ad 2: mehrfache, teilweise versuchter Betrug
ad 3: mehrfache, teilweise versuchter Betrug, mehrfache Urkundenfälschung und falsches Zeugnis
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2012.23
URTEIL
vom 4. September
2013
Mitwirkende
lic. iur. Gabriella Matefi (Vorsitz),
Dr. Jeremy Stephenson ,
Dr. Michelle Cottier und
Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt
Beteiligte
A_____, geb. […] Berufungskläger
1
[…]
vertreten durch Dr. [...], Advokat,
[…]
B_____ ,
geb. […] Berufungskläger
2
[…]
vertreten durch lic. iur. [...], […]
C_____ ,
geb. […] Berufungskläger
3
[…]
vertreten durch Dr. [...], Advokat,
[…]
D_____ Anschlussberufungskläger
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts
vom 30. September 2011
betreffend A_____: gewerbsmässiger
Betrug und mehrfacher Pfändungsbetrug
B_____: mehrfacher, teilweise versuchter Betrug
C_____: mehrfacher, teilweise versuchter Betrug, mehrfache Urkundenfälschung
und falsches Zeugnis
Sachverhalt
Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 30. September 2011 wurde A_____ des gewerbsmässigen
Betrugs und des mehrfachen Pfändungsbetrugs schuldig erklärt und verurteilt zu
3 ½ Jahren Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des
Strafgerichts Baselland vom 14. August 2007. B_____ wurde des mehrfachen,
teilweise versuchten Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ¾ Jahren Freiheitsstrafe,
davon 1 ½ Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit
von 3 Jahren. C_____ wurde des mehrfachen, teilweise versuchten Betrugs, der
mehrfachen Urkundenfälschung und des falschen Zeugnisses schuldig erklärt und
verurteilt zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten, Probezeit 2
Jahre. Alle Angeklagten wurden in einzelnen Fällen vom Betrugsvorwurf freigesprochen,
der Angeklagte C_____ zudem in zwei Fällen der Urkundenfälschung. Allen Beschuldigten
wurden Entschädigungszahlungen an die Geschädigten auferlegt; mehrere Vermögens-
und Sachwerte wurden eingezogen.
Alle Angeschuldigten
haben Berufung erklärt. Ebenso der Privatkläger D_____ mit Bezug auf die Entschädigungshöhe.
Die Angeschuldigten haben beantragt, sie seien kostenfällig von Schuld und
Strafe freizusprechen. A_____ hat überdies beantragt, die Beschlagnahme über
mehrere Konti sowie die Grundbuchsperre betreffend seine Privatliegenschaft sei
aufzuheben und sämtliche übrigen beschlagnahmten Gegenstände seien herauszugeben;
die Zivilforderungen seien abzuweisen. B_____ hat beantragt, es sei der Zeuge [...]
zur Verhandlung zu laden. C_____ hat beantragt, die Zivilansprüche seien
abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen und es seien mehrere Bankmitarbeiter
als Zeugen oder Auskunftspersonen zu Hauptverhandlung zu laden. Die
Staatsanwaltschaft hat die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 wurde auf die Ladung der beantragten Zeugen
verzichtet. Hingegen wurden die Geschädigten [...] sowie [...] als
Auskunftspersonen geladen. An der Hauptverhandlung vom 4. September 2013 sind
die Parteien persönlich befragt worden, sie resp. ihre Verteidiger sind zum
Vortrag gelangt. [...] ist wegen eines Gefängnisaufenthalts nicht zur
Verhandlung erschienen. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll
verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung
sind, aus dem vorinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Die
Berufungen wurden rechtzeitig angemeldet und form- und fristgerecht erklärt. Soweit
Rechtsanwalt [...] als Vertreter diverser Geschädigter geltend macht, die
Berufungen seien verspätet erhoben worden, scheint er zu übersehen, dass die
Frist zur Berufungserklärung erst nach Zustellung des schriftlichen Urteils zu
laufen beginnt (Art. 399 Abs. 3 StPO). Auf die Berufungen ist
einzutreten.
1.2 Berufungsgericht
ist das Appellationsgericht (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung
der Schweizerischen Strafprozessordnung; EG StPO; SG 257.100). Zuständig
ist der Ausschuss (§ 73 Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG; SG 154.100]). Das Appellationsgericht prüft den angefochtenen
Entscheid auf Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, auf unvollständige
oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398
Abs. 3 StPO).
Dem
erstinstanzlichen Urteil liegen folgende vom Strafgericht als erwiesen erachtete
Sachverhalte zu Grunde:
2.1 Den
Angeschuldigten wird in erster Linie vorgeworfen, gemeinsam Anleger über die
Existenz und Teilnahme an hochrentierlichen sog. Tradingprogrammen mit
monatlichen Renditen zwischen 8% und 14% getäuscht zu haben. Hierfür soll der
Berufungskläger 1 Provisionen von 5% des Anlagevolumens kassiert und einen
Teil davon an den Berufungskläger 2 abgegeben haben. Der Berufungskläger 3, der
als Angestellter und später Filialleiter der [...]Bank die notwendige
„Bankplattform“ zur Täuschung der Kunden zur Verfügung gestellt habe, soll von
den Investments dergestalt profitiert haben, dass die ihm von den Berufungsklägern
1 und 2 vermittelten Kunden zum Abschluss von Finanzprodukten der [...]BANK ([...]-Produkte)
gedrängt worden seien. Zudem habe er ihnen in der Regel die Aufnahme eines teuren,
für die Bank äusserst lukrativen Lombardkredits empfohlen, zur „Hebelung“ d.h. zur
Erhöhung des Anlagevolumens resp. des versprochenen Gewinns. Die Kundenakquisition
sei üblicherweise so abgelaufen, dass der Berufungskläger 1, teilweise auch der
Berufungskläger 2, die meist durch Untervermittler an den ersteren vermittelten
Anleger anlässlich einer Erstbesprechung im Hotel […] über die Tradingprogramme
informiert und ihnen die erwähnten Renditeversprechen gemacht hätten. Dabei habe
sich der Berufungskläger 1 den Kunden als ehemaligen Banker vorgestellt, über
dessen persönliche Beziehung man Zugang zu Anlagen erhalte, die sonst nicht
möglich wären. Der Berufungskläger 2 sei als Partner und als die für den
Tradingbereich zuständige Person vorgestellt worden. Im Anschluss an die
Erläuterung der Tradingprogramme seien die Kunden zwecks Eröffnung eines zur
Abwicklung des Investments nötigen Kontos zur Filiale der [...]BANK in Basel
chauffiert worden, wo sie in der Regel vom Berufungskläger 3 empfangen worden
seien. Dort hätten die Anleger die empfohlenen Investitionsprodukte der Bank gezeichnet
und zum Teil zusätzlich einen Lombardkredit aufgenommen. Die Zeichnung der
Bankprodukte sowie die Bezahlung der Provision an den Berufungskläger 1 seien zur
Voraussetzung für die Teilnahme an den hochrentierlichen Tradingprogrammen erklärt
worden.
Die Vorinstanz hat
es, namentlich gestützt auf die Korrespondenz sowie die Aussagen der Anleger,
als erstellt erachtet, dass die Berufungskläger 1 und 2 den Kunden einerseits
versprochen hätten, ihre Investitionseinlage werde sicher an einem hochverzinslichen
Tradingprogramm teilnehmen, welches monatlich äusserst hohe Renditezahlungen
abwerfen werde (S. 39, 55 f. des angefochtenen Urteils). Andererseits
hätten sie wahrheitswidrige Angaben über den Erfolg früherer Investments
gemacht. Damit hätten sie die Anleger getäuscht. Dies arglistig, indem sie ein
Lügengebäude aufgebaut hätten. Namentlich sei für die Teilnahme an den in
regelmässigen Abständen stattfindenden Tradingprogrammen immer zeitlicher Druck
aufgesetzt worden. Zudem hätten die Renditeversprechen durch die Involvierung
der [...]BANK in Person des Berufungsklägers 3 an Seriosität gewonnen, was auch
kritische Anleger überzeugt habe. Der Berufungskläger 3 habe von den
Machenschaften der beiden Mitangeklagten spätestens ab Mai 2003 gewusst, aber
die Kunden beim Gespräch nicht darüber informiert, dass es kein Tradingprogramm
mit den versprochenen Renditen gebe. Nebst der Glaubwürdigkeit der Bank sei den
Anlegern auch zugesichert worden, dass die Anlage auf jeden Fall sicher sei, da
nur sie selber Zugriff auf ihr Konto hätten und weil die bei der [...]BANK
gezeichneten Titel kapitalgesichert seien. Teil der Strategie sei ferner
gewesen, dass die Kunden das Programm wegen der Sensibilität des Geschäfts
gegenüber der Bank hätten geheim halten müssen und dass die Begleitung durch
eine eigene Fachperson vom Berufungskläger 1 strikte abgelehnt worden sei.
Schliesslich hätten die Kunden durch die Täuschung einen Schaden erlitten
(Kausal- und Motivationszusammenhang). Dies in der Weise, dass sie ohne
Zusicherung der enormen Renditeversprechen weder eine Bankbeziehung zur [...]BANK
eingegangen wären oder Bankprodukte oder für sie nachtteilige Lombardkredite gezeichnet,
noch die Provision an den Berufungskläger 1 bezahlt hätten. Diesbezüglich sei
im Übrigen versprochen worden, dass die Provision erst bei Eingang der Renditen
fällig würde. Jedoch habe der Berufungskläger 1 die Provision schon vorher
vereinnahmt, zumal gar nie Renditen ausbezahlt worden seien. Darin liege eine
ungerechtfertigte Bereicherung, habe doch der Berufungskläger 1 keinerlei
effektive Beratungstätigkeit ausgeübt. Der Tatbestand des mehrfachen, teilweise
versuchten Betrugs sei daher erfüllt, wobei beim Berufungskläger 1 wegen der
Provision von Gewebsmässigkeit auszugehen sei. Da dem Berufungskläger 2 eine
Beteiligung an den Provisionen nicht nachgewiesen werden könne, sei er
lediglich des mehrfachen, teilweise versuchten Betrugs schuldig. Auch der Berufungskläger
3, der „nur“ von der Bankbeziehung profitiert habe, stehe als Mittäter des
mehrfachen, teilweise versuchten Betrugs da, weil die ganze Sache mit der
Beteiligung der Bank als Plattform für das Geschäft gestanden oder gefallen wäre.
2.2 Dem
Berufungskläger 3 wird im Zusammenhang mit dem hievor dargestellten Betrug
zudem mehrfache Urkundenfälschung und falsches Zeugnis vorgeworfen. So soll er zum
einen die persönliche Identifikation von Kunden bestätigt haben, die gar nicht
zur Kontoeröffnung in Basel gewesen seien. Dies, indem er Passkopien mit dem
Stempel „Original eingesehen“ versehen habe, obwohl er weder die Kunden noch
deren Originalpass gesehen habe. Der inkriminierte Sachverhalt sei durch die Aussagen
der betroffenen Kunden sowie durch die gestempelten Passkopien erstellt. Entgegen
dem Berufungskläger 3 sei weder eine – grundsätzlich zulässige – Delegation der
Identitätskontrolle an den Berufungskläger 1 erfolgt, noch sei dies, wie gesetzlich
vorgesehen, schriftlich stipuliert worden. Im Übrigen hätte der Berufungskläger
1 bei einer Delegation mit seinem Namen visieren müssen. Der Tatbestand der
Falschbeurkundung sei damit erfüllt. Zum andern sei der Berufungskläger 3 des
falschen Zeugnisses schuldig, da er im Fall der Kundin [...] im Rahmen eines
zwischen ihr und einer Drittperson hängigen Zivilprozesses als rechtshilfeweise
in Basel einvernommener Zeuge bestätigt habe, dass er [...] persönlich in Basel
empfangen habe. Tatsächlich sei diese aber durch ihre Tochter [...] vertreten
worden, welche nur eine Passkopie der Mutter vorgelegt habe.
2.3 Schliesslich
wird dem Berufungskläger 1 mehrfacher Pfändungsbetrug vorgeworfen, indem er im
Rahmen der zwischen 2000 und 2009 gegen ihn geführten diversen
Betreibungsverfahren Vermögenswerte in Millionenhöhe (Privatliegenschaft,
Firmenaktien, Konten bei der [...]BANK) verheimlicht habe. Entgegen seinen
Behauptungen sei erstellt, dass die erwähnten Vermögenswerte dem Berufungskläger
1 zuzurechnen seien, resp. dass er der wirtschaftlich Berechtigte an diesen
Vermögenswerten sei. Dies gelte namentlich für die bestrittene Beteiligung an der
Firma [...] Ltd. sowie an einem Nummernkonto, bezüglich welchem der
Berufungskläger 1 als einziger über eine Zeichnungsberechtigung verfüge. Gegenüber
den Betreibungsbehörden habe er aber stets angegeben, er verfüge lediglich über
ein Einkommen als Künstler von CHF 1'600.– monatlich und über keine
weiteren Einkünfte oder Vermögenswerte. Diese Angaben habe er in den
Folgejahren trotz gesetzlicher Verpflichtung hierzu nicht korrigiert. Dadurch seien
seine Gläubiger in Höhe von insgesamt CHF 94'895.15 zu Verlust gekommen. Der
Tatbestand sei daher erfüllt.
3.1 In
seiner Berufungsbegründung hat der Berufungskläger 1 mit Bezug auf den
Betrugsvorwurf zunächst eingewendet, entgegen der Vorinstanz sei den Kunden nie
eine Teilnahme an einem Tradingprogramm zugesagt worden. Abgesehen davon, dass
einige Anleger dies durchaus zugestanden hätten, ergebe es sich zweifelsfrei
aus den mit den Kunden geschlossenen schriftlichen Vereinbarungen. Darin sei ausdrücklich
festgehalten worden, dass ausserhalb der Vereinbarung keine weiteren
Vereinbarungen oder Versprechungen irgendwelcher Art, weder schriftlich noch
mündlich, gemacht worden seien. Zwar habe er die Anleger über die Möglichkeit der
Teilnahme an Tradingprogrammen informiert. Ihnen sei jedoch deutlich gemacht
worden, dass die Teilnahme so oder so vom Zusammenkommen eines Mindestkapitals
von CHF 10 Mio. abhänge. Kein Anleger habe je behauptet, dass zum
Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung zugesagt worden wäre, dass das Mindestkapital
bereits erreicht sei. Somit sei zu diesem – für eine allfällige Täuschung
massgebenden – Zeitpunkt allen klar gewesen, dass es bei der Frage, ob sie an
einem Tradingprogramm teilnehmen könnten, um eine blosse Möglichkeit gegangen
sei, welche sich in der Zukunft realisieren lassen würde, oder eben nicht. Der
Berufungskläger 1 habe die Teilnahme an den Programmen somit nie als
sicher verkauft. Er habe daher die Kunden insoweit nicht getäuscht. Erst recht
könne nicht von einem arglistigen Verhalten im Sinne eines nicht
durchschaubaren Lügengebäudes die Rede sein, zumal die Vorinstanz selber
anerkenne, dass keine gefälschten Urkunden und Belege zwecks Täuschung
eingesetzt worden seien. Die Vorinstanz erwähne auch nicht, woraus das
angebliche Lügengebäude konkret bestehen soll. Nach ihrer Darstellung liege die
Täuschungshandlung darin, dass den Anlegern die Teilnahme an den Tradingprogrammen
als sicher verkauft worden sei. Dies sei gemäss Vorinstanz aber lediglich
mündlich zugesichert worden. Eine einzige Aussage allein könne indessen per se
kein Lügengebäude darstellen. Dieses setze vielmehr eine Vielzahl von Lügen voraus,
welche von besonderer Hinterhältigkeit zeugten und derart raffiniert aufeinander
abgestimmt sein müssten, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lasse. Solches
liege hier nicht vor. Auch die Involvierung der [...]BANK mache eine allfällige
Täuschung nicht arglistig. Zum einen sei nicht einzusehen, inwieweit dies ein
Lügengebäude darstellen oder zu einem solchen beitragen solle. Zum andern
widerspreche sich die Vorinstanz selber, wenn sie gleichzeitig ausführe, es sei
den Anlegern eingeschärft worden, wegen der Sensibilität des Geschäfts kein
Wort dazu gegenüber der Bank zu verlieren. Wenn schon die Involvierung der [...]BANK
dem Vorhaben zu mehr Seriosität hätte verhelfen sollen, so hätte doch gerade
dieses Verhalten des Berufungsklägers 1, so es denn stattgefunden hätte,
die Anleger misstrauisch machen müssen. Arglist lasse sich schliesslich nicht
damit begründen, dass es sich bei den Anlegern nicht um versierte Bankkaufleute
gehandelt habe. Abgesehen davon, dass allenfalls der Berufungskläger 2
wenig durchsichtige Erklärungen abgegeben habe, wovon auch die Vorinstanz
ausgehe, seien die Anleger immerhin erfahrene Geschäftsleute gewesen, die mit
Anlagegeschäften verschiedenster Art vertraut gewesen seien. Sie hätten über
entsprechende finanzielle Mittel verfügt, seien dem Berufungskläger 1 durch
Untervermittler zugetragen worden und sich der Risiken und Erfolgsaussichten
bewusst gewesen. Dies werde durch die Aussagen der Zeugen [...] und [...]
bestätigt. Auch wäre es den Anlegern ein leichtes gewesen, vom Berufungskläger 1
schriftliche Unterlagen zur Existenz der Tradingprogramme und den angeblichen
Renditen früherer Investments zu verlangen. Indem sie dies unterlassen hätten, hätten
sie die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet, was Arglist
ausschliesse. Entgegen der Vorinstanz sei den Anlegern schliesslich kein
Schaden entstanden und bestehe kein Motivationszusammenhang zwischen einem
allenfalls täuschenden Verhalten und einem Schadenseintritt. So hätten die
Kunden die 5%-ige Provision nicht für die Teilnahme an einem Tradingprogramm
bezahlt, sondern für die Vermittlung der Geschäftsbeziehung zur [...]BANK, die
Eröffnung und Verwaltung der Konti und Depots sowie die Beratung durch den
Berufungskläger 1 bei ihren Vermögensanlagen. Dies ergebe sich zweifelsfrei
aus den mit den Kunden geschlossenen schriftlichen Vereinbarungen. Zudem hätten
sie auch im Rahmen der Kontoeröffnung sowie der ihnen vorgestellten Bankprodukte
bestätigt, dass sie mit der zu entrichtenden Kommission einverstanden seien.
Vor diesem Hintergrund sei die Behauptung der Vorinstanz, dass die Kommission
einzig für die Teilnahme an einem vom Berufungskläger 1 als sicher
dargestellten Tradingprogramm bezahlt worden sei, aktenwidrig. Wenn einzelne
Anleger erst Jahre nach der Investition einerseits wohl aus einer gewissen
Enttäuschung über die nicht eingetretenen Renditen, andererseits gestützt auf
einen Suggestivfragen enthaltenden Fragebogen der Staatsanwaltschaft, von
Renditeversprechen gesprochen hätten, könne darauf angesichts der klaren
vertraglichen Vereinbarungen nicht abgestellt werden. Auch eine ungewollte
Vermögensverminderung liege nicht vor, da die Kunden mit der Zahlung der
Kommission eine vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Berufungskläger 1
erfüllt hätten. Gemäss der schriftlichen Vertragsvereinbarung sei die
Bezahlung, wie dies für Kommissionen üblich sei, für die Vermittlung des Kunden
zur Bank erfolgt. Jedem Kunden wäre es freigestanden, vom Abschluss einer
entsprechenden Vereinbarung abzusehen, wenn die Höhe der Kommission ihrer
Ansicht nach in einem Missverhältnis zur Gegenleistung des
Berufungsklägers 1 gestanden hätte. Dies hätten auch etliche Anleger
getan. Er sei daher vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen.
Hinsichtlich des
Vorwurfs des mehrfachen Pfändungsbetrugs gehe die Vorinstanz schliesslich zu Unrecht
davon aus, dass der Berufungskläger 1 der wirtschaftlich Berechtigte an
den der [...] AG und der [...] Ltd. gehörenden Vermögenswerte sei und diese
verheimlicht habe. Tatsächlich sei er für beide Firmen lediglich zeichnungsberechtigt,
er sei jedoch nie Eigentümer der Gesellschaften gewesen. Ein entsprechender
Nachweis lasse sich mit den von der Vorinstanz relevierten Indizien nicht mit
letzter Sicherheit erbringen. Abgesehen davon verstosse die Anklage in diesem Punkt
gegen das Akkusationsprinzip, da die Anklageschrift keine Angaben zum genauen
Zeitpunkt, zum jeweiligen Gläubiger und zum in Betreibung gesetzten Forderungsbetrag
enthalte, die Grundlage des jeweils angeblichen Pfändungsbetrugs gewesen sein
sollen. Die generelle Aussage, wonach der Berufungskläger während 10 Jahren im
Rahmen der gegen ihn geführten diversen Betreibungsverfahren fortlaufend Vermögen
verheimlicht haben soll, genüge dem Akkusationsprinzip klarerweise nicht. Der
Berufungskläger 1 müsse detailliert wissen, bei welchen gegen ihn
geführten Verfahren er gegenüber dem Betreibungsamt falsche Angaben gemacht
haben soll, damit er sich rechtfertigen könne.
3.2 Der
Berufungskläger 2 hat in seiner Berufungsbegründung geltend gemacht, er habe
mit dem Betrug gemäss Anklage nichts zu tun. Er habe die Anleger im Hinblick
auf die Geschäfte mit der [...]BANK nicht getäuscht. Die Vorinstanz habe denn
auch anerkannt, dass er in diesem Zusammenhang keine Provisionen erhalten habe.
Sein Interesse habe vielmehr darin bestanden, genügend Gelder von den Anlegern
zusammenzubringen, um ein erfolgreiches Tradinggeschäft zu starten. Dass es
dazu nicht gekommen sei, begründe keine Täuschung, zumal er selber stets an die
Existenz der Tradinggeschäfte und die Möglichkeit einer Teilnahme daran
geglaubt habe. Eine Täuschung sei daher insoweit gar nicht möglich gewesen. Die
Vorinstanz habe die Nichtexistenz von Tradingprogrammen denn auch nicht
nachgewiesen. Jedenfalls lasse sich nicht nachweisen, dass das Tradingprogramm,
bei welchem sich der Berufungskläger 2 hätte beteiligen wollen, von
vorneherein zum Verlust der Anlagengeber organisiert gewesen wäre. Im Übrigen sei
er von einer Fachperson, [...], früher Vorstandsmitglied der [...] Bank, in
seinem Glauben an die Tradingprogramme bestärkt worden. Dieser sei daher als
Zeuge zu hören. Die angeblichen „Vertröstungs-E-Mails“ des Berufungsklägers 2
seien kein Indiz für eine Täuschung, da er selber stets von der Existenz der Programme
ausgegangen sei. Er hätte denn auch mangels einer Provision gar keine
Motivation gehabt, Verzögerungen zu erfinden und damit Anleger im Hinblick auf
das Geschäft bei der [...]BANK zu täuschen, da er erst im Rahmen der Tradingprogramme
am Gewinn partizipiert hätte. Zudem sei ihm die Mitteilung, dass ein Programm
gestartet sei, von dritter Seite zugetragen worden. Er habe diese Informationen
lediglich weiter gegeben. Es sei allen Anlegern offensichtlich klar gewesen, dass
er bloss den Kontakt zum Trader gehabt habe, habe doch keiner der Anleger
behauptet, der Berufungskläger 2 habe über die Tradings detailliert Auskunft
geben können. Soweit die Vorinstanz unter Hinweis auf E-Mails des Berufungsklägers
1 belegen wolle, dass frühere Tradings nie erfolgreich gewesen seien, belaste
dies den Berufungskläger 2 nicht, da er anders als ersterer an den Erfolg der
Tradings und an die Teilnahmemöglichkeit daran geglaubt habe. Für die Anleger
sei es letztlich auch zweitrangig gewesen, ob der Berufungskläger 2 selber
für sich bei früheren Tradingprogrammen Gewinne erwirtschaftet habe, oder ob es
Tradingprogramme gebe, an denen man sich gewinnbringend habe beteiligen können.
Diesbezüglich seien die Anleger und der Berufungskläger 2 im gleichen Boot
gewesen. Im Übrigen wäre eine Täuschungshandlung im Hinblick auf künftige Tradinggeschäfte
schon theoretisch nicht denkbar, wenn es die Geschäfte gar nicht gäbe. Mit
Bezug auf die Tradinggeschäfte habe zudem keine Vermögensverfügung der Kunden
stattgefunden, sondern einzig mit Bezug auf die völlig legalen Anlagen bei der [...]BANK.
Für ersteres wäre vielmehr weitere Überzeugungsarbeit und eine separate
Zeichnung durch die Kunden nötig gewesen. Ein solcher Sachverhalt sei aber
nicht angeklagt. Hinsichtlich der vom Berufungskläger 1 vermittelten Bankbeziehung
zur [...]BANK fehle es beim Berufungskläger 2 zudem an einem Motivationszusammenhang
zwischen der Bankanlage und den Provisionen, da er davon gar nicht profitiert
habe. Folglich liege auch keine Arglist vor, zumal die Vorinstanz selbst zu
Recht feststelle, dass es keine gefälschten Urkunden und Belege gegeben habe.
Der Berufungskläger 2 habe den Anlegern auch nicht verboten, hinsichtlich der
Tradings mit der [...]BANK Rücksprache zu nehmen. Entgegen der Vorinstanz seien
die Anleger zudem grossteils erfahrene Geschäftsleute gewesen, von denen habe
erwartet werden können, dass sie den Berufungskläger 2 über das Tradinggeschäft
informierten. Von einem Lügengebäude könne keine Rede sein.
3.3 Der
Berufungskläger 3 hat mit Bezug auf den Betrugsvorwurf zunächst kritisiert,
die Einvernahmeprotokolle seien teilweise in Verletzung seines Teilnahme- und
Konfrontationsrechts zustande gekommen, namentlich bezüglich den Geschädigten [...]
und [...] sowie praktisch aller im Ausland durchgeführten Einvernahmen. Deshalb
hätten Staatsanwaltschaft oder Vorinstanz die entsprechenden Einvernahmen neu
ansetzen müssen. Dass dies nicht geschehen sei, könne ihm nicht zum Nachteil gereichen.
Schon gar nicht könne von ihm im Sinne einer Umkehr der Beweislast verlangt
werden, selbst Beweisanträge zu stellen. Vielmehr wäre es an der Vorinstanz
gewesen, ihm ein strafbares Verhalten nachzuweisen und dafür die geeigneten und
rechtskonform erhobenen Beweise beizubringen. Zudem seien praktisch alle ausländischen
Einvernahmen als Zeugeneinvernahmen durchgeführt worden, obwohl die
Geschädigten wegen Befangenheit höchstens als Auskunftspersonen getaugt hätten.
Entsprechend könne auf deren Aussagen nicht abgestellt werden. Dies umso weniger,
als die verwendeten Fragebögen klar erkennbar Suggestivfragen enthielten und
nur an Geschädigte versandt worden seien. Es liege auf der Hand, dass von
diesen Personen keine objektiven Antworten zu erwarten seien, was denn auch die
vielen Widersprüche in den Einzeleinvernahmen zeigen würden. Schliesslich seien
die diversen Fälle zu unterschiedlich gelagert, als dass sich eine schematische
Behandlung rechtfertigen würde. Vielmehr hätte zusätzlich eine individuelle
Beurteilung durch das Gericht vorgenommen werden müssen, da es finanzkundige
und –unkundige, beratungsbedürftige und –resistente sowie Kunden gegeben habe,
die bewusst hätten spekulieren wollen.
Sodann habe der
Berufungskläger 3 entgegen der Vorinstanz gerade nicht mit den Mitangeklagten zusammengearbeitet,
was auch die Staatsanwaltschaft nicht annehme. Die Mitangeklagten hätten vielmehr
aktiv dafür gesorgt, dass er über ihre Verhaltensweisen und Absichten im
Unklaren geblieben sei. So hätten sie schriftliche Vereinbarungen abgeschlossen,
wonach keine Nebenversprechen bestanden hätten. Darauf habe er vertrauen
dürfen. Er habe das Vorgehen der Mitangeklagten jedenfalls nicht rechtzeitig
und nicht im Detail gekannt. Er sei stets der Ansicht gewesen, dass für die
Anleger in der 2. Phase (2006/2007) kein Verlustrisiko bestanden habe, da
es sich um sichere und gutrentierliche Anlagen gehandelt habe und die beiden Mitangeklagten
das Geld nicht hätten abdisponieren oder sonst hätten „verwenden“ (z.B.
spiegeln) können. Der Berufungskläger 3 sei insofern nach seiner Vorstellung
und seinem Wissensstand zu beurteilen, was die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe.
Die Gebühren mögen zwar hoch gewesen sein. Dies sei jedoch im gesamten Finanzsektor
zum Teil der Fall. Dass viele Kunden mit der Hebelung durch Lombardkredite
bewusst zusätzliche Risiken eingegangen seien, entspreche ebenso den Tatsachen,
es sei aber nicht strafrechtsrelevant, zumal der Berufungskläger 3 diesbezüglich
über die Risiken aufgeklärt habe. Da zudem weitere Vermittler und Untervermittler
tätig gewesen seien, sei es nicht möglich darzulegen, wer wie viel Anteil an
welcher Fehlvorstellung von Kunden gehabt habe. Dies müsse besonders für den
Berufungskläger 3 gelten, der über die Vermittler lange gar nicht im Bilde
gewesen sei. Auch berücksichtige die Vorinstanz nicht, dass einige „Geschädigte“
selber in Strafverfahren verwickelt und zudem als (Unter)-Vermittler tätig
gewesen seien, weshalb ihre Aussagen vorsichtig gewürdigt werden müssten. Zudem
sei die Verwendung von Fragebögen bedenklich, was das Strafgericht ausser Acht
lasse. Überhaupt seien Staatsanwaltschaft und Vorinstanz mit Bezug auf den
Berufungskläger 3 nur belastenden Momenten nachgegangen. Auch hätten sie die
Rolle der angeblichen „Kapitalbestätigung“ falsch beurteilt. Es habe nur eine
Valorenauflistung gegeben, von der der Berufungskläger 3 angenommen habe, der
Berufungskläger 1 brauche sie für Steuerzwecke oder zum Zweck von
Anlageanalysen. Dass eine solche „Kapitalbestätigung“ nicht etwa zum Poolen von
Geld habe verwendet werden können, liege auf der Hand. Demnach seien weder das
Erstellen einer solchen Liste noch deren Inhalt suspekt. Entgegen der
Vorinstanz sei der Berufungskläger 3 auch über Vorstrafen oder Machenschaften
des Berufungsklägers 1 nicht im Bilde gewesen, andernfalls er mit diesem nach
dem Unterbruch der Geschäftsbeziehung nicht wieder in Kontakt getreten wäre. Dem
Berufungskläger 3 könne kein täuschendes Verhalten im Sinne eines
Versprechens der Teilnahme an einem hochrentierlichen Investment angelastet
werden. Dies allein deshalb nicht, weil er von den Nebenversprechen keine
Kenntnis gehabt habe. Ein Zusammenwirken oder ein Wissensaustausch werde von
der Staatsanwaltschaft nicht einmal behauptet. Auch sei unklar, ob die
Mitangeklagten stets davon ausgegangen seien, dass es die Tradings gar nicht
gebe. Eine Aufklärungspflicht bestehe sodann nur dort, wo der entsprechenden Person
überhaupt eine Täuschung zugerechnet werden könne, was mit Bezug auf den Berufungskläger 3
nicht der Fall sei. Er habe auch niemanden im Glauben gelassen, er oder die [...]BANK
würden Dokumente produzieren, die zur Durchführung eines Tradingprogramms
hätten genutzt werden können. Auch das Tatbestandselement der Arglist sei nicht
erfüllt, da unklar bleibe, welchen Anteil der Berufungskläger 3 am Lügengebäude
haben soll. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass die Bank zwecks Steigerung der
Glaubwürdigkeit missbraucht würde. Er habe denn auch kein Motiv für eine
Teilnahme an einem Delikt gehabt, und die Vorinstanz habe eine Bereicherungsabsicht
zu Recht verneint. Schliesslich fehle ein Motivationszusammenhang, da der Berufungskläger
3 stets davon ausgegangen sei, dass die 5% Provision für die Vermittlung der
Kunden an die Bank geschuldet gewesen sei. Daher entfalle auch ein Schaden, da er
habe annehmen dürfen, dass die Kunden die Provision jedenfalls freiwillig –
scheinbar aufgrund der von den Mitangeklagten abgegebenen Tradingversprechen –
bezahlt hätten. Somit fehle der Nachweis einer ungerechtfertigen Bereicherung
einer Drittperson durch vorsätzliches Handeln des Berufungsklägers 3. Insgesamt
müsse ein Freispruch vom Betrugsvorwurf erfolgen.
Auch eine
Falschbeurkundung liege nicht vor. Da die „Beurkundung“ im Sinne eines
Visierens von Passkopien gesetzlich nicht vorgeschrieben sei, könne darüber
auch nicht qualifiziert gelogen werden, da die objektiven Garantien der
Richtigkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur
Falschbeurkundung fehlen würden. Die Kundenunterlagen gemäss
Geldwäschereigesetz seien stets komplett gewesen und hätten die Passkopien der
Kunden enthalten. Diese seien daher immer rechtsgenüglich identifiziert worden.
Das Strafgericht lege auch nicht dar, worin der unrechtmässige Vorteil des
Berufungsklägers 3 liegen soll. Ein solcher sei angesichts der fehlenden
Visierungsvorschriften nicht ersichtlich. Zudem wäre zu prüfen gewesen, ob er
im Sinne eines Verbotsirrtums habe annehmen können, dass das Visum auch dann
angebracht werden könne, wenn die Identifikation, wie vorliegend, durch Mitarbeiter
des gleichen Finanzinstituts oder andere Finanzintermediäre z.B. den Berufungskläger 1,
durchgeführt worden sei. Dies scheine auch mit den Weisungen der Bank in
Einklang zu stehen. Jedenfalls sei der Berufungskläger 3 stets davon ausgegangen,
dass eine korrekte Identifikation durchgeführt worden sei. Im Übrigen habe er nicht
für sich selbst, sondern im Namen der Bank gehandelt. Insofern sei es auch korrekt,
dass sich die Bank durch ihn resp. in den angeklagten Fällen durch andere
Bankmitarbeiter habe vertreten lassen. Eine Verletzung von Weisungen betreffend
Delegationsformalitäten könne zudem keine Strafbarkeit begründen. Schliesslich
habe die Vorinstanz das Vorliegen eines leichten Falls nicht geprüft.
Hinsichtlich des
Vorwurfs des falschen Zeugnisses macht der Berufungskläger 3 geltend, er habe
mehrfach zu Protokoll gegeben, dass er sich an den genauen Ablauf
– wen er wann gesehen oder nicht gesehen habe – nicht erinnern könne. Dies sei
angesichts des Zeitablaufs auch nachvollziehbar. Entgegen der Vorinstanz habe
er Mutter und Tochter [...] sehr wohl verwechseln können. Zum einen habe er
diesen Umstand damals nicht gekannt. Zum andern sei es aussergewöhnlich, dass
sie denselben Namen gehabt hätten, da die Tochter erwachsen gewesen sei. Die
Begründung des Strafgerichts sei daher nicht stichhaltig, wenn nicht klar sei,
wie die Person, die der Berufungskläger 3 gesehen habe, ausgesehen habe. Hinzu
komme, dass im konkreten Fall der Empfang der Kundin gar nicht durch ihn
erfolgt sei. Allenfalls sei von einem leichten Fall auszugehen, da er eventuell
etwas vorschnell ausgesagt habe.
Zunächst ist der
Tatvorwurf des mehrfachen, teilweise versuchten Betrugs, resp. im Fall des
Berufungsklägers 1 des gewerbsmässigen Betrugs zu prüfen.
4.1
4.1.1 In
formeller Hinsicht kritisiert namentlich der Berufungskläger 3 zunächst die
Beweiserhebung durch die Staatsanwaltschaft. Er macht geltend, diese sei in
Verletzung seines Teilnahme- und Konfrontationsrechts erfolgt. Dazu ist vorab
festzuhalten, dass für die Beweiserhebungen noch die baselstädtische
Strafprozessordnung massgebend war. Die entsprechenden Handlungen behalten
daher ihre Gültigkeit (vgl. Art. 448 Abs. 2 StPO). Unter dem bisherigen kantonalen
Recht gingen die Teilnahmerechte von Beschuldigten an Beweiserhebungen zudem weniger
weit, als dies in Art. 147 der neuen eidgenössischen StPO vorgesehen ist. Zwar trifft
es zu, wie der Berufungskläger 3 geltend macht, dass sich das
Konfrontationsrecht, das heisst der Anspruch, Belastungszeugen Fragen zu
stellen, aus der Verfassung und der EMRK ableitet und dass ihm grundsätzlich
ein absoluter Charakter zukommt (Urteil 6B_573/2011 vom 27. November 2012
E. 2.4). Allerdings hat das Bundesgericht festgehalten, dass die beschuldigte
Person den Behörden nicht vorwerfen kann, gewisse Zeugen nicht vorgeladen zu
haben, wenn sie es unterlässt, rechtzeitig und formgerecht die entsprechenden
Beweisanträge zu stellen (BGE 131 I 476 E. 2.1,
S. 477; 125 I 127 E. 6c/bb S. 134
mit Hinweisen). Ob ein Antrag auf Befragung von Belastungszeugen unter dem
Gesichtswinkel von Treu und Glauben rechtzeitig und formgerecht vorgebracht
wurde, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Verspätet ist ein
Antrag auf Konfrontationseinvernahmen nach der Praxis des Bundesgerichts, wenn er
nicht bis zum Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erfolgt, sofern
der Beschwerdeführer bis dahin nach Treu und Glauben zur Antragsstellung Anlass
gehabt hätte (Urteil 6B_573/2011 vom 27. November 2012 E. 2.5 m.H.;
6B_373/2010 vom 13. Juli 2010 E. 3.3). Vorliegend hat der Vertreter des
Berufungsklägers 3 anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zwar
den Antrag gestellt, es seien die Akten über die Einvernahmen der Zeugen [...]
und [...], die von Geschädigten ausgefüllten Fragebogen sowie die
rechtshilfeweise im Ausland erfolgten Einvernahmen wegen Verletzung der
Teilnahmerechte nicht zu verwerten (act. 10488 i.V.m. 10922). Ein solcher
Antrag nach einem Verwertungsverbot ist jedoch nicht mit einem Antrag auf
Konfrontation gleichzusetzen. Zudem wurden seitens der Verteidigung weder die
konkreten Personen benannt, die befragt werden sollten, noch wurden Fragen
formuliert, die diesen zu stellen gewesen wären. Es mangelt dem Antrag somit
bereits an der notwendigen Form. Dieser ist zudem nicht rechtzeitig erfolgt. So
ist diesbezüglich der Besonderheit Rechnung zu tragen, dass es sich bei den hier
angeklagten Taten um nach demselben Muster begangene Seriendelikte handelt. In solchen
Fällen erlaubt das Bundesgericht eine zusammenfassende Darstellung des
Vorgehensmusters in der Anklageschrift ohne Darstellung jeder einzelnen Tat.
Das gleiche gilt für die Begründung des Urteils (vgl. 6B_740/2011 Urteil vom 3.
April 2012 E 2.5, bestätigt in 6B_521/2012 Urteil vom 7. Mai 2013 E 4.;
6B_557/2012 Urteil vom 7. Mai 2013E 2.5). Die so geschaffene Möglichkeit der Verfahrensökonomie
wäre aber undenkbar, wenn die Strafbehörden bis zum Abschluss der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung jederzeit damit rechnen müssten, dass im
letzten Augenblick noch der Antrag auf Konfrontation mit sämtlichen Geschädigten
gestellt werden könnte. Hinzu kommt schliesslich, dass der Verteidiger des Berufungsklägers 3
noch am 26. August 2011, d.h. knapp einen Monat vor der Verhandlung mit
160 Geschädigten, die zum grösseren Teil im Ausland leben, ausdrücklich auf
Beweisanträge verzichtet hat (vgl. ebenfalls act. 10922). Auf mangelnder
Aktenkenntnis kann dieser Verzicht nicht beruhen, kannte doch der Verteidiger
die Akten zu diesem Zeitpunkt seit über 3 Jahren (act. 114). Zudem war er
bereits gute 10 Monate im Besitz der Anklageschrift vom 12. Oktober 2010. Unter
den genannten Umständen muss der Zeitpunkt, in welchem die fehlende
Konfrontation moniert wurde, als gegen Treu und Glauben verstossend und somit
verspätet betrachtet werden.
Selbst wenn indes
davon auszugehen wäre, dass der Antrag des Berufungsklägers 3 auf Konfrontation
vor erster Instanz form- und fristgerecht erhoben worden wäre, so gilt dies jedenfalls
nicht für das Berufungsverfahren. Gemäss Art. 399 Abs. 3 lit. c StPO hat die
Partei in der Berufungserklärung anzugeben, welche Beweisanträge sie
stellt. Auch die Wiederholung von Beweisabnahmen, beispielsweise wegen Verletzung
von Beweisvorschriften, ist in der Berufungserklärung zu beantragen. Unterlässt
es eine Partei, in der Berufungserklärung neue Beweisanträge zu stellen oder
die Wiederholung von Beweisen zu beantragen, so verwirkt sie das Recht hierzu.
Es findet dann eine Überprüfung des angefochtenen Entscheides anhand der
erhobenen Beweise statt (Eugster, Basler
Kommentar zur StPO, Basel 2011, Art. 399 N 5). Die Berufungserklärung des
Berufungsklägers 3 enthält zwar einige neue Beweisanträge, nicht jedoch einen
Antrag auf Konfrontation mit Geschädigten. Erst in seiner schriftlichen
Berufungsbegründung hat der Verteidiger eine Verletzung des Konfrontationsrechts
gerügt. Die fakultative Möglichkeit, eine schriftliche Berufungsbegründung
einzureichen, beruht jedoch auf einem reinen Entgegenkommen des Appellationsgerichtes
und dient der Effizienz der Berufungsverhandlung. Hingegen soll damit nicht das
Stellen neuer Beweisanträge ermöglicht werden, die zu stellen schon vorher
jeder Anlass bestanden hätte. Dabei hilft es auch nichts, sich solche in der
Berufungserklärung vorzubehalten. Der erst in der Berufungsbegründung gestellte
Beweisantrag des Berufungsklägers 3 ist somit im Lichte des Art. 399 Abs. 3
lit. c StPO verspätet. Dies gilt erst Recht für die entsprechenden Anträge der
Berufungskläger 1 und 2, wurden sie doch erst im Rahmen der
Berufungsverhandlung erhoben. Mit Bezug auf den Berufungskläger 3 kommt
schliesslich hinzu, dass dessen Anträge auch im Berufungsverfahren wiederum
konkret nur in Bezug auf die Zeugen [...] und das Ehepaar [...] – letztere
wurden im Übrigen zweitinstanzlich als Zeugen gehört –, in Bezug auf andere
Privatkläger hingegen lediglich pauschal gestellt wurden. Insoweit fehlt es
auch an einer genügenden Substantiierung der Anträge.
Im Übrigen läge
selbst unter der Annahme, die Anträge auf Konfrontation mit sämtlichen
Geschädigten wären rechtzeitig erfolgt, im vorliegenden Fall keine Verletzung
des Konfrontationsrechts vor. So hat das Bundesgericht das Konfrontationsrecht
gestützt auf die entsprechende Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH im
Hinblick darauf relativiert, welche Bedeutung einem Beweis zukommt. Je mehr
weitere Beweise vorliegen, welche den unkonfrontierten Beweis stützen, umso
weniger Bedeutung kommt diesem zu und umso eher kann bei Schwierigkeiten, die
Konfrontation durchzuführen, auf diese verzichtet werden (BGer 6B_704/2012 vom 3.
April 2013 E.2.2). Dabei ist derselbe Gedanke wegleitend, wie beim Verzicht auf
eine fallbezogene Erörterung der einzelnen Betrugsmerkmale im Falle von Seriendelikten.
Je mehr gleichlautende Aussagen vorliegen, desto grösser wird die
Glaubhaftigkeit der einzelnen Aussage. Dies lässt sich vorliegend am Merkmal
der Opfermitverantwortung illustrieren. Wäre nur eine Person geschädigt
geworden, welche über spezifische Fachkenntnisse im Finanzbereich verfügt, wie
beispielsweise der Geschädigte [...], so müsste deren Mitverantwortung
hinterfragt und im Detail geprüft werden. Liessen sich hingegen eine ganze
Reihe von Personen mit ähnlichem Fachwissen auf die gleiche Art und Weise hinters
Licht führen, ist damit der Beweis erbracht, dass die einzelnen Opfer nicht
einfach leichtfertig gehandelt haben können. Unter dem Gesichtspunkt des
Konfrontationsrechts ist daher entscheidend, dass der Berufungskläger 3
zumindest einigen Opfern mit ähnlichem Fachwissen direkt Fragen stellten konnte
und mit diesen konfrontiert wurde. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen ([...],
act. 2205 ff.). Entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis zu Seriendelikten
wurde der Berufungskläger 3 auch mit weiteren Geschädigten, 14 an der Zahl, direkt
konfrontiert. Dies entspricht bei insgesamt 103 mutmasslich von ihm geschädigten
Personen einer repräsentativen Anzahl, zumal die ihm gegenüber erhobenen
Vorwürfe der Geschädigten im Wesentlichen gleich lauten. Bei weiteren 16
Geschädigten liegen zudem klare und bei 28 Geschädigten überwiegend klare Belege
dafür vor, wonach sie geltend machen, sie hätten die Geschäfte mit der [...]BANK
nur wegen der Aussicht auf die Tradinggeschäfte abgeschlossen. Diesbezüglich
ist schliesslich zu bemerken, dass mit Bezug auf diese Personen eine
Konfrontation schon daher unterbleiben konnte, weil die belastenden Dokumente
vor Anhebung des Strafverfahrens erstellt wurden (vgl. AGE AS.2010.144 vom
29. August 2012, E. 3.2.3). Von einer Umkehr der Beweislast, wie der
Berufungskläger 3 moniert, kann angesichts der Vielzahl unter Wahrung des
Konfrontationsrechts einvernommenen Geschädigten keine Rede sein. Nicht
ausgeschlossen ist selbstredend die Befragung von Personen, die selber in
straf- oder aufsichtsrechtliche Verfahren verwickelt sein sollen.
4.1.2 Hinsichtlich
der Kritik des Berufungsklägers 3 an der Befragung der (ausländischen) Zeugen
mittels Fragebogen, ist vorab zu bemerken, dass die Ratio, weshalb bei
Seriendelikten eine Befragung potentieller Opfer durch Fragenkataloge zulässig
ist, vom Bundesgericht im Entscheid 6B_609/2011 (vom 23. Februar 2012, E.
2.4) zwar nicht explizit genannt wird. Sie kann jedoch nur darin liegen, dass
durch die Menge identischer Angaben durch eine grosse Zahl von Personen die
Glaubhaftigkeit dieser Aussagen ebenso gestützt wird wie durch die direkte
Befragung und Konfrontation einer Einzelperson. Dass sich in casu 160 Personen,
die sich nur zum Teil kennen und die individuell angeschrieben wurden, abgesprochen
haben sollen, ist schlicht nicht vorstellbar. Gegen die Befragung ausländischer
Zeugen mittels Fragebogen bei Seriendelikten ist deshalb nichts einzuwenden.
Abgesehen davon stellt diese Befragung hier – entgegen der Auffassung der
Verteidigung – keine förmliche Einvernahme dar. Dabei handelt es sich im Kern
vielmehr um Anfragen an potentiell Geschädigte, ob sie sich am Verfahren
beteiligen und sich allenfalls als Privatkläger konstituieren und Belege
einreichen wollen. Der Versand der Fragebögen erfolgte denn auch ganz zu Beginn
des Verfahrens. Den Fragebögen kommt daher eher der Charakter einer
telefonischen Erkundigung, als der einer förmlichen Beweiserhebung zu. Deshalb schadet
es auch nicht, dass die Fragebögen bzw. die Begleitbriefe dazu keine förmliche
Rechtsbelehrung zu den Aussagepflichten oder Schweigerechten der Zeugen resp.
Auskunftspersonen enthalten haben. Abschliessend ist zu bemerken, dass die
Vorinstanz auch nicht hauptsächlich, schon gar nicht ausschliesslich auf die
Fragebögen abgestellt hat. Vielmehr hat sie diejenigen angeklagten Fälle, in
denen das Vorgehen der Angeschuldigten vom üblichen modus operandi abwich, separat
und einlässlich geprüft. Das erstinstanzliche Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
Nicht gefolgt
werden kann der Verteidigung sodann mit Bezug auf den bereits erstinstanzlich
erhobenen Einwand, wonach der von der Staatsanwaltschaft verwendete Fragebogen Suggestivfragen
enthalten soll, indem die Ermittlungsbehörde den mutmasslich Geschädigten implizit
versprochen habe, ihnen zu Ersatz zu verhelfen, um die Anleger zum Ausfüllen
des Fragebogens zu bewegen. So gesteht der Verteidiger selbst zu, dass der
Fragebogen kein direktes Versprechen zur Wiedererlangung des Schadens enthält. Entgegen
ihrer Auffassung ergibt sich ein solches Versprechen aus dem Fragebogen jedoch
auch nicht implizit. So befasst sich einzig eine Schlussfrage mit dem Schaden. Darin
wird danach gefragt, ob die befragte Person eine Entschädigungsforderung
geltend macht und wenn ja, gegen wen und in welcher Höhe (Frage 39 [z.B. act. 1317]).
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dies eine Suggestivfrage sein soll. Es
entspricht vielmehr dem üblichen Verfahrensgang, die Geschädigten anzufragen,
ob sie Zivilforderungen stellen, können diese doch von Gesetzes wegen adhäsionsweise
im Strafverfahren geltend gemacht werden. Die StPO sieht dies sogar
ausdrücklich vor (Art. 118 Abs. 4 StPO). Was schliesslich den Einwand betrifft,
von mutmasslich Geschädigten seien per se keine objektiven Antworten zu
erwarten, zumal manche von ihnen selbst in straf- resp. aufsichtsrechtliche
Verfahren verwickelt seien, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es
praxisgemäss nicht auf die allgemeine Glaubwürdigkeit einer aussagenden Person und
damit auch nicht auf deren Vorleben ankommt, sondern auf die Glaubhaftigkeit
ihrer Aussage (BGer 6B_703/2012 vom 3. Juni 2013 E. 4.3 mit Hinweis
auf BGE 133 I 33 E. 4.3 S. 45; AGE SB.2013.39 vom 2. Juli 2013
E. 3.2.1). Zudem ist ein gewisser Interessenskonflikt der mutmasslich
Geschädigten dem Adhäsionsverfahren immanent, machen sie doch zwangsläufig
eigene Interessen geltend. Dies beeinträchtigt die Glaubhaftigkeit ihrer
Aussagen daher grundsätzlich nicht. Andernfalls könnte nie auf die Aussagen
einer geschädigten Person, welche gleichzeitig Ansprüche geltend macht,
abgestellt werden. Im Übrigen zeigt sich die Unvoreingenommenheit der befragten
Personen und das Nichtvorliegen von Suggestivfragen auch darin, dass die Anleger
auf die Fragen durchaus differenziert geantwortet und dass manche von ihnen den
Berufungskläger 3 auch entlastet haben.
4.1.3 Der
Berufungskläger 3 rügt in formeller Hinsicht schliesslich die Rechtmässigkeit
der rogatorischen Einvernahmen. Zum einen macht er geltend, eine rogatorische
Einvernahme mittels Fragebogen sei nicht zulässig. Dem kann nicht gefolgt
werden. Wie in Erwägung 4.1.2 hievor dargestellt, hat das Bundesgericht bei
Seriendelikten die Befragung von Geschädigten mittels Fragenkatalogen als Beweismittel
zugelassen. Wenn nun aber die Befragung mittels Fragenkatalog grundsätzlich zulässig
ist (BGer 6P.133/2005 vom 7. Juni 2006 E. 4.4), so muss dies erst Recht
für die Befragung mittels rogatorischer Einvernahmen gelten. Beides erfolgt zunächst
ohne Konfrontation mit der beschuldigten Person. Die Parteien haben jedoch das
Recht, eine Konfrontation zu verlangen oder nachträglich Ergänzungsfragen zu
stellen (vgl. BGE 125 I 127 E. 6c.ee S. 137; BGE 118 Ia 462 E. 5a.bb S. 470 und
E. 5b S. 471 sowie nunmehr Art. 148 Abs. 1 StPO). Auch hier wird jedoch verlangt,
dass entsprechende Anträge rechtzeitig gestellt werden, was wie dargelegt
vorliegend nicht der Fall war. Zum andern wird geltend gemacht, die Befragten seien
zu Unrecht als Zeugen, statt als Auskunftspersonen einvernommen worden, weshalb
ihre Aussagen nicht verwertbar seien. In diesem Zusammenhang ist jedoch
wiederum zu bemerken, dass die rogatorischen Einvernahmen unter der Geltung der
baselstädtischen StPO durchgeführt wurden. Gemäss deren § 51 sind nur Personen,
die als Täter oder Teilnehmende an einer Tat in Frage kommen sowie Kinder unter
15 Jahren und beschränkt urteilsfähige Personen als Auskunftspersonen zu
befragen. Geschädigte fallen hingegen nicht in diese Kategorie. Sie werden in §
44 StPO-BS sogar explizit als Zeugen genannt. Zwar wurde in der Lehre
empfohlen, Geschädigte als Auskunftspersonen zu befragen. Jedoch wurde dafür
gehalten, dass hinsichtlich der Annahme von Befangenheit Zurückhaltung geboten sei,
weil bei weitem nicht alle diese Personen ernsthaft befangen seien und in der
Einvernahme als Zeuge eine gewisse Garantie für die Wahrheit der Aussage liegen
könne (vg. Hauser/Schweri/Hartmann,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. Basel 2005, § 63 N 7 f.).
Demnach hätte unter der Geltung der hier anwendbaren baselstädtischen StPO nur
dann eine rogatorische Befragung als Auskunftsperson durchgeführt werden
müssen, wenn deutliche Anzeichen für eine Befangenheit vorgelegen hätten. Dies
war jedoch nicht der Fall und wird vom Berufungskläger 3 auch nicht
substanziiert dargetan. Vielmehr hatten sich die Befragten, welche lediglich
aufgrund von Akten ausfindig gemacht worden waren, erst in den Fragebögen überhaupt
geäussert (Schreiben der Staatsanwaltschaft zum Fragebogen vom 19. August
2008 [4116]). Im Übrigen wären auch unter Geltung der neuen eidgenössischen StPO
Geschädigte nur dann als Auskunftspersonen zu befragen, wenn sie sich bereits
als Privatklägerschaft konstituiert haben (Art. 178 lit. a StPO). Auch daran
fehlte es vorliegend, wurden doch nur jene Personen rogatorisch befragt, die
auf den Fragebogen nicht reagiert hatten (vgl. z.B. act. 4176 4161). Die
Einvernahmen der mutmasslich Geschädigten im Ausland als Zeugen ist daher nicht
zu beanstanden. Eine Verletzung des einschlägigen ausländischen Rechts
anlässlich der Durchführung der Einvernahmen wird schliesslich nicht geltend
gemacht und ist nicht ersichtlich.
4.2 Materiell
kritisieren die Berufungskläger zunächst die Sachverhaltsfeststellungen durch
die Vorinstanz. Wie jedoch zu zeigen ist, hat diese den inkriminierten
Sachverhalt sorgfältig erhoben und ist gestützt auf die zahlreichen Einvernahmen
der Beteiligten sowie die bei den Berufungsklägern sichergestellten Akten zum überzeugenden
Schluss gelangt, dass sich der Sachverhalt so zugetragen hat, wie er in der
Anklage geschildert wurde. Es kann grundsätzlich auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (S. 28 ff. des
angefochtenen Urteils).
4.2.1 Zunächst
ergibt sich aus den Aussagen zahlreicher Anleger sowie aus den sichergestellten
Akten, dass die Berufungskläger 1 und 2 ihren gegenteiligen Beteuerungen zum
Trotz den Anlegern sehr wohl die Teilnahme an Tradingprogrammen mit daraus
angeblich resultierenden, zweistelligen monatlichen Renditen als sicher zugesagt
und die Anleger darüber getäuscht haben. So hat die Vorinstanz exemplarisch auf
die Aussagen des mehrfach einvernommenen Zeugen [...] hingewiesen und dargelegt,
die Berufungskläger 1 und 2 hätten gegenüber ihren Kunden entweder konkrete
Starttermine für das Trading angegeben, oder Zeitdruck suggeriert, dergestalt,
dass ein Trading kurz bevor stehe und die Anleger bei nicht sofortigem Handeln
erst wieder beim nächsten Programm berücksichtigt werden könnten und somit
einer Rendite verlustig gingen (S. 35 ff. des angefochtenen Urteils).
Zwar trifft es zu und ist unbestritten, dass die Berufungskläger 1 und 2 die
Durchführung der Tradings jeweils vom Zustandekommen von Mindestsummen – in der
Regel 10 Millionen Euro oder US-Dollars – abhängig gemacht haben. Indes scheint
es sich dabei mehr um ein Mittel zur Steigerung des Anlagevolumens und damit
der Provision des Berufungsklägers 1 – und letztlich auch der Glaubwürdigkeit
der Täuschung – gehandelt zu haben, als um eine wirkliche Bedingung. Darauf
lassen jedenfalls die Aussagen der Anleger schliessen, wonach die
Berufungskläger 1 und 2 ihnen gegenüber keinen Zweifel am Erreichen dieser
Summen hätten aufkommen lassen. So hat der Zeuge [...] ausgesagt, aufgrund der
diversen Gespräche mit den Berufungsklägern 1 und 2 sei er vollkommen davon
überzeugt gewesen, dass das Trading stattfinden würde – am Start des Tradings
sei kein Zweifel gelassen worden (act. 2261). Dies hat auch der Zeuge [...]
im Ermittlungsverfahren angegeben (act. 2476). Auch der Zeuge [...] hat
anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt, er sei gedrängt worden,
das Geld einzuzahlen, weil das Trading gleich starte, da die Geldsumme zusammengekommen
sei (HV Prot. S. 75). Entgegen dem Einwand des Berufungsklägers 1 kann angesichts
der hievor dargestellten – und der weiteren von der Vorinstanz genannten – Aussagen
der Zeugen keine Rede davon sein, dass die Anleger lediglich über die
Möglichkeit der Teilnahme an Tradingprogrammen informiert worden wären, welche
sich in Zukunft allenfalls realisieren lassen würden oder auch nicht. Vielmehr ergibt
sich daraus zweifelsfrei, dass ihnen die Teilnahme an den Tradingprogrammen als
sicher verkauft wurde. Die gegenteilige Behauptung des Berufungsklägers 1,
wonach eine Vielzahl von Anlegern gesagt habe, das Trading sei nicht zugesagt
worden, trifft im Übrigen lediglich in genau drei von 160 angeklagten Fällen zu.
In diesen ist denn auch ein Freispruch erfolgt (Fall 3, 7, 9). Die Behauptung ist
damit widerlegt. Auch eine angebliche Widersprüchlichkeit der Zeugenaussagen –
beispielsweise von [...] und [...] – besteht nicht. Sie rührt vielmehr daher,
dass sich die Anleger primär über die viel höheren Verluste auf den [...]BANK-Produkten
ärgerten und betrogen fühlten, als über die Höhe der vom Berufungskläger 1 verlangten
Provision. Auch die Annahme, die Zeugen könnten sich abgesprochen haben, zumal
sie zuschaden gekommen seien, erscheint angesichts ihrer Zahl als abwegig.
Dies umso mehr,
als die Aussagen der Zeugen hinsichtlich der von den Berufungsklägern 1
und 2 gemachten Zusicherungen durch zahlreiche in den Akten befindliche
Schriftstücke bestätigt werden. So hat der Berufungskläger 2 im Juli 2007
ein Werbeflugblatt über ein Jahres-Investmentprogramm verfasst, worin
wöchentliche Auszahlungen von 10% in Aussicht gestellt wurden. Zum Ablauf der
Anlage steht dort wörtlich: „bis Mittwoch eingereicht, in der Folgewoche
Vertragstermin“ und „erste Auszahlung innerhalb von 3 Wochen nach
Einreichung!!!“. Daraus ergibt sich keineswegs, dass es sich bei der Teilnahme
an den versprochenen Tradings sowie an den zu erwartenden Renditen lediglich um
eine Möglichkeit handeln würde. Gleiches gilt für das von der Vorinstanz
erwähnte Informationsblatt zu einem Zusatzinvestment. Diesem ist zu entnehmen,
dass „der bei der Bank eingezahlte Anlagebetrag an einem Investment
teilnehmen [werde], das zusätzlich eine Rendite von 300% p.a. mit zweiwöchentlicher
Auszahlung“ bringe. Es ist keine Rede davon, dass der Anlagebetrag allenfalls
in ein Zusatzinvestment fliessen könne. Die Zusicherung, dass Tradings
stattfinden und hohe Renditen abwerfen würden, ist zuletzt auch durch E-Mails
der Berufungskläger 1 und 2 an die künftigen Anleger belegt. So z.B. E-Mails an
die Anlegerinnen [...] und [...] mit dem Inhalt: „unser angebotenes Programm
hat letzte Woche bereits zum 10. mal ausbezahlt und die Kunden sind sehr
glücklich“ und „haben seit Monaten ein funktionierendes Programm mit
pünktlichen monatlichen Auszahlungen, die ab November auf mind. 10 %/Mt.
festgelegt sind; [...] kann jederzeit bestätigten, dass die Auszahlungen für
letzten Monate pünktlich erfolgt sind..“ (act. 2619 f.). Ebenso urkundlich
belegt ist der von den Anlegern geschilderte zeitliche Druck, unter welchem die
Tradings angeboten wurden (vgl. zum Ganzen S. 34 des angefochtenen Urteils).
Angesichts der mündlichen und schriftlichen Zusicherungen gegenüber den
Anlegern, wonach sie sicher an hochrentierlichen Tradings teilnehmen würden,
vermag es die Berufungskläger nicht zu entlasten, dass die von den Kunden
anlässlich des Vertragsschlusses unterzeichneten Vollmachten, jedenfalls diejenigen
neueren Datums (z.B. act. 2489), explizit eine Klausel enthielten, wonach
ausserhalb dieser „Vereinbarung“ keinerlei mündliche Zusatzversprechen
abgegeben worden seien. Dies widerspricht diametral den tatsächlich doch –
schriftlich und mündlich – abgegebenen Zusicherungen. Im Übrigen handelt es
sich bei diesen „Vereinbarungen“ in Tat und Wahrheit lediglich um Vollmachten
zugunsten des Berufungsklägers 1, resp. der von ihm geführten [...] AG, welche
es ihm ermöglichten, seine Provisionen erhältlich zu machen.
Ebenso ist
aktenkundig, dass der angeblich notwendige Betrag von 10 Millionen Euro immer
wieder erreicht worden ist (act. Bd 51 T 132.1 Bestätigung 15. Oktober
2003: 22.28 Mio.), was die diesbezüglichen Aussagen der Anleger ebenfalls
stützt. Auf Vorhalt eines entsprechenden Kontoauszugs haben sich die
Berufungskläger 1 und 2 allzu offensichtlich gewunden und – ohne weitere
Erklärung – angegeben, es seien nun 25 Millionen nötig gewesen für ein
Tradinggeschäft (act. 11035). An gleicher Stelle haben sie als Erklärung demgegenüber
behauptet, die Tradings seien nicht zustande gekommen, weil Anleger ihre Gelder
vorzeitig abgezogen hätten. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz daher zu
Recht auch auf die ständig wechselnde Argumentation der Berufungskläger 1
und 2 hingewiesen, weshalb das Trading nicht zustande gekommen sei. Als
geradezu grotesk und realitätsfremd erscheinen die Erklärungen vor Strafgericht,
wonach bei Abzug der Gelder während des laufenden Tradingprogramms die Gewinne,
die sie zu Gute hätten, nicht an sie selber sondern an humanitäre Organisationen
ausbezahlt würden. Auch vermochte der Berufungskläger 1 nicht zu erklären,
woher die Trader überhaupt von solchen Geldrückzügen hätten Kenntnis erhalten sollen.
Auch seine Erklärung, er habe den Kunden die Tradingfirmen nicht nennen können,
da sie sich sonst direkt an diese gewandt hätten (act. 10954, 10959) ist nicht
plausibel. Es ist nicht nachvollziehbar, wie ein einzelner Kunde direkt zum
Trader hätte gehen können, wenn doch die Berufungskläger hierfür ein
Mindestkapital von 10 oder 25 Millionen „poolen“ mussten. Abgesehen davon
sollen die Tradings gemäss Erklärung des Berufungsklägers 1 gegenüber den
Anlegern Privatpersonen gar nicht offen gestanden haben. Gerade deshalb mussten
sich doch die Kunden an den Berufungskläger 1 wenden, welcher vorgab, die
Teilnahme an den Tradings sei nur wegen seinen guten Beziehungen zur [...]BANK
überhaupt möglich. Vor diesem Hintergrund wird denn auch die objektiv herausragende
Bedeutung der Bank – und damit des Berufungsklägers 3 – für das Gelingen des
„Verkaufs von Tradings“ an die Anleger deutlich. Nur durch den Einbezug einer
Bank konnte die notwendige Seriosität des Angebots erzeugt werden, was
zahlreiche Anleger bestätigt haben. Auch darauf hat die Vorinstanz zutreffend
hingewiesen.
4.2.2 Gleichfalls
zutreffend ist die Feststellung der Vorinstanz, dass die Berufungskläger 1 und
2 den Kunden wahrheitswidrig versichert haben, sie hätten bereits früher
erfolgreich an Tradings teilgenommen. Auch dies ergibt sich zunächst aus den
hievor genannten E-Mails des Berufungsklägers 1 an die Anlegerinnen [...] und [...]
sowie aus Aussagen der Anleger. So hat [...] angegeben, der Berufungskläger 2 habe
ihm gegenüber geäussert, dass er schon seit Jahren sehr erfolgreich im Tradinggeschäft
tätig sei und dass ihm bei drei grossen Investmenthäusern in London die Türen
offen stünden (act. 2268, 2272). Auch hier kann auf das Urteil des Strafgerichts
verwiesen werden, welches die zahlreichen Beweise, wonach die Berufungskläger 1
und 2 von früheren erfolgreich durchgeführten Tradingprogrammen berichtet haben,
im Detail ausgeführt hat (S. 37 ff.). Es ist nicht ersichtlich und
wird auch nicht dargetan, weshalb die Anleger derlei Behauptungen der
Berufungskläger hätten erfinden sollen. Im Übrigen hat der
Berufungskläger 1 noch vor Strafgericht behauptet, er habe erst kürzlich
erfolgreich an einem Trading teilgenommen (act. 10932). Gleiches gilt für
den Berufungskläger 2, der in der Vergangenheit zweimal an einem erfolgreichen
Trading beteiligt gewesen sein will (act. 3409), und dies auch anlässlich
der Berufungsverhandlung noch behauptet hat. Indes sind beide Berufungskläger allen
Beteuerungen zum Trotz den Beweis dafür bis zuletzt schuldig geblieben. Dem
sichergestellten E-Mail-Verkehr des Berufungsklägers 1 ist im Gegenteil zu
entnehmen, dass er nie an einem erfolgreichen Trading teilgenommen hat und
daran letztlich auch gar nicht (mehr) glaubte. So hat er noch im Februar 2008
geschrieben: „Ich habe in den vergangenen Jahren immer wieder versucht, in ein
derartiges Investment zu kommen, jedoch immer ohne Erfolg“. Schon im Oktober
2006 hat der Berufungskläger 1 festgehalten: „[…] und noch nie hat eine Anlage
funktioniert – weder bei mir noch bei Freunden von mir“ (SB TN Nr. 79;
181.1). Schliesslich hat die Staatsanwaltschaft aufgezeigt, dass sich der
Berufungskläger 1 auch vergeblich darum bemüht hat, über Prof. [...] an
Tradingprogramme zu gelangen (vgl. Tel. mit […]). Der Berufungskläger 2 beruft
sich nun zwar darauf, dass er – anders als der Berufungskläger 1 – an die
Existenz von Tradingprogrammen und insbesondere an die Möglichkeit einer
Teilnahme an solchen, geglaubt habe. Dies mag zutreffen, ändert aber nichts
daran, dass er den Anlegern eine solche Teilnahme nicht zusichern konnte und durfte.
Zum einen hat auch er offensichtlich selbst nie an einem wie auch immer
gearteten Tradingprogramm teilgenommen. Entsprechende Belege hierfür hat er
jedenfalls nicht eingereicht. Zum andern verfügte er augenscheinlich über keine
Beziehungen zu Tradern. Jedenfalls konnte oder wollte er keinen einzigen der
angeblichen Trader nennen, die die Geschäfte für ihn hätten durchführen sollen.
Auch ihm fehlten daher offensichtlich der Zugang und das nötige Knowhow zu
allenfalls existierenden Tradingprogrammen. Angesichts der gegenteiligen Zeugenaussagen
kann dem Berufungskläger 2 auch darin nicht gefolgt werden, dass es den
Anlegern letztlich egal gewesen sein soll, ob er je selbst erfolgreich an einem
Trading teilgenommen habe. Zudem ist nicht einzusehen, weshalb Anleger in
Kenntnis dieser Tatsache den Berufungsklägern 1 und 2 ihr Geld hätten
anvertrauen, resp. auf ihr Geheiss auf ein Konto der [...]BANK hätten
überweisen sollen. Vor diesem Hintergrund – dem fehlenden Zugang der
Berufungskläger 1 und 2 zu hochrentierlichen Tradings – hat die Vorinstanz die
Frage, ob Tradingprogramme überhaupt real existieren, letztlich zu Recht offen
gelassen. Entscheidend ist hier einzig, ob den Berufungsklägern solche
Programme offen standen. Aufgrund der Akten ist aber erstellt, dass dies
während den ganzen Jahren 2001-2003 und 2006/2007, in welchen sie schriftlich
und mündlich entsprechende Versprechungen gegenüber Anlegern abgegeben haben,
nicht der Fall war. Der Berufungskläger 1 hat denn auch unumwunden zugegeben,
dass er gar nicht wisse, wie das fragliche Geschäft funktioniere (act. 10954).
Ist nun aber die
Frage, ob derlei Tradingprogramme existieren, vorliegend irrelevant, kann auch
die Befragung des vom Berufungskläger 2 genannten Zeugen, [...] unterbleiben.
Ebenso unbehelflich ist der eingereichte Artikel von Prof. [...], der von solchen
hochgeheimen Tradingmöglichkeiten gesprochen hat. Abgesehen davon hat dieser in
seinem Artikel selber darauf hingewiesen, dass es „eine Vielzahl von
Glücksrittern, unseriösen Spekulanten und schlicht Kriminellen gibt, die insbesondere
private Kapitalanleger mit gelegentlich zweifelhaften liquiden Mitteln dazu
bewegen, gegen sehr hohe, mit normalen Anlagen nicht darstellbaren
Gewinnmargen, Gelder und Werte zur Verfügung zu stellen, die dann in
irgendwelchen dunklen Kanälen verschwinden […]“ (Einleitung). Auch die
„Stiftung Warentest“ in Deutschland hat berichtet, dass Kreditvermittler die
Existenz der renditeträchtigen, geheimen Bankinvestments mit einem Aufsatz des
ehemaligen […] Jura-Professors Dr. [...] belegen würden. „Tatsächlich hat der
Professor den Aufsatz geschrieben, Belege liefert er aber nicht.“ (vgl. www.test.de/Dubiose-Kreditgeschäfte-[...]).
4.2.3 Entgegen
der von der Verteidigung vertretenen Auffassung ergibt sich aus den Aussagen der
Anleger schliesslich, dass die Bezahlung der 5%-igen Provision vom Berufungskläger
1 zur Bedingung für die Teilnahme am Tradingprogramm gemacht worden war und
dass die Anleger diese Provision in den allermeisten Fällen nur deshalb bezahlt
haben, um an den Tradingprogrammen teilnehmen zu können (vgl. [...], act. 2089;
[...], 2106 f.; [...], 21.15, 2119; [...], 2143; [...], 2158; [...], 2191;
[...], 2229; [...], 2478; [...], 2516, 2522; [...], 11001). Der Anleger [...]
hat diesbezüglich sogar ausdrücklich angegeben, ihm sei auf die Frage, weshalb
die Berufungskläger 1 und 2 eine derart hohe Provision einkassieren würden,
obschon sie an einem solch hochrentablen Geschäft beteiligt seien, mitgeteilt
worden, es handle sich hierbei um das Entgelt für die Ermöglichung des
Eintritts in dieses Programm ([...], act. 2157). Auch der Anleger [...]
hat ausgesagt, zwar habe auf dem unterschriebenen Formular gestanden, die
Provision sei für die Vermittlung zur Bank geschuldet, der Berufungskläger 1
habe ihm gegenüber aber angegeben, dass man ohne Bezahlung der Provision nicht
am Trading teilnehmen könne; später habe er sich dann allerdings auf die
schriftliche Vereinbarung berufen (act. 2190). Die Anlegerin [...] hatte
zwecks Teilnahme am Tradingprogramm gar in Italien ein Darlehen aufgenommen, was
sie nach eigenen, überzeugenden Aussagen wegen der strukturierten Produkte der [...]BANK
allein nicht getan hätte (act. 2229). Auch der Zeuge [...] hat in der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt, sein primäres Interesse habe dem
Tradingprogramm gegolten, die Bankprodukte hätten ihn nicht wirklich
interessiert (HV Prot. S. 98 f.). Für die Richtigkeit dieser Annahme
spricht auch die Aussage des Anlegers [...] (act. 2470 ff.). Dieser
hat ohne entsprechende Frage seitens der Staatsanwaltschaft spontan angegeben,
die an den Berufungskläger 1 bezahlte Provision auf die Gesamtsumme – also
inklusive Lombardkredit – sei das Eintrittsgeld gewesen, um am Programm des
Berufungsklägers 2 teilnehmen zu können. Er habe auch die Anlage bei der [...]BANK
nur wegen des Tradings gemacht, denn das ganze Programm sei so aufgebaut
gewesen; habe man am Trading teilnehmen wollen, sei man nicht darum herum
gekommen, die Produkte der Bank zu erwerben. Die Aussage des Zeugen [...] ist
auch deshalb besonders glaubhaft, weil zum einen der Anleger bereits EUR 500'000.—
in Aktien bei der [...] Bank investiert hatte, was den Gang zur [...]BANK
Zwecks Zeichnung von [...]-Produkten als wenig sinnvoll erscheinen liesse. Zum
andern war der Anwalt [...], welcher [...] das Programm vermittelt hatte, gar
nicht dazu eingesetzt worden, ein Bankprodukt zu suchen, sondern diesem den
Zugang zum Tradingprogramm zu ermöglichen. Schliesslich hätten die [...]-Produkte
den Anforderungen von [...] bezüglich Laufzeit u.ä. offenbar auch nicht
entsprochen. In ähnlicher Weise wie der Zeuge [...] hat sich auch der Anleger [...]
geäussert. Er hat in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bildhaft davon
gesprochen, die zu bezahlende Provision sei die Kröte gewesen, die man habe
schlucken müssen, um die fette Beute zu bekommen (act. 10969). Auch er
brauchte offenbar keine Bankvermittlung, sondern will die Provision nur für die
Vermittlung des Tradings bezahlt haben. Dies stimmt zudem mit den Aussagen
überein, welche [...] bereits im Ermittlungsverfahren gemacht hatte. Damals
hatte er ausgesagt, das Damoklesschwert habe über ihm gehangen; hätte er die
Provision nicht bezahlt und wäre damit aufmüpfig geworden, wäre das Geschäft
vielleicht nicht zustande gekommen. Es sei unstreitig gewesen, die Provision zu
bezahlen, um das Ziel zu erreichen. Wenn man das Schinkenbrötchen vor dem Mund
habe, sei man auch bereit, die übelriechenden 5% zu bezahlen (act. 2262). Dass
die Bezahlung der Provision an den Berufungskläger 1 zur Bedingung für die
Teilnahme an den Tradings gemacht worden war, ergibt sich nicht zuletzt auch
daraus, dass es beim Anleger [...] nicht zum Geschäftsabschluss kam, da sich
dieser geweigert hatte, die Provision zu bezahlen (Aktennotiz, act. 9160).
Im Übrigen hat auch er bestätigt, dass der Berufungskläger 1 explizit erklärt habe,
ohne Provision komme er nicht ins Trading. Der Fall wurde denn auch zutreffend als
Versuch angeklagt.
Die Argumentation
der Berufungskläger, wonach die Provision für die Vermittlung der Kunden an die
[...]BANK geschuldet gewesen sei, ist somit angesichts der zahlreichen
gegenteiligen Aussagen der Anleger unhaltbar, zumal sie auch nicht überzeugt. Zunächst
spricht gegen diese Annahme, dass die meisten Anleger die [...]BANK gar nicht
kannten und auch nicht wussten, bei welcher Bank ihre Anlagen platziert würden
(vgl. z.B. Anleger [...], act. 2557). Der Anleger [...] hat dies in seinem
Schreiben vom 11. November 2003 gegenüber der [...]BANK gar schriftlich festgehalten
(SB T Nr. 136). Zudem hatten die Anleger bis zum Beratungsgespräch mit dem
Berufungskläger 3, d.h. insbesondere bei der Besprechung im Hotel […] mit dem
Berufungskläger 1, auch von den zu zeichnenden [...]-Produkten keine
Kenntnis, was etliche Zeugen bestätigt haben ([...], act. 10969 f.; [...],
10972; [...], 10979; [...], 10983; [...], 10997; [...], 11001; [...], 11020; [...],
11025). Es kann daher entgegen der Verteidigung schon Mangels Kenntnis der zu
zeichnenden Produkte nicht sein, dass die Anleger deswegen zur [...]BANK gekommen
sind. Dies hat zudem kein einziger der befragten Zeugen behauptet. Abgesehen
davon überzeugt es auch deshalb nicht, weil diese Produkte in Deutschland ebenso
erhältlich waren. Der Zeuge [...] hat denn auch explizit betont, dass er die [...]-Produkte
überall hätte kaufen können, er habe Werbezuschriften der Vertriebsgesellschaft
[...] bekommen, dafür sei er nicht in die Schweiz gekommen und habe noch 5% an den
Berufungskläger 1 bezahlt (act. 11021). Zudem waren diese Produkte
unter Berücksichtigung der an den Berufungskläger 1 und die Bank zu bezahlende
Provision in Deutschland sogar günstiger oder jedenfalls nicht teurer als bei
der [...]BANK. Zwar ist an sich richtig, dass der in Deutschland für die [...]-Produkte
zuständige Vertriebspartner [...] eine Vermittlungsprovision von bis zu 5% des
aktuellen Anteilspreises verlangt (https://www.[...].de). Dieses Agio wird
jedoch zur Deckung der Vertriebskosten bezahlt. Wie aus dem Zeichnungsauftrag der
[...] (act. 10532) hervorgeht, wird die Anlage direkt über die [...]
abgewickelt. Demgegenüber erfolgte die von der [...] AG zuhanden des Berufungsklägers 1
erhobene Provision offiziell lediglich für die Kontaktnahme mit einer Schweizer
Bank, Beratung bei der Kreditaufnahme durch die Bank sowie beim Kauf von bankgarantierten
Produkten (vg. Portfolio-Management Vertragsformular der [...] AG act. 10056a).
Dabei wird ausdrücklich auf eine ausschliesslich beraterische Tätigkeit
hingewiesen. Eine der [...] analoge Vertriebstätigkeit ist hingegen nicht erkennbar.
Die Anlagen wurden denn auch allesamt vom Berufungskläger 3 ausgewählt (vgl.
z.B. Fragebogen Frage 26 [act. 7785]). Gemäss Aussagen des Berufungsklägers 3
musste die Kundschaft für die [...]-Produkte zusätzlich ein Agio an die [...]BANK
von 1.75% zahlen, obwohl diese, anders als die [...], das [...]-Produkt gar
nicht selber, sondern über die [...] Bank abwickelte (act. 10929). Damit
resultierte für die Anleger insgesamt ein Agio von rund 7% (5% plus 1.75%) und
somit mehr, als in Deutschland. Dies trotz der geringeren Leistungen des
Berufungsklägers 1. Zudem war für die Kundschaft aufgrund des von der [...]BANK
erhobenen Agio ohnehin erkennbar, dass die Provision von 5% an den Berufungskläger 1
eben nicht für die Vermittlung der [...]-Produkte erhoben wurde. Abgesehen
davon ist nach dem Gesagten auch nicht ersichtlich, welche geldwerten
Interessen, wenn nicht die von den Berufungsklägern 1 und 2 in Aussicht
gestellten Renditen aus den Tradings, die Kunden überhaupt daran gehabt haben
sollen, ein Konto bei der [...]BANK zu eröffnen und dem Berufungskläger dafür
eine Provision zu bezahlen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die [...]-Produkte
bei der [...]BANK geringfügig günstiger gewesen wären, wäre nicht
nachvollziehbar, dass ausländische Kunden im grossen Stil zu einer weitgehend
unbekannten Schweizer Bank hätten kommen sollen, um allenfalls ein paar Euro zu
sparen. Dies hat im Übrigen auch kein Anleger erklärt. Viel wahrscheinlicher
erscheint, dass die Reise zur [...]BANK – und die Bezahlung der Provision an
den Berufungskläger – nur wegen der in Aussicht gestellten Trading-Renditen unternommen
wurde. Daraus ergibt sich letztlich auch, dass das Versprechen der Teilnahme am
Trading und die daraus fliessenden Renditen, entgegen der Verteidigung, vor
resp. bei Unterzeichung der Vollmacht zugunsten der [...] AG resp. des
Berufungsklägers 1 abgeben worden sein muss, war doch dies in den allermeisten
Fällen für den Vertragsschluss entscheidend.
Auch die Behauptung
des Berufungsklägers 1, wonach es durchaus üblich sei, dass Kunden 5% für einen
Vermögensberater resp. dessen Expertise bezahlten (siehe z.B. act. 2660,
2665), scheint nicht zuletzt deshalb unglaubwürdig, weil der Berufungskläger 1 einerseits
keinerlei Vermögensberatung tätigte – er bot lediglich das Trading an, die
Bankprodukte wurden jeweils durch den Berufungskläger 3 anlässlich des
Banktermins erklärt (act. 2752). Diese Produkte sollen denn auch die Idee des
Berufungsklägers 3 gewesen sein (vgl. Aussage des Berufungsklägers 1, HV Prot.
S. 4; Aussage des Berufungsklägers 3, HV Prot. S. 123). Andererseits war eine
Vielzahl von Kunden bereits zuvor durch Untervermittler angeworben worden.
Diese Kunden trafen den Berufungskläger 1 nach dessen eigenen Angaben nur
noch zu einem kurzen Treffen im Hotel […] zwecks Chauffierung in die [...]BANK (act. 2760
und HV Prot. S. 19). Eine Beratung durch den Berufungskläger 1 war daher weder
erforderlich, noch wurde sie vorgenommen. Es fällt zudem auf, dass er das [...]-Produkt,
im Gegensatz zum Berufungskläger 3, anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
auch nicht konkret beschreiben konnte. Er gab vielmehr an, dazu müsse man den
Berufungskläger 3 fragen, er selbst habe den Kunden jeweils nur sagen müssen,
was während der Laufzeit passiere und danach (HV Prot. S. 97). Ein andermal will
er die 5% Provision gar bloss für die Übermittlung der Passkopie erhalten haben
(HV Prot. S. 114), was geradezu abwegig ist. Hinzu kommt schliesslich, dass
sämtliche Kunden [...]-Produkte – und zwecks Diversifikation noch ein paar andere
Produkte – gekauft haben, sodass von einer individuellen Vermögensberatung ohnehin
keine Rede sein kann. Aus dem oben stehenden Beweisergebnis ergibt sich somit,
dass die Kunden zwar nicht zur Zeichnung gezwungen wurden, dies jedoch von
vorneherein eigentlich feststand. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf die
E-Mail des Berufungsklägers 1 vom Juli 2007 an [...] hingewiesen, worin es
um die gekauften [...]-Produkte ging: „Unsere Trading-Abteilung bestimmt, was
akzeptiert wird und was gekauft wird, alles andere ist Nonsens“ (act. 9303).
Angesichts der weitgehend fehlenden Beratungstätigkeit des
Berufungsklägers 1 erscheint eine 5%-ige Provision auf einen mittels
Kredit auch noch gehebelten Betrag auch von daher nur unter der Prämisse der exorbitanten
Tradingrenditen erklärbar.
4.2.4 Zusammenfassend
ist erstellt, dass die Berufungskläger 1 und 2 den Kunden gegenüber die
Teilnahme an künftigen Tradingprogrammen sowie die damit zu erzielenden
Renditen als sicher dargestellt haben, und dass die überwiegende Mehrzahl der
Kunden die vom Berufungskläger 1 verlangte und vereinnahmte Provision nur
deshalb bezahlt haben, weil ihnen die Teilnahme an den Tradingprogrammen in
Aussicht gestellt worden war. Ebenso steht fest, dass die Berufungskläger 1 und
2 nie tatsächlich Zugang zu derlei Programmen hatten. Gleichfalls erstellt ist schliesslich
die Annahme der Vorinstanz, dass die [...]BANK beim Verkauf der Vermögensanlage
als wesentlicher Seriositätsfaktor wirkte.
4.3 Mit
Bezug auf den objektiven Tatbestand des Betrugs gemäss Art. 146 StGB ist
nach dem in Erwägung 4.2 hievor Gesagten erstellt, dass die Anleger über die
Teilnahme an den von den Berufungsklägern 1 und 2 angebotenen Tradingprogrammen
und über deren Renditeaussichten getäuscht worden sind. Entgegen der
Verteidigung lag zudem keine Täuschung über eine künftige Tatsache im Sinne eines
möglichen Gewinnes vor, da die Teilnahme am Programm sowie die Renditen daraus als
sicher dargestellt wurden.
4.3.1 Nicht
gefolgt werden kann den Berufungsklägern 1 und 2 sodann darin, dass die
Täuschung jedenfalls nicht arglistig gewesen sein soll, resp. dass kein Lügengebäude
vorliege. Das Gegenteil ist der Fall. Wie die Vorinstanz zutreffend und mit
überzeugender Begründung dargelegt hat (S. 54 ff. des angefochtenen Urteils),
sprechen trotz der Tatsache, dass keine gefälschten Urkunden eingesetzt wurden,
mehrere Faktoren für die Annahme eines Lügengebäudes:
Als (ein)
zentrales Element hierfür ist zunächst die Involvierung der [...]BANK als einer
„seriösen“ Schweizer Bank zu betrachten, wobei insofern unerheblich ist, ob die
Anleger die Bank zuvor kannten oder nicht. Allein die Tatsache, dass die
Transaktionen in den Räumlichkeiten einer Bank und unter Einbezug eines
hochrangigen Angestellten, des Berufungsklägers 3, vonstatten gingen, verlieh den
Geschäften der Berufungskläger 1 und 2 sowie der Realisierbarkeit der
gemachten Renditeversprechen ein erhöhtes Gewicht. Hinzu kommt mit Blick auf
die vornehmlich ausländische Klientel auch das Renomé von Schweizer Banken an sich.
Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zu Recht vom „Seriositätsfaktor Bank“
gesprochen. Dies haben denn auch zahlreiche Kunden, zuletzt auch die zweitinstanzlich
einvernommenen Eheleute [...], ebenso bestätigt, wie den Umstand, dass sie sich
auf die Versprechen der Berufungskläger 1 und 2 nie eingelassen hätten, wenn
ihnen nicht der Eindruck vermittelt worden wäre, dass eine Bank im Hintergrund stand.
Auch wären die Geschäfte ausserhalb einer Bank nicht durchführbar gewesen. Es
kann hierfür auf die von der Vorinstanz genannten zahlreichen Zeugenaussagen
verwiesen werden (S. 55 f. des angefochtenen Urteils). Objektiv betrachtet
stellte die [...]BANK somit einen zentralen Seriositätsfaktor dar und war für
das Gelingen der Täuschung somit (mit)-entscheidend. Der Beitrag des
Berufungsklägers 3 an der Täuschung der Mitangeklagten muss daher objektiv als
derart wesentlich betrachtet werden, dass der Erfolg der „Verkaufsgespräche“
der Berufungskläger 1 und 2 als Ganzes mit ihm steht oder fällt. Selbstredend kann
auch nonverbales Verhalten wie der Einbezug einer seriösen Bank in das
unseriöse Geschäft Teil eines arglistigen Täuschungsmanövers sein. Es bildet
dann Teil der Handlung, mit welcher ein allfälliger Argwohn der zu Täuschenden zerstreut
werden soll. Nicht minder wichtig war vorliegend die Zusicherung der Berufungskläger
1 und 2, dass das Kapital in jedem Fall gesichert sei, da es auf dem Konto
verbleibe und nur „gespiegelt“ werde – dies im Übrigen ein im Zusammenhang mit
Bankgeschäften offensichtlich erfundener Begriff – sowie, dass nur die Anleger
auf ihr eigenes Konto zugreifen könnten und dass das Kapital jederzeit
verfügbar sei. Das Worst-Case-Szenario wurde den Anlegern somit dahingehend beschrieben,
dass das Trading nicht zustande kommen könnte und man lediglich von den
Renditen nicht profitieren würde. Als weiteres Element des Lügengebäudes muss
gewertet werden, dass es den Anlegern durch den Berufungskläger 1 untersagt
wurde, sich von einer Fachperson bzw. einem eigenen Berater an die Beratungsgespräche
begleiten zu lassen. Gleiches gilt für das Verbot, über die Tradings zu
sprechen. Dies haben mehrere Anleger unabhängig voneinander berichtet (vgl.
S. 57 des angefochtenen Urteils mit Hinweisen). Es ist zudem durch den E-Mail-Verkehr
des Berufungsklägers 2 mit Kunden erstellt, dass dieser den Kunden, welche
sich nicht an die Geheimhaltungspflicht gehalten und die Tradings gegenüber der
Bank erwähnt hatten, mit dem Ausschluss aus dem Programm drohte
(act. 2392, 2404). Ähnliche Drohungen hat auch der Berufungskläger 1
gegenüber einem Kunden ausgesprochen (act. SB TN Nr. 38). Er reagierte
zudem in einem Beratungsgespräch mit dem Kunden [...] und dem Berufungskläger 3
offenbar recht ungehalten, als der Kunde den Banker trotz des Verbots auf die
Tradings ansprach (act. 2250). Entgegen der Auffassung der Verteidigung
wird der Seriositätsfaktor Bank durch das Verbot, in der Bank über die Tradings
zu sprechen, nicht geschmälert. Der Berufungskläger 1 hat dies gegenüber
den Anlegern vielmehr relativ plausibel damit begründet, dass die Bank
offiziell von den Tradings mit Privatkunden nichts wissen dürfe, da diese
Geschäfte üblicherweise den Banken vorbehaltenen seien. Zudem war es gemäss
Schilderung des Berufungsklägers 1 gegenüber den Kunden gerade seinen guten
Kontakten zur [...]BANK zu verdanken, dass die Tradings Kleinanlegern überhaupt
zugänglich waren. Vor diesem Hintergrund war daher auch die Begründung einleuchtend,
dass man die Bank als Partner nicht verlieren wolle, zumal man wegen der
„Kapitalbestätigung“ auf diese angewiesen sei. In diesem Zusammenhang ist
schliesslich festzustellen, dass es die Berufungskläger 1 und 2 offensichtlich
verstanden, auf Nachfragen der Kunden mit Hinweisen auf die Internationalität
der Geschäfte kombiniert mit deren grosser Vertraulichkeit nebulöse Erklärungen
zum Trading abzugeben, so z.B. beim Zeugen [...] (act. 10966).
Beispielhaft für dieses Talent zu wolkigen Erklärungen seien auch ihre Ausführungen
vor dem Strafgericht genannt (A_____, act. 11014, 11017; B_____,
act. 10957, 11026, 11031).
Ebenso ist
darauf hinzuweisen, dass der überwiegende Teil der Kunden keinerlei Erfahrung
mit Bankgeschäften hatte, schon gar nicht mit Geschäften von der Art, wie sie
die Berufungskläger 1 und 2 vermittelten. Der entsprechende Einwand des Berufungsklägers
2 trifft nicht zu. Daran ändert nichts, dass es sich bei einigen wohl um
geschäftserfahrene Kunden gehandelt hat. Als geradezu klassisches Element des
Betrugs ist ferner das Schaffen von Zeitdruck für den Vertragsabschluss zu
nennen. Entgegen der Verteidigung wurde dieser Zeitdruck zudem nicht mit Bezug
auf die Zeichnung der [...]-Produkte ausgeübt, sondern mit Bezug auf den
Abschluss der Tradings. Es kann hierfür auf das in Erwägung 4.2.1 hievor
Gesagte sowie die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urteil
Ziff. 1.2.1; Aussagen der Zeugen [...], act. 10967; [...], 10972; [...], 10977;
[...], 10995; [...], 11001; [...], 11019). Das Argument des
Berufungsklägers 1, wonach der Zeitruck aufgrund von Zeichnungsfristen der
[...]-Produkte tatsächlich bestanden habe, geht daher ins Leere. Abgesehen
davon wäre es auch nicht nachvollziehbar, dass sich die Kunden wegen der –
völlig austauschbaren – [...]-Produkte zum Vertragsabschluss hätten drängen lassen
sollen. Schliesslich bilden auch die [...]-Produkte selbst, welche die Kunden
zeichnen mussten, einen Teil des Lügengebäudes. Die in diesem Produkt versprochene
Rendite von 19,5% (act. 11018 f.) lässt die Höhe der in Aussicht
gestellten Renditen des Tradinggeschäftes als plausibel erscheinen. Dies ergibt
sich indirekt auch aus der Antwort des Zeugen [...], wonach er die Provision
auch bezahlt hätte, wenn die von der [...]BANK versprochene Rendite
eingetroffen wäre (act. 10996). Zusammenfassend ist somit von einer
Vielzahl von Lügen auszugehen, welche von besonderer Hinterhältigkeit zeugen
und im Sinne eines Lügengebäudes raffiniert aufeinander abgestimmt waren. Arglist
ist somit zu bejahen.
Entgegen der
Verteidigung lässt die Opfermitverantwortung das Tatbestandselement der Arglist
vorliegend nicht entfallen. In diesem Zusammenhang ist vorab zu bemerken, dass
Arglist praxisgemäss nur entfällt, wenn das Opfer jegliche Sorgfalt vermissen
lässt. Davon kann aber hier keine Rede sein. So ist zunächst erstellt, dass
sich mehrere Anleger vor dem Vertragsabschluss mit dem Berufungskläger 1 sehr
wohl über die [...]BANK erkundigt haben um zu verhindern, dass sie einem Betrug
aufsitzen würden (vgl. S. 56 des angefochtenen Urteils). Wenn der
Berufungskläger 1 sodann geltend macht, die Anleger hätten angesichts ihrer
Schweigepflicht gegenüber der Bank misstrauisch werden müssen, so verkennt er die
zahlreichen weiteren Elemente, mit welchen das Lügengebäude gefestigt wurde. Es
war denn auch die Vielzahl aufeinander abgestimmter Lügen und Täuschungen (vgl.
hievor), welche die Überprüfung durch die Anleger erheblich erschwerte. In
diesem Zusammenhang ist zudem zu bemerken, dass die überwiegende Mehrzahl der
Anleger keinerlei Erfahrung mit den von den Berufungsklägern 1 und 2
angebotenen Börsengeschäften hatte. Von ihnen kann daher nicht dieselbe
Vorsicht verlangt werden, wie von erfahrenen Anlegern. Im Übrigen spricht der
Umstand, dass sich sogar Anleger mit einer gewissen Erfahrung im Bereich der
Vermögensverwaltung haben täuschen lassen, für die Glaubwürdigkeit des Konzepts
der Angeschuldigten und damit für die Annahme von Arglist. Gleiches gilt für
die grosse Zahl von Getäuschten. Entgegen seiner Auffassung kann sich der
Berufungskläger 1 auch nicht von den „allenfalls wenig durchsichtige
Erklärungen“ des Berufungsklägers 2 distanzieren. Die Vorinstanz hat vielmehr zutreffend
erwogen, dass der Berufungskläger 1 zugestandenermassen von sämtlicher
Korrespondenz des Berufungsklägers 2 mit den Kunden Kenntnis hatte (vgl.
S. 32 f. des angefochtenen Urteils). Zudem war er bei allen Verkaufsgesprächen
mit den Kunden im Hotel […] dabei. Die Berufungskläger 1 und 2 werden denn auch
zutreffend als Mittäter betrachtet (vgl. dazu auch Erwägung 4.4 hienach). Unbehelflich
ist auch der Einwand, die Anleger hätten schriftliche Unterlagen zum Trading verlangen
können und hätten durch den Verzicht darauf die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen
vernachlässigt. Dabei wird unterschlagen, dass der Berufungskläger 1 sehr
wohl diverse Papiere zum angeblich hochrentablen Tradinggeschäft abgegeben hat
(z.B. act. 3345 f.). Aus den bereits erwähnten E-Mails
(act. 2619 f.) ergibt sich zudem, dass der Berufungskläger 1 die
Zusendung schriftlicher Trading-Verträge vor Überweisung des Anlagekapitals
verweigert und gar Kunden vom Trading ausgeschlossen hat, die schriftliche
Verträge wünschten. Er hat somit entsprechende Bemühungen von Kunden aktiv
hintertrieben. Ebenso ins Leere geht der Einwand, die Kunden seien den Angeschuldigten
durch Untervermittler zugetragen worden. Diese waren entweder Mittäter oder
aber vorsatzlose „Werkzeuge“, die der Täuschung ebenfalls aufgesessen sind. Schliesslich
ist für die Strafbarkeit der Angeschuldigten unerheblich, ob gegen alle
möglichen Verdächtigen ermittelt wurde. Dies vermag sie nicht zu entlasten. Zudem
wird verkannt, dass es die Berufungskläger 1 und 2 waren, die den Kunden
die Tradings letztlich als Investment angeboten haben. Zusammenfassend kann
keine Rede davon sein, dass die getäuschten Anleger selbst das mindeste Mass an
Sorgfalt hätten vermissen lassen, sodass Arglist zu verneinen wäre. Diese ist
im Gegenteil erstellt.
4.3.2 Wie
die Vorinstanz sodann zutreffend dargestellt hat, ist der Schaden der Anleger
vorliegend darin zu erblicken, dass sie eine Provision von meist 5% des gesamten
Anlagebetrages bezahlt haben, ohne dafür die versprochene Gegenleistung – die
Teilnahme an den Tradingprogrammen – erhalten zu haben. Dieser ist nach dem zum
Sachverhalt Gesagten erstellt, ist doch unbestritten, dass die Anleger in den
als vollendeter Betrug angeklagten Fällen, die Provision an den
Berufungskläger 1 bezahlt haben. Keine Rolle spielt letztlich, ob die
Provision bereits mit dem Vertragsschluss zu leisten war, oder ob sie erst mit
den versprochenen Renditen hätte verrechnet werden dürfen. Von der Provision zu
unterscheiden ist der aufgrund von Wertverminderungen bei den von der [...]BANK
vermittelten [...]-Produkten eingetretene „Schaden“. Dieser mag zwar oft höher
als die Provision gewesen sein und war für manchen Anleger Anlass, gegen die
Angeschuldigten strafrechtlich vorzugehen, er bildet aber nicht Gegenstand des
vorliegenden Strafverfahrens.
Entgegen den
Berufungsklägern ist auch der Motivationszusammenhang zwischen Täuschung und
Schaden erstellt. Ihr Einwand, wonach die Anleger die Provision als
Gegenleistung für die „Beratertätigkeit“ des Berufungsklägers 1 bezahlt
hätten, erweist sich nach dem zum rechtserheblichen Sachverhalt Gesagten (vgl.
Erwägung 4.2.3 hievor) als unbegründet. Es ist vielmehr erstellt, dass die
Provision einzig im Hinblick auf die Teilnahme an den Tradingprogrammen bezahlt
wurde. Vor diesem Hintergrund ist auch die Behauptung widerlegt, dass mit Bezug
auf die Tradinggeschäfte keine Vermögensverfügung der Kunden stattgefunden habe,
sondern einzig mit Bezug auf die völlig legalen Anlagen bei der [...]BANK. Im
Übrigen ist nicht ersichtlich, welcherlei „weitere Überzeugungsarbeit und
separate Zeichnung durch die Kunden“ für die Teilnahme an den Tradingprogrammen
noch nötig gewesen sein soll. Nicht entscheidend ist schliesslich, ob die
Provision, wenn auch meist widerwillig, so doch jedenfalls freiwillig bezahlt
wurde. Die Freiwilligkeit der Vermögensdisposition ist vielmehr auf die
Täuschung zurückzuführen und dem Betrugstatbestand immanent.
4.3.3 Nach
dem Gesagten ist der objektive Tatbestand des Betrugs erfüllt. Zu prüfen
bleibt, wie die Tatbeiträge der einzelnen Angeklagten objektiv zu würdigen sind.
4.3.3.1 Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung, zusammengefasst in BGE 130 IV 58 E. 9.2.1
S. 66, ist Mittäter, "wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung
der Tat vorsätzlich und in massgebender Weise mit andern Tätern zusammenwirkt,
so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag
nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des
Deliktes so wesentlich ist, dass es mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen
der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft
nicht. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen
Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag“. Von Tatherrschaft
ist schon dann auszugehen, wenn der Betreffende in wenigstens einem der drei
Stadien (Entschliessung, Planung, Ausführung) in für die Tat massgebender Weise
mit andern Tätern zusammenwirkt. Wann dies der Fall ist, ist aufgrund einer
wertenden Beurteilung der gesamten Umstände zu entscheiden. Mit Blick auf die
Entschlussfassung setzt Tatherrschaft voraus, dass das deliktische Verhalten
aufgrund eines von mehreren Personen gemeinsam getragenen Tatentschlusses
verwirklicht wird. Inhaltlich muss sich dieser Entschluss auf die gemeinsame
Verwirklichung des deliktischen Vorhabens beziehen, wobei Eventualvorsatz
genügt (Donatsch/Tag, Strafrecht
I, 8. Auflage 2006, § 15, 1.21, 1.22). Mittäterschaft setzt aber nicht
voraus, dass jeder Mittäter bereit ist, beliebige Ausführungshandlungen
vorzunehmen. Auch wer sich von vornherein auf einen bestimmten, allerdings
unerlässlichen Tatbeitrag beschränken will, kann Mittäter sein. In Fällen, in
denen eine bestimmte Tat nur von einem der Beteiligten ausgeführt werden kann
oder soll, ist es denn auch nicht die Tatbereitschaft der Übrigen, die sie zu Mittätern
macht, sondern deren – allen bewusste – Rückwirkung auf den unmittelbar Handelnden,
das Mitverschworensein, ohne das die Tat nicht begangen worden wäre (Stratenwerth, StGB AT I, 4. Aufl. 2011, §
13 N. 58; AGE 374/2006 vom 28. November 2007 E. 7.2). Was zählt, ist eine
tatsächlich erfolgte Mitwirkung, mit welcher die Tat steht oder fällt. Dies
gilt auch für die psychische Unterstützung. Es bleibt bei Gehilfenschaft, wenn
ein Täter lediglich in seinem Entschluss zum Delikt bestärkt wird bzw. bei
Anstiftung, wenn eine Person zu einer Tat veranlasst wird. Hingegen handelt es
sich um Mittäterschaft, wenn der Täter nur handelt, weil und solange die andere
Person sich mit ihm solidarisiert (Stratenwerth,
a.a.O., § 13 N. 63).
4.3.3.2 Mit
Bezug auf die Berufungskläger 1 und 2 hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass
diese in arbeitsteiliger Weise zusammengewirkt und die Anleger durch
Vorspiegelung falscher Tatsachen zu einer Vermögensdisposition veranlasst haben,
womit diese sich selbst am Vermögen geschädigt haben. Es kann hierfür im Wesentlichen
auf die Ausführungen der Vorinstanz auf S. 29 ff. des angefochtenen
Urteils verwiesen werden. Dem Berufungskläger 1, teilweise unter Mitwirkung des
Berufungsklägers 2, oblag meist die beratende Arbeit, indem er die Kunden
im Hotel […] über die Tradings aufklärte, sie anschliessend zur [...]BANK
chauffierte und teilweise auch bei der anschliessenden Bankberatung anwesend
war. Demgegenüber war der Berufungskläger 2 meist im Vorfeld der
eigentlichen Beratung tätig, indem er die Tradingangebote über Untervermittler
an die Kunden brachte. Auch war er es, der die Kunden über das (nicht)-Anlaufen
der Tradings informierte resp. sie immer wieder vertröstete. Bei dieser
Ausgangslage stellen sich die Tatbeiträge der Berufungskläger 1 und 2 bei der
Tatausführung – und angesichts der gegenseitigen Kenntnis ihrer Tatbeiträge
wohl auch in der Tatplanung – als derart wesentlich dar, dass die Tat als Ganzes
mit ihnen steht oder fällt. Sie sind daher objektiv Mittäter des Betruges.
Mit Blick auf
den Berufungskläger 3 ist demgegenüber zu differenzieren. Zwar war nach dem in
Erwägung 4.2.1 und 4.3.1 hievor Gesagten die Involvierung der [...]BANK ein
zentrales Element für das Gelingen der Täuschung, mit der die Tat wohl als
Ganzes gestanden oder gefallen wäre. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist
jedoch eine aktive Tatbeteiligung des Berufungsklägers 3 am Betrug nicht
erstellt. Namentlich ist eine solche entgegen der Vorinstanz (E. 1.2.1 des
angefochtenen Urteils) nicht darin zu erblicken, dass er die Kunden anlässlich
des Beratungsgesprächs nicht über die Nichtexistenz der Tradingprogramme
aufgeklärt und sie nicht darüber informiert haben mag, dass
entgegen der Zusicherung der Berufungskläger 1 und 2 keine
„Kapitalbestätigung“ ausgestellt würde. Dazu bestand mangels einer Garantenstellung
des Berufungsklägers 3 resp. der Bank keine Verpflichtung, handelte es
sich doch bei den genannten Tatsachen um ausserhalb der Bank-Kunden-Beziehung
liegende Umstände. Abgesehen davon war im hier massgebenden Zeitpunkt der Beratung
in den meisten Fällen noch gar keine Bank-Kunden-Beziehung zustande gekommen
(zur Aufklärungspflicht von Vertragspartnern im Stadium von Vertragsverhandlungen
mit Bezug auf [erhebliche] Tatsachen vgl. Gauch,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I und II, 8. Aufl.
2003, S. 195 FN 958 mit Hinweisen; zur Sorgfalts- und Treuepflicht
von Banken bei der Abwicklung von Börsengeschäften im Besonderen vgl. BGer
4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.1 ff. mit Hinweisen). Eine
Garantenstellung aus Vertrag lag deshalb nicht vor. Eine solche ergibt sich auch
nicht aus Ingerenz. Diese besteht nur, wenn die aufklärungspflichtige Person
die Gefahr selbst geschaffen hat (Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB). Dies ist hier
zweifelsohne nicht der Fall, da der Berufungskläger 3 den Irrtum der
Kunden nicht hervorgerufen hat. Allein das Wissen um eine Gefahr begründet aber
noch keine Garantenpflicht. Die unterlassene Aufklärung des Berufungsklägers 3
ist daher kein strafbarer Tatbeitrag. Ein solcher liegt auch nicht im
Zur-Verfügung-Stellen der Bankplattform. Auch dies stellt sich bei genauer
Betrachtung als Unterlassung im Sinne eines Wegsehens des Berufungsklägers 3
dar. Als relevanter (aktiver) Tatbeitrag kommt somit letztlich nur eine
psychische Unterstützung in Frage, sei es im Sinne einer Mittäterschaft oder
einer Gehilfenschaft. Da diese eng mit dem subjektiven Tatbestand
zusammenhängt, ist sie nachfolgend zu prüfen. Entgegen der Verteidigung ist
schliesslich der Anklagegrundsatz in diesem Zusammenhang nicht verletzt. Vielmehr
ergibt sich das dem Berufungskläger 3 vorgeworfene Verhalten, resp. der
angeklagte Sachverhalt aus der Anklageschrift klar. Ebenso klar ist, dass dem
Berufungskläger 3 nicht Alleintäterschaft, sondern Mittäterschaft vorgeworfen
wurde.
4.4
4.4.1 Mit
Bezug auf die Berufungskläger 1 und 2 ist schliesslich auch der subjektive
Tatbestand erfüllt. Nach dem in den vorstehenden Erwägungen Gesagten steht
fest, dass die beiden über Jahre hinweg Tradingprogramme an dutzende von Kunden
vermittelt und ihnen horrende Renditen versprochen haben. Dies ohne je selbst
an solchen Programmen beteiligt gewesen zu sein und offensichtlich auch ohne
jegliche eigenen Kenntnisse über deren Funktionieren sowie ohne effektive
Kontakte zu entsprechenden Tradern. Unter diesen Umständen konnten und durften
sie ihren Kunden nicht suggerieren, sie wären in der Lage, ihnen die
versprochenen Renditen zu verschaffen. Dass sie solche Renditen allenfalls für
möglich hielten und in diesem Glauben durch andere Personen oder durch den
Aufsatz eines emeritierten Jura-Professors bestärkt worden sein wollen, ändert
daran nichts. Wer über Jahre Tradingprogramme anbietet, ohne je selbst daran
beteiligt gewesen zu sein, kann sich nicht ernsthaft auf einen einzelnen
Aufsatz bzw. eine einzelne Person verlassen, die die angebliche Möglichkeit
solcher hochrentabler Geschäfte behaupten. Zumal, wenn im fraglichen Aufsatz
mit aller Deutlichkeit auf die kriminellen Begleiterscheinungen hingewiesen
wird. Im Übrigen ist jedenfalls mit Bezug auf den Berufungskläger 1 erstellt,
dass er an die Machbarkeit der Tradings nicht geglaubt hat. Dies muss letztlich
auch für den Berufungskläger 2 gelten, zumal auch er offensichtlich weder
über das nötige Knowhow noch die entsprechenden Kontakte verfügte, um ein
Trading effektiv durchzuführen. Unter diesen Umständen konnte auch er nicht
ernsthaft an die Tradinggeschäfte glauben. Umso weniger, als er zugestehen
musste, dass er in all den Jahren der Tätigkeit mit dem Berufungskläger 1 nicht
ein einziges Mal erfolgreich an einem Trading teilgenommen hatte. Selbst wenn
er zunächst an die Durchführbarkeit von Tradings geglaubt haben mochte, mussten
ihm rasch Zweifel daran gekommen sein. Nichtsdestotrotz haben die
Berufungskläger 1 und 2 weiterhin vollmundig und mit allen Details,
begleitet von entsprechenden Drohungen gegenüber zweifelnden Stimmen, die
erfolgreiche Teilnahme an Tradingprogrammen für die Vergangenheit behauptet und
für die Zukunft immer wieder ankündigt.
Unter den
genannten Umständen ist für beide Angeschuldigten von einem direkten Vorsatz
deliktischen Handelns auszugehen. Darauf lässt nicht zuletzt auch die Verwendung
des Begriffes „Spiegeln“ schliessen, womit die Anlegerschaft in der Sicherheit gewiegt
wurde, dass ihr Geld für die hochrentablen Geschäfte nicht abdisponiert werden
kann. Das Spiegeln von Konten gibt es im Finanz- und Bankenwesen nicht. Der
Berufungskläger 3 hat denn auch zugegeben, dass es sich um Unsinn handelt
(act. 10959). Die Inspiration für diesen Begriff dürfte wohl aus der
Informatik stammen, wo er für das integrale Kopieren von Inhalten
beispielsweise einer Website oder eines PC verwendet wird. Mit Bezug auf den
Berufungskläger 1 ist schliesslich die (eigene) unrechtmässige
Bereicherungsabsicht erstellt, hat er doch über die ihm zuzurechnende [...] AG
unbestrittenermassen eine 5%-ige Provision vereinnahmt. Die Vorinstanz ist
daher zu Recht von einer gewerbsmässigen Tatbegehung ausgegangen. Dies ist denn
auch gar nicht bestritten. Ebenso zutreffend ist die Annahme der Vorinstanz,
dass mit Bezug auf den Berufungskläger 2 „nur“ von mehrfachem Betrug auszugehen
ist, da ihm die eigene Bereicherung nicht nachgewiesen werden konnte.
Unstrittig hat er aber massgeblich zur Bereicherung des Berufungsklägers 1
beigetragen, weshalb die Verurteilung wegen mehrfachen sowie versuchten Betrugs
zu bestätigen ist. Dass der Berufungskläger 2 selbst, wie er geltend
macht, erst im Rahmen der erfolgreichen Tradings finanziell profitiert haben
will, ändert daran nichts.
4.4.2 Nach
dem in Erwägung 4.3.3 hievor Gesagten ist auch mit Bezug auf den Berufungskläger 3
der subjektive Tatbestand zu prüfen. Nachdem insbesondere streitig ist, ob der
Berufungskläger 3 um die Machenschaften der Mitangeklagten wusste resp.
wissen musste und sie in der Folge in Kauf genommen hat, ist vorab kurz auf die
Unterscheidung zwischen (Eventual)-Vorsatz und (bewusster) Fahrlässigkeit einzugehen.
Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt vorsätzlich, wer ein
Verbrechen und Vergehen mit Wissen (kognitive Komponente) und Willen
(voluntative Komponente) ausführt. Vorsatz ist bereits zu bejahen, wenn der
Täter die Verwirklichung des gesamten objektiven Tatbestandes für möglich hält
(Wissensseite) und in Kauf nimmt (Wollensseite). Eventualvorsatz wird allgemein
bejaht, «wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die
Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den
Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag
er ihm auch unerwünscht sein». Dies im Gegensatz zum (bewusst) fahrlässig
handelnden Täter, der das Risiko zwar kennt, aber pflichtwidrig darauf
vertraut, dass der Erfolg nicht eintreten wird (BGE 133 IV 222 E. 5.3
S. 225 f. mit Hinweisen; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4).
Wie die
Vorinstanz grundsätzlich zutreffend dargelegt hat (S. 40 ff. des
angefochtenen Urteils), sprechen mehrere Indizien dafür, dass der
Berufungskläger 3 – jedenfalls in der zweiten Phase der Betrügereien, mithin in
den Jahren 2006 und 2007 – um die Machenschaften der Mitangeklagten hätte
wissen müssen. Als wichtigstes Indiz erscheint hier die Tatsache, dass die
Geschäftsbeziehung zwischen der [...]BANK und dem Berufungskläger 1 bereits
Ende 2003 durch die Bank beendet worden war, nachdem zahlreiche Kunden sie auf
die vom Berufungskläger 1 abgegebenen Renditeversprechen aus den Tradings
aufmerksam gemacht hatten. Hinzu kommt sodann, dass auch in der zweiten Phase,
in der der Berufungskläger 3 davon ausgegangen sein will, dass keine
Renditeversprechen mehr abgegeben würden, das vom Berufungskläger 1 an die
Bank vermittelte Kundenvolumen sowie die von ihm vereinnahmte Provision trotz
angeblich nicht mehr angebotener Tradings im Wesentlichen gleich geblieben
sind. Zudem ist erstaunlich, dass mehrere z.T. untergeordnete Bankmitarbeiter ([…]
und [...]) auch in der zweiten Phase davon gewusst oder zumindest geahnt haben
wollen, dass der Berufungskläger 1 weiterhin besagte Tradinggeschäfte
anbot, während ausgerechnet der Berufungskläger 3, der mit dem Berufungskläger
1 in der Bank direkt zu tun hatte und auch enger mit ihm befreundet war (vgl.
auch Aussagen der Zeugen [...] im Rahmen der Berufungsverhandlung [Verhandlungsprotokoll
S. 7]), davon nichts mitbekommen haben will. Schliesslich sollen
verschiedene Anleger den Berufungskläger 3 immer wieder auf die Parallelversprechungen
des Berufungsklägers 1 aufmerksam gemacht haben. Er hat denn auch
eingeräumt, dass es gewisse Hinweise auf die Tradings gegeben habe (act. 3358).
Entgegen der Vorinstanz lässt sich daraus jedoch nicht schliessen, der
Berufungskläger 3 habe im Sinne eines Eventualvorsatzes mindestens in Kauf
genommen, dass weiterhin Kunden durch die Berufungskläger 1 und 2 getäuscht würden.
Vielmehr muss im Zweifel zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, dass der
Berufungskläger 3, wenn auch grob sorgfaltswidrig, darauf vertraut hat,
die Gefahr weiterer Tradings der Berufungskläger 1 und 2 sei durch die von
der Bank ergriffenen Massnahmen gebannt worden. Das Gegenteil lässt sich
jedenfalls nicht beweisen. Dies gilt namentlich für seine Behauptung, wonach er
davon ausgegangen sei, dass die Kunden nicht zu Schaden kommen könnten, da die
Mitangeklagten das angelegte Kapital mangels Verwaltungsvollmacht nicht
abdisponieren konnten. Dies ist auch deshalb plausibel, weil das Kapital
unstreitig in die [...]-Produkte investiert worden war. Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz entlastet den Berufungskläger 3 zudem, dass die Vollmachten
der [...] betreffend die Provision explizit die Klausel enthielten, wonach
keine schriftlichen oder mündlichen Zusatzversprechen gemacht worden seien.
Darauf dufte er – gerade in Kenntnis der früheren Geschäfte der Mitangeklagten
– vertrauen, zumal ihn keine Aufklärungspflicht traf. Gleiches gilt mit Blick
auf die vereinbarte Provision, die nicht derart hoch oder unüblich erscheint,
dass der Berufungskläger 3 zwingend hätte misstrauisch werden müssen. Schliesslich
musste ihn auch die Tatsache, dass vermehrt Kunden die [...]-Produkte ausserplanmässig
kündigten, nicht misstrauisch machen. Zum einen war es nicht an ihm, die Gründe
hierfür zu erfragen, zum andern lag dies wohl vornehmlich daran, dass die [...]-Produkte
zu dieser Zeit offenbar grössere Kursverluste hinnehmen mussten. Darauf lassen
auch die Aussagen der Anleger schliessen, die sich über die Kursverluste mehr
ärgerten, als über die an den Berufungskläger 1 bezahlte Provision. Aus
dem Gesagten erhellt, dass der Berufungskläger 3 zwar pflichtwidrig
unvorsichtig, d.h. (bewusst) fahrlässig darauf vertraut hat, die Tradings
würden nicht mehr stattfinden. Ein Vorsatz lässt sich jedoch nicht begründen.
Unter diesen Umständen ist der Berufungskläger 3 vom Vorwurf des versuchten
mehrfachen Betruges freizusprechen.
5.1 Hinsichtlich
des Vorwurfs der mehrfachen Urkundenfälschung in 21 Fällen ist vorab zu Recht
unbestritten, dass die vom Berufungskläger 3 mit dem Vermerk „Original
eingesehen“ resp. mit einem handschriftlichen Visum versehenen Passkopien der
Kunden den Urkundenbegriff gemäss Art. 110 Abs. 1 StGB erfüllen. Ebenso
ist unbestritten, dass die Bank eine gesetzliche Pflicht trifft, die Identität
von Kunden festzustellen (Art. 3 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung
der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor
[Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0]). Schliesslich ist gestützt auf die Akten erstellt
und letztlich ebenfalls unbestritten, dass der Berufungskläger 3 in den
angeklagten Fällen die Passkopien der Kundschaft persönlich visiert hat, obwohl
er diese nicht selber in der Bank empfangen hat. Wie die Vorinstanz sodann zutreffend
dargelegt hat, war ein persönlicher Empfang vielfach bereits deshalb nicht
möglich, weil einige Kundinnen und Kunden gar nicht zur Kontoeröffnung nach
Basel gekommen waren (vgl. dazu ausführlich S. 72 ff. des
angefochtenen Urteils). Bei dieser Ausgangslage steht daher fest, dass der
Berufungskläger 3 eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkundet
hat. Damit ist aber der Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 (Falschbeurkundung) erfüllt. Was der
Berufungskläger 3 dagegen vorbringt, ändert daran nichts. Zunächst ist
unerheblich, ob die Beurkundung im Sinne eines Visierens von Passkopien gesetzlich
nicht vorgeschrieben ist oder ob die Identitätskontrolle auch anders
sichergestellt werden kann. Wenn die Passkopie – wie vorliegend zweifelsfrei
geschehen – visiert wird, dann muss das Visum den Tatsachen entsprechen,
andernfalls eine Falschbeurkundung vorliegt. Entgegen der Auffassung der
Verteidigung liegt auch keine einfache „schriftliche Lüge“ vor, da der
Identitätsbestätigung durch einen Bankkaufmann in Ausübung seiner
Geschäftstätigkeit angesichts der gesetzlichen Pflicht zur Identitätskontrolle,
welche bei der Bekämpfung der Geldwäscherei einen grossen Stellenwert einnimmt,
eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Schliesslich konnte die
Identitätskontrolle zwar grundsätzlich tatsächlich an einen Dritten delegiert
werden, z.B. an einen anderen Mitarbeiter oder allenfalls, wie vom
Berufungskläger 3 geltend gemacht, an den Berufungskläger 1. Es
ergibt sich aus den Akten jedoch kein Hinweis darauf, dass dies geschehen wäre.
Namentlich hat der Berufungskläger 1 auf den entsprechenden Vorhalt hin
explizit in Abrede gestellt, dass er je Identifikationen von Kunden vorgenommen
habe (HV-Protokoll S. 19). Abgesehen davon hätte eine Delegation schriftlich
und unter genauer Angabe der Instruktion des Beauftragten erfolgen müssen
(VSB-Regeln, Version 1998 Art. 2 Rn 18 bzw. VSB-Version 2003 Art. 2
Rn 21). Auch dies ist nirgends belegt. Zudem hätte der Delegierte, wenn eine
Delegation erfolgt wäre, offensichtlich mit seinem eigenen Namen visieren
müssen. Tatsächlich wurden die Passkopien aber vom Berufungskläger 3
visiert. Anlässlich einer Einvernahme hat er auch den Grund hierfür genannt,
nämlich, dass er ansonsten die Geschäftsbeziehung nicht sofort hätte eröffnen
können. Damit ist gleichzeitig auch der unrechtmässige Vorteil erstellt. Nicht
gefolgt werden kann dem Berufungskläger 3 schliesslich, wenn er geltend
macht, es habe ein Verbotsirrtum bestanden. Als hochrangiger Bankangestellter
kann er nicht ernsthaft geglaubt und darauf vertraut haben, dass er durch ein
wahrheitswidriges Visum auf einer Passkopie in einem für Banken derart
zentralen Bereich wie der Kundenidentifikation und der Geldwäscherei
rechtmässig handeln würde. Ein Verbotsirrtum scheidet daher offensichtlich aus,
weshalb es auch nicht schadet, dass die Vorinstanz dies nicht näher geprüft
hat. Gleiches gilt für das Vorliegen eines leichten Falles. Davon kann
angesichts der Vielzahl von Fällen und der vertrauensvollen Stellung des
Berufungsklägers 3 als leitender Bankangestellter keine Rede sein. Der
erstinstanzliche Schuldspruch wegen mehrfacher Urkundenfälschung erging daher
zu Recht, weshalb er zu bestätigen ist.
5.2 Was
schliesslich den Vorwurf des falschen Zeugnisses im Rahmen eines Zivilprozesses
zwischen der Kundin [...] und einer Drittperson betrifft, so kann auf die in
jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz abgestellt werden.
Darauf wird grundsätzlich verwiesen (vgl. S. 74 f. des angefochtenen
Urteils). Insbesondere ist gestützt auf das Protokoll des Zivilprozesses (vgl.
Aktennotiz act. 9525) sowie die Aussagen der Tochter von [...], [...],
erstellt, dass der Berufungskläger 3 im Rahmen des Zivilprozesses
wahrheitswidrig ausgesagt hat, er habe [...] anlässlich ihrer Kontoeröffnung in
Basel persönlich getroffen. Dass dem nicht so gewesen sein kann, ergibt sich
zweifelsfrei aus den Angaben von [...], wonach sie das Konto für ihre Mutter
sowie für weitere Kunden eröffnet habe (act. 2312 ff.). Der objektive
Tatbestand des falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB ist
damit erfüllt. Dies gilt, wie die Vorinstanz überzeugend begründet hat, auch
für den subjektiven Tatbestand. Namentlich überzeugt der Einwand des
Berufungsklägers 3 nicht, dass er die beiden Kundinnen verwechselt haben
will. Dies ist in der Tat schon daher wenig plausibel, weil es sich bei [...]
und [...] um Mutter und Tochter handelt, welche sich vom Alter und auch vom
Aussehen deutlich unterscheiden dürften. Eine Verwechslung kann zudem
angesichts der klaren Aussagen des Berufungsklägers 3 im Rahmen des Zivilprozesses
ausgeschlossen werden. Er hat in seinen Antworten vor Gericht klar auf die
fraglichen Namen und Identitäten Bezug genommen. So hat er explizit angegeben,
er habe [...] in Basel empfangen, diese sei die Mutter von [...], es sei darum
gegangen, die Kunden zu identifizieren. An einen Besuch von [...] könne er sich
nicht erinnern, er habe aber mit [...] mehrmals telefoniert, es sei um die
Kundenbeziehung ihrer Mutter [...] gegangen (Auszug Prot. act. 9602). Zum
Schluss der Befragung hat er schliesslich angegeben, aus seinem Dossier gehe
hervor, dass Frau [...] am 3. April 2002 auf der Bank erschienen sei (Auszug
Prot. act. 9605). Eine Verwechslung ist angesichts dieser klaren Aussagen
ausgeschlossen. Auch kann keine Rede davon sein, dass der
Berufungskläger 3 vorschnell ausgesagt hätte. Entgegen seiner jetzigen
Behauptung ergibt sich aus diesen Aussagen auch nicht, dass er sich des Ablaufs
nicht sicher gewesen wäre. Im Übrigen entlastet ihn dies nicht. Wäre er sich
nicht sicher gewesen, ob er [...] oder [...] persönlich getroffen habe, hätte
er dies so aussagen können und müssen. Dies hat er aber nicht getan. Er hat
vielmehr mit Bestimmtheit ausgesagt, er habe [...] getroffen. Dies mag nicht
zuletzt auch auf die fälschlicherweise visierte Passkopie von [...] in deren
Kundendossier zurückzuführen sein. Damit hat der Berufungskläger 3
zumindest eventualvorsätzlich ein falsches Zeugnis abgegeben, ist doch der
subjektive Tatbestand bereits dann erfüllt, wenn der Täter eine Falschaussage
für möglich hält und sie dennoch macht. Er nimmt damit die
Tatbestandsverwirklichung in Kauf. Dies hat der Berufungskläger 3 getan. Daher
erging auch dieser Schuldspruch zu Recht, er ist ebenfalls zu bestätigen.
Hinsichtlich des
Vorwurfs des mehrfachen Pfändungsbetrugs gegenüber dem Berufungskläger 1 bestreitet
dieser zunächst seine wirtschaftliche Berechtigung an den Firmen [...] AG und
der [...] Ltd. Er macht geltend, er sei für beide Firmen lediglich
zeichnungsberechtigt, ein sicherer Nachweis seiner Eigentümerschaft sei nicht erbracht
worden. Dem kann nicht gefolgt werden.
Entgegen der
Verteidigung genügt es für den Nachweis eines Sachverhaltes, dass aufgrund
einer geschlossenen Kette von Indizien keine ernsthaften Zweifel an der
betreffenden Sachlage bestehen. Eine Gesamtwürdigung sämtlicher Indizien kann
den vollen Beweis und die volle Überzeugung erbringen und jeden vernünftigen
Zweifel ausschliessen (BGer 1P.87/2002 vom 17. Juni 2002, E. 3.4 mit Hinweisen).
Dies ist hier der Fall. Das Strafgericht hat eine Fülle von Hinweisen
aufgeführt, welche auf das wirtschaftliche Eigentum des Berufungsklägers 1
an den beiden Firmen schliessen lassen. Er bringt er nichts vor, was diese
Beurteilung zu erschüttern vermöchte. Vielmehr hat er es beim Bestreiten
bewenden lassen. Den überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz ist deshalb zu
folgen (S. 69 ff. Ziff. 2). Ebenso den Hinweisen der Staatsanwaltschaft in ihrer
Berufungsantwort. So musste der Berufungskläger 1 offensichtlich nie einer
Drittperson Rechenschaft ablegen, er konnte über das Vermögen der Firmen frei
verfügen. Auch dies spricht für seine wirtschaftliche Berechtigung. Umso mehr,
als das Vermögen einzig aus akkumulierten Retrozessionen und
Vermittlungsgebühren aus den in Erwägung 4 hievor genannten Geschäften stammte.
Es sind keinerlei plausible Gründe ersichtlich, warum diese angeblichen
Vermittlungsgebühren einer Drittperson zustehen sollten. Es hat daher als
erstellt zu gelten, dass der Berufungskläger 1 der wirtschaftlich
Berechtigte an den beiden Firmen ist. Dies gilt auch für die von ihm bewohnte
Liegenschaft in […], welche gleichzeitig als Firmendomizil der [...] fungierte.
Die Behauptung des Berufungsklägers 1, wonach ihm das Geld für den Kauf dieser
Liegenschaft von den Aktionären der [...] als Darlehen und Anlage gegeben
worden sei, überzeugt nicht. Sie lässt sich vielmehr durch seine eigenen
Angaben widerlegen. Zum einen will er die Aktionäre angeblich nicht kennen, was
die Darlehensgabe unglaubwürdig macht. Zum andern hat er selber darauf
hingewiesen, dass er für das „Darlehen“ keinen Zins zu bezahlen habe (act. 10935).
Unter diesen Umständen ist ein Nutzen für die angeblichen Darlehensgeber nicht
ersichtlich. Hinzu kommt schliesslich, dass der Berufungskläger 1 auf die
Frage, warum er als Finanzberater im Lohnverhältnis zu den beiden – ihm angeblich
nicht gehörenden – Gesellschaften tätig war, obwohl diese Firmen keinerlei
Leistungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit erbrachten, schlicht keine
Antwort geben konnte (act. 10936). Eine geldwerte Tätigkeit des Berufungsklägers 1
für die beiden Gesellschaften ist daher nicht ersichtlich.
Nach dem
Gesagten ist die wirtschaftliche Berechtigung des Berufungsklägers 1 an
den genannten Firmen und Vermögenswerten erstellt. Ebenso ist erstellt, dass er
zwischen 2000 und 2009 diese Vermögenswerte in etlichen Betreibungsverfahren
gegenüber seinen Gläubigern verheimlicht hat, zumal er stets angegeben hat, er
verfüge lediglich über ein Einkommen als Künstler von CHF 1'600.– monatlich
und über keine weiteren Einkünfte oder Vermögenswerte. Gestützt auf die Akten ist
schliesslich erstellt, dass dadurch seine Gläubiger in Höhe von insgesamt
CHF 94'895.15 zu Verlust gekommen sind. Der Tatbestand des
Pfändungsbetrugs ist damit erfüllt. Dies zweifelsohne auch in subjektiver
Hinsicht, wurde doch der Berufungskläger 1 mehrmals auf seine Pflichten im
Betreibungsverfahren hingewiesen. Ein Nicht-Wissen resp. –Wollen erscheint
schlechterdings ausgeschlossen. Entgegen der Verteidigung ist schliesslich das Akkusationsprinzip
im Zusammenhang mit dem Pfändungsbetrug nicht verletzt. Geschützte Rechtsgüter
des Tatbestandes von Art. 163 StGB sind sowohl die Zugriffsrechte der Gläubiger
auf das dem Zwangsvollstreckungsverfahren unterliegende Vermögen des Schuldners
als auch die Interessen der Zwangsvollstreckung als Teil der Rechtspflege (106
IV 34, Hagenstein, Basler
Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2013, Art. 163 N 1). Der Strafartikel nennt
dabei „Gläubiger“ in der Mehrzahl d.h. in der Allgemeinform. Es ist daher nicht
notwendig, dass die Gläubiger und die ihnen gegenüber offen stehenden Beträge
in der Anklageschrift im Einzelnen genannt werden. Ebenso wenig ist erforderlich,
dass ein effektiv eingetretener Schaden im Sinne eines Vermögensschadens
nachgewiesen wird (Stratenwerth/ Jenny/
Bommer, Schweizerisches Strafrecht BT I, 7. Aufl. 2010, § 23 N 7 S.
518). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Möglichkeit
zu einer wirksamen Verteidigung gegen den Vorwurf des Pfändungsbetruges davon
abhängen sollte, dass alle einzelnen Gläubiger und deren einzelne Forderungen
in der Anklageschrift genannt werden. Bei Seriendelikten genügt es zudem, die
Gesamtforderung und den deliktischen Zeitraum zu nennen (BGer 6B_215/2007 vom
2. Mai 2008 E. 5.2). Der entsprechende Schuldspruch der Vorinstanz ist zu
bestätigen.
7.1 Hinsichtlich
der Strafzumessung kann mit Bezug auf den Berufungskläger 1 auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (S. 78 ff.), zumal das
erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt vollumfänglich zu bestätigen ist. Der
Berufungskläger 1 bringt nichts vor, was die Strafzumessung der Vorinstanz
als unzutreffend erscheinen liesse. Solches ist auch nicht ersichtlich. Die
Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren ist dem insgesamt schweren Verschulden auch im
Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse angemessen. Strafschärfend zu
berücksichtigen sind namentlich die langjährige, mit hoher krimineller Energie
erfolgte Delinquenz, die hohe Deliktssumme, die grosse Anzahl Geschädigter und
die gewerbsmässige Tatbegehung. Angesichts der offenbar hervorragenden finanziellen
Lage des Berufungsklägers 1 wiegt auch der mehrfache Pfändungsbetrug und
die damit zum Ausdruck gebrachte Gleichgültigkeit gegenüber finanziellen
Verpflichtungen schwer. Ebenfalls zutreffend ist schliesslich, dass die Strafe
teilweise als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Strafgerichtspräsidenten
Baselland vom 14. August 2007 auszufällen ist, reichen doch die hier zu
beurteilenden Straftaten bis ins Jahr 2000 zurück (Art. 49 Abs. 2
StGB). Bei dieser Sachlage fällt eine (teil)-bedingte Freiheitsstrafe ausser
Betracht.
7.2 Hinsichtlich
des Berufungsklägers 2 kann für die Strafzumessung grundsätzlich ebenfalls
auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Dies namentlich mit Bezug
auf das gleichfalls schwerwiegende Verschulden, die Mehrzahl und lange Dauer
der Delinquenz sowie die hohe kriminelle Energie, wie sie im wiederholten
Verteilen von Werbeblättern und den immer neuen Vertröstungs-E-Mails – jeweils
mit weiteren dubiosen Angeboten – zum Ausdruck gekommen ist. Zwar trifft es zu,
dass dem Berufungskläger 2 eine namhafte Beteiligung an den Provisionen
nicht nachgewiesen werden konnte. Immerhin gestand er aber zu, einen Teil der
Provisionen erhalten zu haben (act. 11044) Zudem trägt er eine erhebliche
Mitverantwortung am zigfach begangenen Betrug, weshalb ihm ein beträchtlicher
Deliktsbetrag angelastet werden muss. Nicht zu beanstanden ist schliesslich die
Feststellung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger 2 nach wie vor mit
Luftschlössern handle. Dies gilt sowohl für die erstinstanzlich erwähnte
Vermittlung von Airbus-Maschinen als auch für den Handel mit Rohrzucker aus
Bulgarien. Namentlich letzteres dürfte eine Erfindung sein, stellt doch Rohrzucker
kein typisches Landwirtschaftsprodukt Bulgariens dar. Beweise auch für die
Seriosität dieser Geschäftsmodelle hat der Berufungskläger 2 im Übrigen nicht
beigebracht. Zudem ist problematisch, dass er gemäss eigenen Angaben anlässlich
der Berufungsverhandlung nach wie vor im Vermögensverwaltungsgeschäft tätig ist,
obwohl ihm hierfür ein überzeugender Leistungsausweis fehlt. Damit besteht die
Gefahr, dass er sich weiterhin in ähnlichem Fahrwasser bewegt wie bisher
Der
Berufungskläger 2 kritisiert demgegenüber zu Recht, die Vorinstanz habe
bei der Strafzumessung zu wenig berücksichtigt, dass er anders als der
Berufungskläger 1 nicht wegen gewerbsmässigen Betrugs und nicht zusätzlich
wegen mehrfachen Pfändungsbetrugs verurteilt worden sei. In der Tat erscheint
die erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe des Berufungsklägers 2 von
2 ¾ Jahren im Verhältnis zur Strafe des Berufungsklägers 1 von 3 ½ Jahren
überhöht. Dessen mehrfacher Pfändungsbetrug wäre allein mit rund 6 Monaten
Freiheitsstrafe zu ahnden, weshalb auf den gewerbsmässigen Betrug unter
Berücksichtigung des Aspirationsprinzips noch eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren
entfallen würde. Dies entspricht im Wesentlichen der dem Berufungskläger 2
auferlegten Strafe, obwohl er unbestrittenermassen nicht gewerbsmässig
gehandelt hat. Unter diesen Umständen ist für den Berufungskläger 2, nicht
zuletzt angesichts der Vorstrafenlosigkeit, eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren
angemessen. Diese kann zur Bewährung ausgesetzt werden, wobei die Probezeit auf
3 Jahre festzusetzen ist. Damit kann der Gefahr weiterer (Vermögens)-Delikte,
welche angesichts der nicht über alle Zweifel erhabenen weiteren Geschäftstätigkeit
des Berufungsklägers 2 erhöht ist, vorgebeugt werden.
7.3 Der
Berufungskläger 3 ist nach dem hievor Gesagten ausschliesslich wegen mehrfacher
Urkundenfälschung und falschem Zeugnis zu bestrafen, während mit Bezug auf den –
hier angesichts der grossen Zahl Geschädigter und der Schadenshöhe – schwersten
Vorwurf des Betrugs ein Freispruch erfolgt. Vor diesem Hintergrund ist von
einer deutlich tieferen Strafe als der erstinstanzlich ausgefällten auszugehen,
auch wenn Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB grundsätzlich denselben
Strafrahmen vorsieht wie Art. 146 StGB. Hingegen wirkt auch mit Bezug auf
die verbleibenden Delikte die Deliktsmehrheit strafschärfend, namentlich die 21
Fälle von Falschbeurkundung. Hier fällt zudem die Nonchalance auf, mit welcher der
Berufungskläger 3 trotz seiner hervorragenden beruflichen Stellung wiederholt
delinquiert hat und letztlich auch der nichtige Anlass seiner Delinquenz; ein kleiner
Zeitgewinn bei der Eröffnung von Kundenbeziehungen. Darin zeigt sich eine erschreckende
Gleichgültigkeit gegenüber einer gesetzlichen Norm. Dies gilt auch hinsichtlich
der Falschaussage vor Gericht, welche ebenfalls strafschärfend zu
berücksichtigen ist. Auch hier wiegt das Verschulden des
Berufungsklägers 3 nicht leicht, zumal die Rechtspflege auf die Wahrhaftigkeit
und Verlässlichkeit von Zeugenaussagen angewiesen ist. Zu seinen Gunsten zu
werten sind demgegenüber das tadellose Vorleben sowie die gefestigten persönlichen
Verhältnisse. Ebenso, dass er weiterhin arbeitstätig ist. Nach seinen eigenen
Angaben in der Berufungsverhandlung arbeitet er Teilzeit als Finanzberater und
betreut alte treue Kunden. Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Umstände
ist eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 80.– angemessen. Einer
Aussetzung zur Bewährung steht nichts entgegen, die Probezeit ist auf zwei
Jahre festzusetzen.
Mit Bezug auf
die Berufungskläger 1 und 2 wird das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt
bestätigt. Vor diesem Hintergrund besteht auch hinsichtlich der Zivilforderungen
sowie der Beschlagnahme kein Anlass, vom erstinstanzlichen Urteil abzuweichen.
Dieses ist zu bestätigen, darauf wird verwiesen.
Bei dieser
Ausgangslage ist die Berufung des Privatklägers D_____ abzuweisen, da die
Vorinstanz den strafrechtlich relevanten Schaden zutreffend berechnet hat. Der
vom Geschädigten D_____ geltend gemachte Mehrersatz wurde zu Recht auf den
Zivilweg verwiesen, da er nicht durch die von den Berufungsklägern 1 und 2
begangenen Delikte verursacht wurde.
Mit Bezug auf
den Berufungskläger 3 sind, dem Freispruch vom Vorwurf des mehrfachen
Betrugs folgend, die Zivilforderungen auf den Zivilweg zu verweisen.
9.1 Die
Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind dem – vollumfänglich unterliegenden
– Berufungskläger 1 mit einer Gebühr von CHF 1'000.– und dem im Schuld-
und Zivilpunkt ebenfalls unterlegenen Berufungskläger 2 mit einer Gebühr
CHF 650.– aufzuerlegen. Dem teilweise obsiegenden Berufungskläger 3 ist
nur eine Gebühr von CHF 400.– aufzuerlegen. Die Kanzleiauslagen und übrigen
Auslagen gehen zu 1/3 (3/9) zu Lasten des Berufungsklägers 1, zu 2/9 (2/3
von 1/3) zu Lasten des Berufungsklägers 2 und im Übrigen, namentlich betreffend
den Berufungskläger 3, zu Lasten des Staates.
9.2
9.2.1 Der
vollständig unterliegende Berufungskläger 1 hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung.
9.2.2 Dem
Berufungskläger 2 ist für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung auszurichten,
da er angesichts der Strafreduktion von 2 ¾ Jahren teilbedingt auf 2 Jahre
bedingt zweitinstanzlich teilweise obsiegt hat. Die Parteientschädigung ist jedoch
zu reduzieren. Anders als der bereits vor erster Instanz auftretende amtliche
Verteidiger, Dr. [...], der in seiner Berufungserklärung und –begründung neben
einem vollständigen Freispruch auch die Reduktion der Strafe auf eine Höhe, mit
welcher ein bedingter Strafvollzug möglich ist, beantragt hat, hat der spätere
Wahlverteidiger des Berufungsklägers 2, Dr. [...], vor
Appellationsgericht nur noch den vollständigen Freispruch beantragt und auch
nur dazu plädiert. Es rechtfertigt sich daher für den von beiden
Rechtsvertretern im Berufungsverfahren betriebenen Aufwand eine Entschädigung
von einem Viertel. [...] hat mit Honorarnote vom 4. September 2013 einen
Aufwand von 51 Stunden, inkl. 5 Stunden für die Hauptverhandlung, geltend
gemacht und Dr. [...] am 18. Juli 2013 einen Aufwand von
19 Stunden. Entsprechend ist die Parteientschädigung betreffend Dr. [...]
auf CHF 4'583.95 (19 Stunden à CHF 220.– = 4'180.–, zuzüglich
Auslagen von CHF 64.40 und Mehrwertsteuer von CHF 339.55) und
betreffend [...] auf CHF 12'009.80 (53 Stunden à CHF 220.– =
11'660.–, wobei für die Berufungsverhandlung 7 Stunden zu veranschlagen sind, zuzüglich
Auslagen von CHF 349.80 [pauschal 3% von CHF 11'660.–], ohne Mehrwertsteuer)
festzusetzen. Es resultiert eine Parteienschädigung von total
CHF 16'593.75 (CHF 4'583.95 + CHF 12'009.80). Davon ist dem
Berufungskläger 2 ein Viertel, also CHF 4'148.45, zu vergüten. Das
Dispositiv vom 4. September 2013, welches einen Betrag von CHF 4'132.35
ausweist, beruht auf einem Rechnungsfehler und ist entsprechend zu korrigieren.
Dem früheren
amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers 2, Dr. [...], ist für das Berufungsverfahren
entsprechend seiner Honorarnote vom 18. Juli 2013 aus der Gerichtskasse
ein Honorar von CHF 3'763.15 auszurichten, bestehend aus einem Honorar von
CHF 3'420.– (19 Stunden à CHF 180.–), Auslagen von CHF 64.40 und
Mehrwertsteuer von CHF 278.75. Dieses sowie die Verfahrenskosten von
CHF 650.– zuzüglich der (noch nicht bestimmten) Auslagen sind, soweit
möglich, mit der Parteientschädigung an den Berufungskläger 2 zu
verrechnen.
9.2.3 Dem
Berufungskläger 3 ist infolge Freispruchs vom Vorwurf des Betrugs für das
erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine ebenfalls reduzierte Parteientschädigung
zuzusprechen. Für das erstinstanzliche Verfahren liegen mehrere Honorarnoten in
den Akten, wobei zu beachten ist, dass der Rechtsvertreter des Berufungsklägers 3,
[...], nicht nur diesen, sondern auch die [...]BANK vertreten hat und zwar im Straf-
sowie im Verwaltungsverfahren vor der EBK (act. 108, 113). Entsprechend
wurden die Honorarnoten bis September 2011 gar nicht an den
Berufungskläger 3 adressiert, sondern an den Vertreter der [...]BANK. Erst
die letzte Rechnung vom 27. September 2011 ist an den
Berufungskläger 3 gerichtet, allerdings auch hier per Adresse der [...]BANK.
Aus dem Auftragsverhältnis sowohl gegenüber der Bank, als auch dem
Berufungskläger 3 ist, mangels einer anderslautenden vertraglichen Vereinbarung,
auf eine hälftige Verpflichtung der Mandanten gegenüber [...] zu schliessen. Entsprechend
fällt nur die Hälfte des Honorars für die Berechung der Parteientschädigung in
Betracht. Dies gilt jedenfalls für die Bemühungen bis zum Zeitpunkt der
Anklageerhebung, d.h. bis 1. Oktober 2010. Demgegenüber rechtfertigt es
sich, die danach entstandenen Kosten hier voll zu berücksichtigen, betreffen
sie doch im Wesentlichen nur noch den Berufungskläger 3. Folglich ist die
Entschädigung gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO auf die Hälfte
der Bemühungen vom 2. April 2008 bis 25. Juni 2010 und ab diesem
Zeitpunkt auf das Ganze zu berechnen. Daraus ergibt sich gestützt auf die
eingereichten Honorarnoten folgende Berechnung, wobei angesichts der
durchschnittlichen juristischen Komplexität des Falles von einem Stundenansatz
von CHF 220.– auszugehen ist:
02.04.-23.06.08: 45
Stunden à CHF 220.–, Spesen CHF 75.– / 2 = CHF 4'987.50
03.07.-25.09.08: 34.5
Stunden à CHF 220.–, Spesen CHF 100.– / 2 = CHF 3'845.00
09.12.-22.12.08: 8.9
Stunden à CHF 220.– / 2 = CHF 979.00
19.01.-26.02.09: 33.6
Stunden à CHF 220.– / 2 = CHF 3'696.00
11.03.-08.04.09: 33.4
Stunden à CHF 220.–, Spesen CHF 24.40 /2 = CHF 3'686.20
12.01.-25.06.10: 68
Stunden à CHF 220.–, Spesen CHF 338.– / 2 = CHF 7'649.00
01.10.-14.12.10: 12.55
Stunden à CHF 220.–, Spesen CHF 237.50 = CHF 2'998.50
16.02.-31.08.11: 51.37
Stunden à CHF 220.–, Spesen CHF 716.50 = CHF 12'017.90
01.09.-27.09.11: 127.85
Stunden à CHF 220.–, Spesen CHF 674.– = CHF 28'801.00
Total CHF 68'660.10
Davon ist dem
Berufungskläger 3 indes nur ein Drittel zu ersetzen. Zum einen wurde er auch
zweitinstanzlich in nicht unwesentlichen Punkten schuldig gesprochen. Zum
andern hat er durch sein äusserst pflichtwidrig unvorsichtiges Vorgehen die
Einleitung des Strafverfahrens gegen sich geradezu provoziert. Es resultiert somit
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung CHF 22'886.75,
zuzüglich Mehrwertsteuer zu 7.6% (CHF 705.30) resp. ab 2011 zu 8%
(CHF 1'088.50) ausmachend somit CHF 1'793.80.
Für das Berufungsverfahren
liegen ebenfalls mehrere Honorarnoten vor, wovon lediglich diejenige betreffend
den Aufwand zwischen dem 24. September 2012 und dem 19. Juli 2013 zu
weiteren Bemerkungen Anlass gibt. So hat der Rechtsvertreter des
Berufungsklägers 3 mit Eingabe vom 30. Mai 2013, mit welcher er gegen
die vorläufige Ablehnung der Befragung der Zeugen [...], [...] und [...] durch
die Instruktionsrichterin opponierte, angekündigt, dass ihm die von der
Verfahrensleitung vorgeschlagenen 30 Minuten für sein Plädoyer nicht genügten
und er seinen Klienten befragen sowie bestimmte Aktenstellen verlesen lassen
wolle. Hierauf wurde er mit Verfügung vom 5. Juni 2013 aufgefordert
mitzuteilen, wie lange er zu plädieren gedenke und welche Aktenstellen er
verlesen lassen wolle. In der Verfügung wurde ausdrücklich auf Art. 389
StPO hingewiesen, wonach das Rechtsmittelverfahren auf den Beweisen beruhe, die
im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Verfahren erhoben worden sind. Hierauf
hat der Rechtsvertreter mit Eingabe vom 19. Juli 2013 zahlreiche Kopien
aus den Akten eingereicht und diese in einem umfangreichen Schreiben
kommentiert. Die entsprechenden Bemühungen betrugen 24.44 Stunden (07.06.-19.07.13).
Sie erscheinen indes unverhältnismässig. Ein Rechtsvertreter darf und muss
davon ausgehen, dass das Gericht die zu beurteilenden Akten kennt. Zwar kann es
allenfalls zu einem guten Plädoyer gehören, auf spezielle Aktenstellen hinzuweisen
und diese gegebenenfalls sogar zu zitieren. Mit dem Kopieren und Kommentieren
von zahlreichen dem Gericht bekannten Akten wird jedoch ein Aufwand betrieben,
der über eine angemessene Ausübung der Verfahrensrechte hinausgeht. Deshalb ist
der mit der fraglichen Eingabe vom 19. Juli 2013 verbundene Aufwand um
knapp die Hälfte, d.h. um 10 Stunden zu kürzen. Damit ergibt sich für das Berufungsverfahren
folgende Berechnung:
14.03.-23.07.12: 25.1
Stunden à CHF 220.–, Spesen CHF 811.50 = CHF 6’333.50
24.09.12-
19.07.13: 26.81
Stunden à CHF 220.–, = CHF 5'898.20
19.08.-03.09.13: 27.45
Stunden à CHF 220.– = CHF
6'039.00
04.09.13 (HV): 7
Stunden à CHF 220.– = CHF
1'540.00
Total CHF 19'810.70
Auch von diesem
Betrag ist lediglich ein Drittel zu vergüten, somit CHF 6'603.55, zuzüglich
Mehrwertsteuer zu 8%, ausmachend CHF 528.30.
Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Mit Bezug auf den Angeklagten A_____ wird
das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
B_____ wird des mehrfachen, teilweise
versuchten, Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe
von 2 Jahren, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit
von 3 Jahren
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1
(teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1), 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1
des Strafgesetzbuches.
C_____ wird vom Vorwurf des mehrfachen, teilweise
versuchten Betrugs freigesprochen; im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil
im Schuldpunkt bestätigt. C_____ wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu CHF 80.– mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 251 Ziff. 1, 307 Abs. 1, 42 Abs.
1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.
Die Zivilforderungen gegen C_____ werden
auf den Zivilweg verwiesen.
Im Übrigen wird das erstinstanzliche
Urteil bestätigt.
Die Berufung von D_____ wird
abgewiesen.
Die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens werden dem Berufungskläger 1 im Umfang von CHF 1'000.– und dem
Berufungskläger 2 zu CHF 650.– (je exkl. Kanzleiauslagen und allfällige
übrige Auslagen) auferlegt. Der Berufungskläger 3 trägt die Verfahrenskosten im
Betrag von CHF 400.– (inkl. Kanzleiauslagen und allfällige übrige
Auslagen). Die Kanzleiauslagen und übrigen Auslagen gehen zu 1/3 (3/9) zu
Lasten des Berufungsklägers 1 und zu 2/9 zu Lasten des Berufungsklägers 2;
die übrigen Auslagen gehen zu Lasten des Staates.
Dem früheren amtlichen Verteidiger des
Berufungsklägers 2, Dr. [...], wird für das Berufungsverfahren aus der
Gerichtskasse ein Honorar von CHF 3'763.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
gemäss seiner Aufstellung vom 18. Juli 2013 ausgerichtet.
Dem Berufungskläger 2 wird für das Berufungsverfahren aus
der Gerichtskasse eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'148.45 (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. Diese wird im entsprechenden Umfang
mit den Kosten für die amtliche Verteidigung sowie mit den Verfahrenskosten verrechnet.
Dem Berufungskläger 3 wird für das
erstinstanzliche Verfahren ein Parteientschädigung von CHF 24'680.55 und
für das Berufungsverfahren eine solche von CHF 7'131.85 (je inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Statthalterin Der
Gerichtsschreiber
lic. iur. Gabriella Matefi lic.
iur. Niklaus Matt
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.