessen kein Grund, in Anbetracht des im Ausländergesetz neu geschaffenen Art.
116 Abs. 1 lit. b AuG, der im früheren Recht (ANAG) keine Entsprechung habe,
den Begriff des Arbeitgebers in Art. 117 Abs. 1 AuG abweichend von der Praxis
zur entsprechenden Bestimmung des früheren Rechts (Art. 23 Abs. 4 ANAG) enger
auszulegen mit der Folge, dass das Betreiben von Etablissements der in BGE 128
IV 170 beurteilten Art nicht den Tatbestand von Art. 117 Abs. 1 AuG
(entsprechend Art. 23 Abs. 4 ANAG) erfülle, sondern allenfalls als Förderung
oder Erleichterung einer illegalen Erwerbstätigkeit unter den Anwendungsbereich
von Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG falle (a.a.O.).
Im genannten BGE
137 IV 159 begründete das Bundesgericht die Subsumtion des Sachverhalts unter
Art. 117 AuG damit, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer des Clubs die
Infrastruktur zur Verfügung stellte, in denen Kontakte geknüpft werden konnten,
so insbesondere neben Bar und Sauna auch die Zimmer, in welchen sexuelle
Handlungen vorgenommen worden seien. Wie der Beschwerdeführer gewusst habe und
sich aus der Werbung für den Club ergebe, habe es sich bei den im Club anwesenden
Frauen um Prostituierte gehandelt, welche sich zum Zweck der Erbringung
sexueller Dienstleistungen gegen Geld im Club aufhielten. Der Beschwerdeführer
habe mithin den Frauen eine Infrastruktur zwecks Ausübung der Prostitution zur
Verfügung gestellt (a.a.O., E. 1.4.1.) Weiter habe dieser darüber entscheiden
können, welche Frauen zum Zwecke der Ausübung der Prostitution in den Club
eingelassen wurden. Das Bundesgericht kommt – mit Verweis auf BGE 128 IV 170 E.
4.2 – zum Schluss, in Anbetracht des engen Zusammenhangs zwischen der Funktion
des Beschwerdeführers als Geschäftsführer und der Tätigkeit der Prostituierten
im Saunaclub sei der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 117 Abs. 1 AuG als
Arbeitgeber anzusehen, der die ausländischen Frauen beschäftigte. Schliesslich
erwog das Bundesgericht, dass die Umsatzbeteiligung gerade nicht wesentlich sei
für die Subsumtion unter Art. 117 AuG (a.a.O., E. 1.4.2) und erachtetet es als
"unerheblich (...), dass der Beschwerdeführer den Frauen keinerlei
Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Kunden, die
Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte und die Frauen darüber
selber bestimmen konnten“ (a.a.O., E. 1.4.4). Eine solche Weisungsbefugnis, so
das Bundesgericht unter erneutem Verweis auf BGE 128 IV 170 E. 4.2 (mit
Hinweisen), sei zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, beziehungsweise
der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung nicht erforderlich
(a.a.O.). Diese Rechtsprechung ist vom Appellationsgericht in einem Entscheid
vom 20. August 2013 auf den Geschäftsführer eines Etablissements mit einer Bar
und verschiedenen mietbaren Zimmern, in welchen die Mieterinnen sexuelle
Dienstleistungen gegen Entgelt anboten, übertragen worden (AGE AP.2011.4 vom
20. August 2013, E. 6.3 f.). Das Bundesgericht hat im Entscheid BGer 6B_1112/2013
vom 20. März 2014 diese Qualifizierung bestätigt und ausgeführt, dass es
entscheidend sei, dass der Beschwerdeführer eine Bar betreibe, in welcher
Prostituierte mit seiner zumindest stillschweigenden Einwilligung Gäste
animieren, und diesen in der gleichen Liegenschaft Zimmer vermiete, in denen
sie nach der Animation den Gästen ihre Dienste anböten. Damit stelle er, wenn
auch vordergründig in getrennten Räumlichkeiten, Ausländerinnen gegen Entgelt
gesamthaft eine Infrastruktur zur Verfügung, damit sie ohne die erforderliche
Bewilligung der Prostitution nachgehen können (BGer 6B_1112/2013, a.a.O. E.
3.3.).
3.2 Diese
Ausführungen lassen sich auch auf den vorliegenden Fall übertragen, auch wenn
in casu die Berufungsklägerin von der Vorinstanz vom Vorwurf des Verstosses gegen
das Animierverbot freigesprochen worden ist. Es ist erstellt, dass die
Mieterinnen der Liegenschaft […] in der Bar „C____“ die Kunden anwarben und in
den gemieteten Zimmern entgeltliche sexuelle Dienstleistungen anboten. Die Berufungsklägerin
ist als Eigentümerin der Liegenschaft und Geschäftsführerin der D____ GmbH für
den Gesamtbetrieb verantwortlich. Selbst wenn sie die Auswahl der Mieterinnen,
denen sie – respektive die von ihr geführte GmbH – die Zimmer vermietete, nicht
ausschliesslich selbst vornahm, sondern teilweise ihren Mitarbeitenden überliess
und für den Betrieb der Bar ihren Sohn mit einer entsprechenden Betriebsbewilligung
einstellte, ändert dies an ihrer rechtlichen und faktischen Entscheidungsmacht
und damit an ihrer strafrechtlichen Verantwortlichkeit nichts. Aus den obigen
Ausführungen folgt, dass die Berufungsklägerin wusste oder zumindest in Kauf
nahm, dass die Mieterinnen in dem von ihr zur Verfügung gestellten Lokal der
Prostitution nachgingen, ohne dass sie über eine Bewilligung zur Ausübung der
Erwerbstätigkeit verfügten. Das Einzelgericht in Strafsachen hat den Tatbestand
von Art. 117 Abs. 1 AuG daher zu Recht als mehrfach erfüllt erachtet.
3.3 Nach
Art. 32a der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP)
wird mit einer Busse von bis zu CHF 5'000.– bestraft, wer vorsätzlich oder
fahrlässig die Meldepflichten nach Art. 9 Abs. 1bis VEP verletzt. Dass die ungarische
Staatsbürgerin […] sowie die Spanierin […] genauso wie die übrigen Frauen als
Prostituierte im „C____“ gearbeitet haben, ist aufgrund des obigen Beweisergebnisses
erstellt. Die Meldepflicht für im Erotikgewerbe tätige Ausländerinnen und Ausländer
gilt unabhängig von der Dauer der Tätigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. f der
Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz entsandten
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer [EntsV]; vgl. dazu BGer 6B_392/2012 vom 13.
Mai 2013, E. 1.2). Die Berufungsklägerin ist unbestrittenermassen ihrer Meldepflicht
für die beiden EU-Bürgerinnen nicht nachgekommen und hat sich damit der mehrfachen
Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs schuldig gemacht. Auch in diesem Punkt kann ohne weiteres auf
die knappen, aber zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid
verwiesen werden (Urteil E.I. 1.4 p. 9).
3.4 Zusammenfassend
ist somit das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt vollumfänglich zu bestätigen.
4.1 Die
Berufungsklägerin beanstandet des Weiteren die Strafzumessung und bringt vor,
die vom Strafgericht ausgesprochene Geldstrafe sei im Hinblick auf ihr geringfügiges
Verschulden unangemessen und drastisch überhöht. Ausserdem sei ihr der bedingte
Strafvollzug zu gewähren, da ihr eine günstige Legalprognose gestellt werden
könne. So habe sie sich nach der Strafgerichtsverhandlung definitiv und auf
allen Ebenen aus dem Geschäft an der […] zurückgezogen. Sowohl die beiden angefochtenen
Strafbefehle als auch die Staatsanwaltschaft im erstinstanzlichen Verfahren
hätten lediglich bedingte Strafen vorgesehen. Die Vorinstanz hätte unter diesen
Umständen zumindest den teilbedingten Vollzug der Geldstrafe prüfen müssen.
Schliesslich sei vom Widerruf der bedingten Vorstrafe abzusehen (Berufungsbegründung
E. 2 p. 7 - 11).
4.2 Die
Vorinstanz hat das Verschulden der Berufungsklägerin zu Recht als nicht mehr
leicht bezeichnet. Dabei wurde neben der einschlägigen Vorstrafe insbesondere
berücksichtigt, dass sie als Eigentümerin diverser ähnlich strukturierter
Etablissements durchaus in der Lage gewesen war, ihre Arbeitnehmerinnen korrekt
anzumelden. Um ihren eigenen Gewinn zu maximieren, habe sie dies jedoch
unterlassen (Urteil E. II. p. 10 f.). Zutreffend hat die Vorinstanz zudem
festgestellt, dass die Strafe als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. September 2011 auszusprechen ist
(Urteil a.a.O.). Mit jenem Urteil wurde die Berufungsklägerin der Förderung der
rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts, der
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung sowie der
Widerhandlung gegen die Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs mit einer bedingten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 50.–,
mit einer Probezeit von 2 Jahren, bestraft (vgl. Strafregisterauszug vom
7. Januar 2015). Die vorliegend zu beurteilenden Delikte betreffen die
gleichen Rechtsgüter, damit führt die Verhängung einer Zusatzstrafe zu einer
Reduktion der hypothetisch festzulegenden Gesamtstrafe und folglich zu einer
Herabsetzung der (teilweisen) Zusatzstrafe.
4.3 Der
vor Strafgericht angefochtene Strafbefehl vom 26. Juni 2012 auferlegte der
Berufungsklägerin neben einer Busse eine bedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen,
der Strafbefehl vom 7. März 2013 sah eine bedingte Geldstrafe von 100 Tagessätzen
vor. Die Vorinstanz hat eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen als angemessen
erachtet, was faktisch einer Addition des Strafmasses der beiden Strafbefehle
gleich kommt. Bei der Bemessung der Strafe ist indessen dem in Art. 49 Abs. 1
StGB statuierten Asperationsprinzip Rechnung zu tragen. Danach bildet die
Einsatzstrafe die Strafe für die schwerste Tat; diese ist unter
Berücksichtigung der weiteren Delikte angemessen zu erhöhen. Bei der Bemessung
der Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB setzt das Gericht zunächst
eine hypothetische Gesamtstrafe in der Höhe fest, die es bei gleichzeitiger
Beurteilung sämtlicher Delikte ausgesprochen hätte, unter Berücksichtigung der
Grundsätze von Art. 49 Abs. 1 StGB. Anschliessend ist von dieser hypothetischen
Gesamtstrafe die im früheren Urteil ausgefällte Strafe abzuziehen (BGer
6B_446/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 1.3.1 mit weiteren Hinweisen).
Im vorliegenden
Fall ist zur Bemessung der hypothetischen Gesamtstrafe vom Strafrahmen von Art.
117 Abs. 1 und 2 AuG auszugehen, welcher für die mehrfache und wiederholte
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung
Freiheitsstrafe bis 3 Jahre oder Geldstrafe androht. Hinzu kommt der nicht
angefochtene Schuldspruch wegen mehrfacher Förderung der rechtswidrigen Ein-,
Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts. Die übrigen Widerhandlungen
werden separat mit Busse geahndet. Unter Berücksichtigung sämtlicher von der Vorinstanz
korrekt aufgeführten Tat- und Täterkomponenten (Urteil E. II S. 10-12) sowie
mit Blick auf die Vergleichsurteile AGE AP.2011.4 vom 20. August 2013 (E. 6.3
f.) und SB.2013.60 vom 5. September 2014 (E. 5.1) erscheint eine Geldstrafe von
140 Tagen als teilweise Zusatzstrafe dem Verschulden der Berufungsklägerin und
den übrigen Strafzumessungskriterien gemäss Art. 47 StGB als angemessen.
4.4 Die
Höhe des Tagessatzes bestimmt sich nach den persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen
und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten
sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB; BGE 134 IV 68). Gemäss der
Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches bezweckt das Tagessatzsystem, die individuellen
wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters besser und genauer zu berücksichtigen,
um die Geldstrafe gerechter zu bemessen und eine „Opfergleichheit“ zwischen wirtschaftlich
starken und wirtschaftlich schwachen Tätern herzustellen (Botschaft, BBl 1999
S. 1979 ff., 2019 mit Hinweis; BGE 134 IV 91). Gestützt auf die Staatssteuerveranlagung
der Berufungsklägerin durch die Steuerverwaltung Baselland für das Steuerjahr
2009 (SB 2012 Akten S. 10) ist die Vorinstanz von einem steuerbaren Monatseinkommen
von CHF CHF 4'500.– sowie einem Vermögen von CHF 4,5 Mio. ausgegangen (vgl.
Berechnungsblatt SB 2012 Akten S. 154). Nach Massgabe von Art. 34 Abs. 2 StGB
wurde die Höhe der Tagessätze auf CHF 1'140.– festgelegt. Diese Berechnung ist
nicht zu beanstanden. Die Berufungsklägerin hat nicht dargetan, weshalb die
Berechnung der Vorinstanz nicht zutreffend sein soll, so dass diese ohne
weitere Ausführungen bestätigt werden kann (Urteil E. II p. 11).
4.5 Gemäss
Art. 42 Abs. 1 StGB ist eine Strafe in der Regel aufzuschieben, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um die Täterin von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine gute Prognose wird zwar vermutet,
doch kann diese Vermutung umgestossen werden (BGE 134 IV 97 E. 7.3 S. 117).
Der Verteidiger argumentiert, die Berufungsklägerin habe seit der Hauptverhandlung
vor Strafgericht die dort bereits angekündigten rigorosen Massnahmen definitiv
umgesetzt. Sie habe die Vermietung der Wohnungen an der […] an eine externe
Verwaltung übertragen und sei als Geschäftsführerin der D____ GmbH zurückgetreten
(Berufungsbegründung E. 2.b p. 9). Schwere Bedenken hinsichtlich der Legalprognose
müssen jedoch angesichts der einschlägigen Vorstrafe sowie der Tatsache, dass
die Berufungsklägerin noch innerhalb der Probezeit und trotz eines weiteren
gegen sie eigeleiteten Verfahrens weiter delinquiert hat, erhoben werden. Wie
die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, betreibt die Berufungsklägerin diverse,
ähnlich strukturierte Etablissements im Basler Rotlichtmilieu und bestreitet
ihren Lebensunterhalt seit Jahrzehnten auf diese Weise. Vor diesem Hintergrund
hat die Vorinstanz zu Recht auf die weiterhin bestehende Fortsetzungsgefahr
hingewiesen (Urteil E. II. p. 11). Auch die in der Berufungsbegründung vom
Verteidiger ins Feld geführte Einsicht der Berufungsklägerin ist angesichts
ihrer Unschuldsbeteuerungen vor den Schranken des Appellationsgerichts
fraglich. Zwar hat die Berufungsklägerin die genannten Massnahmen belegt, doch
scheint wahrscheinlich, dass diese lediglich vordergründig und unter dem Druck
des laufenden Berufungsverfahrens vorgenommen worden sind (vgl. zur Prüfung der
Bewährungsaussichten: Schneider/Garré,
in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 43 N 12). Damit
muss die negative Legalprognose der Vorinstanz bestätigt werden (Urteil a.a.O.).
Einen
teilbedingten Strafvollzug kann das Gericht dann gewähren, wenn dies notwendig
ist, um dem Verschulden der Täterin genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1
StGB). Ein solcher Teilaufschub der Strafe ist in Fällen angezeigt, in denen
der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht
erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Dies ist
dann der Fall, wenn sich – insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen –
erhebliche Bedenken an der Legalbewährung der Täterin ergeben, die bei einer
Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose aber noch
nicht zu begründen vermögen (BGE 134 IV 1 E. 5.52 S. 14 f.). Grundvoraussetzung
auch für eine bloss teilbedingte Strafe ist indessen stets die begründete
Aussicht auf Bewährung, die vorliegend verneint werden muss. Damit bleibt der
Berufungsklägerin auch der teilbedingte Strafvollzug verwehrt.
4.6 Bezüglich
des Widerrufs der bedingt ausgesprochenen Vorstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF
50.– kann auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urteil E. II.
p. 12). Die von der Berufungsklägerin nun getroffenen Massnahmen ändern nichts
daran, dass sie noch innerhalb der Probezeit und während eines weiteren gegen
sie eingeleiteten Verfahrens unbeeindruckt weiter delinquiert hat. Die
Vorstrafe ist daher vollziehbar zu erklären.
4.7 Die
vom Strafgericht ausgesprochene Busse in Höhe von CHF 1'000.– für die diversen
Übertretungen wurde von der Berufungsklägerin nicht angefochten und ist zu
bestätigen (Urteil E. II p. 12).
Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass das angefochtene Urteil zu bestätigen ist. Die unterliegende
Berufungsklägerin hat gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO die Verfahrenskosten mit
einer Gebühr von CHF 800.– zu tragen.
Aus den
vorgenannten Gründen ist der Berufungsklägerin keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:
://: Das erstinstanzliche Urteil wird im
Schuldpunkt bestätigt.
A____ wird verurteilt zu einer Geldstrafe
von 140 Tagessätzen zu CHF 1'140.– sowie zu einer Busse von CHF 1'000.–
(bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), teilweise als
Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. September
2011,
Im Übrigen wird das erstinstanzliche
Urteil bestätigt.
Die Berufungsklägerin trägt die Kosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF
800.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die
Gerichtsschreiberin
lic. iur. Christian Hoenen lic.
iur. Mirjam Kündig
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.