Validity of settlement clause and severance pay discrimination claimGerado por IA

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

ZB.2013.33

ENTSCHEID

vom 26. März 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Lucienne Renaud, lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

Parteien

A_____ Berufungsklägerin

[…] Beklagte

vertreten durch Dr. [...], Advokat,

[…]

gegen

B_____ Berufungsbeklagte

[…] Klägerin

vertreten durch Dr. [...],

[…]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Zivilgerichts vom 7. November 2012

betreffend Lohngleichheit/Anspruch auf Abgangsentschädigung

Sachverhalt

Die A_____(Beklagte und Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Die […] geborene B_____(Klägerin und Berufungsbeklagte) war von Januar 1988 bis ins Jahr 2009 als Personalfachfrau zunächst bei der [...] in den USA und dann, nach deren Übernahme durch die Berufungsklägerin, bei dieser in der Schweiz angestellt. Ihr Jahressalär betrug zuletzt pro Jahr rund CHF 361'000.–, zuzüglich Bonus. Am 19. September 2008 kündigte die Berufungsklägerin das Arbeitsverhältnis mit der Berufungsbeklagten per 31. März 2009. Dagegen erhob die Berufungsbeklagte Einsprache und machte Nichtigkeit der Kündigung wegen Krankheit im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR geltend. Zum Zeitpunkt der Kündigung war die Berufungsbeklagte bereits seitens der Berufungsklägerin freigestellt, arbeitete aber ihrer Darstellung nach weiterhin teilzeitlich von zu Hause aus, obwohl sie zu dieser Zeit teilweise arbeitsunfähig gewesen sei. In der Folge kam es zu Diskussionen und Verhandlungen zwischen den Parteien zur Frage der Gültigkeit der Kündigung der Berufungsklägerin. Für den Fall einer allfälligen gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit wiederholte die Berufungsklägerin vorsorglich die Kündigung per 31. Oktober 2009. Am 19./25. Mai 2009 schlossen die Parteien eine Auflösungsvereinbarung (Klagbeilage 20). Darin wird unter dem Titel „Termination of employment“ in englischer Sprache festgehalten, dass sich die Parteien darüber einigen, das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen per 31. Mai 2009 zu beenden. Ferner wurde vereinbart, dass die Berufungsbeklagte unter dem Titel „Salary“ einen Lohn von je CHF 40'000.– einschliesslich 13. Monatslohn pro rata und Bonus 2009 pro rata für die Monate April und Mai 2009 erhalte, und es wurden die Pensions-, SUVA- und weitere Nebenansprüche der Berufungsbeklagten geregelt. Unter Ziffer 6 der Vereinbarung wird festgehalten: „After execution of this agreement all claims against Roche are fully settled“.

Am 30. November 2009 leitete die Berufungsbeklagte ein Schlichtungsverfahren vor der kantonalen Schlichtungsstelle für Diskriminierungsfragen betreffend „Lohndiskriminierung, Anspruch auf Abgangsentschädigung“ ein. Die Schlichtungsstelle stellte am 28. April 2010 fest, dass zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen war. Mit Klage vom 19. Juli 2010 stellte die Berufungsbeklagte „nach Gleichstellungsgesetz“ folgende Rechtsbegehren:

„1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin eine Abgangsentschädigung in der Höhe von total CHF 330'916.– (entsprechend 11 Monatslöhnen, einschliesslich pro rata 13. Monatsgehalt) zuzüglich 5 % Verzugszins ab 1. Juni 2009 zu bezahlen.

2. Es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erst per 31. Oktober 2009 rechtsgültig aufgelöst worden sei. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die durch die vorzeitige Beendigung entstandenen Nachteile von total CHF 95'993.– zuzüglich 5 % Zins ab 30. November 2009 zu bezahlen.

3. Schliesslich sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Kosten für notwendige Rechtsberatung von CHF 4'875.– nebst Zins zu 5 % ab 30. November 2009 und CHF 19'596.– zuzüglich Zins ab Klageinreichung zu bezahlen, alles unter o/e Kostenfolge.“

Die Berufungsklägerin beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage unter o/e Kostenfolge. Mit Entscheid vom 7. November 2012 hiess das Zivilgericht die Klage im Umfang von CHF 294'452.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juni 2009 sowie im Umfang von CHF 4'875.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. November 2009 gut. Die weitergehenden Klagbegehren wies es ab. Es auferlegte der Berufungsbeklagten für den nicht gleichstellungsrechtlichen Teil der Klage eine Gebühr von CHF 5'400.–. Im Übrigen war das Verfahren kostenfrei. Die Berufungsklägerin wurde verpflichtet, der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 32'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen, im Übrigen wurden die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.

Gegen diesen Entscheid hat die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung an das Appellationsgericht erhoben mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 7. November 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen, unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen. Die Berufungsbeklagte beantragte in ihrer Antwort vom 20. August 2013, auf die Berufung sei nicht einzutreten; soweit darauf eingetreten werde, sei sie vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen, unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen. Die zweitinstanzliche Verhandlung hat am 26. März 2014 stattgefunden. Beide Parteivertreter gelangten zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Parteivertreter haben zudem ihre Honorarnoten eingereicht. Der Entscheid wurde den Parteien anlässlich der öffentlich durchgeführten Beratung mündlich eröffnet. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen und aus dem Verhandlungsprotokoll.

Erwägungen

Angefochten ist ein Entscheid der Kammer des Zivilgerichts vom 8. November 2012; dementsprechend gelangt die 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vorliegend zur Anwendung, auch wenn im vorinstanzlichen Verfahren noch die frühere baselstädtische ZPO (ZPO BS) gegolten hatte (vgl. Art. 404 Abs. 1 und Art. 405 Abs. 1 ZPO). Es liegt ein Endentscheid der ersten Instanz vor (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO), dessen Streitwert mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist damit zulässig. Die Berufungsklägerin hat diese formgerecht verfasst und rechtzeitig eingereicht, weshalb auf diese einzutreten ist.

Zum Entscheid über die Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Das Appellationsgericht überprüft frei, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt und das Recht richtig anwendet hat (Art. 310 ZPO).

2.1 Die Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch Vereinbarung vom 19./25. Mai 2009 einvernehmlich per 31. Mai 2009 per Saldo aller Ansprüche beendigt worden. Eventuell sei die eingeklagte Abgangsentschädigung kein Entgelt, so dass infolgedessen auch kein Rechtsanspruch der Berufungsbeklagten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG entstanden sei; subeventualiter sei festzustellen, dass die Klagefrist von 180 Tagen gemäss Art. 11 Abs. 3 aGlG und Art. 9 GlG in Verbindung mit Art. 336b Abs. 2 OR nicht eingehalten worden sei und daher die Klage aus diesem Grund verspätet sei. Ganz eventuell sei die Klage wegen Unbegründetheit der Diskriminierungsvorwürfe abzuweisen.

2.2 In chronologischer und sachlicher Hinsicht moniert die Berufungsklägerin einleitend, der angefochtene Entscheid „zäum[e] das Pferd … vom Schwanz auf“ (Berufung Ziff. 130 S. 41), indem zuerst die gleichstellungsrechtlichen Fragen geprüft worden seien. Richtig wäre es gewesen, im ersten Schritt die Verbindlichkeit der Vereinbarung der Parteien vom 19./25. Mai 2009 zu prüfen. Falls diese Vereinbarung einschliesslich der Saldoklausel als gültig zu erachten sei, hätten die von der Saldoklausel erfassten Ansprüche nicht mehr näher untersucht werden müssen.

Diese Kritik ist in methodischer Hinsicht an sich berechtigt. Allerdings ist es zur materiellen Prüfung des Inhalts der Vereinbarung der Parteien vom 19./25. Mai 2009, im Zusammenhang mit der Beurteilung eines allfälligen Willensmangels, eines versteckten Dissenses und ähnlicher Fragen geboten, festzuhalten, welche Ansprüche rechtlich überhaupt im Raume standen und somit nach Meinung der Parteien in der Vereinbarung geregelt werden sollten beziehungsweise von der Saldoklausel erfasst wurden oder hätten erfasst werden sollen. Aus diesem Grund und zur besseren Lesbarkeit der Entscheide werden im Folgenden die sich stellenden Fragen dennoch in der Reihenfolge, wie sie das Zivilgericht geprüft hat, nochmals behandelt.

3.1 Das Zivilgericht hat zunächst geprüft, ob die von der Berufungsbeklagten verlangte Abgangsentschädigung unter den Begriff „Entlöhnung“ im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Gleichstellungsgesetzes (GlG; SR 151.1) fällt, was von der Berufungsklägerin bestritten wird (Berufung Ziff. 82 ff. S. 29 ff.). Sie führt aus, die Abgangsentschädigung stelle keinen Lohn und kein Entgelt für geleistete Arbeit dar. Sie figuriere im OR unter den „Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ und diene gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts dem Vorsorgezweck. Gemäss Art. 8 Abs. 3 BV hätten Mann und Frau Anspruch auf den gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. So fielen etwa Rentenansprüche nicht unter Art. 8 Abs. 3 BV (unter Berufung auf BGE 126 II 217 E. 8a S. 223 f.; 109 Ib 81 E. 4c S. 87; Berufung Ziff. 87 ff. S. 30 ff.).

Unter Lohn nach Art. 8 Abs. 3 BV fällt nicht nur Geldlohn im engeren Sinn, „sondern jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird“ (BGE 126 II 217 E 8a S. 223). Die Leistung muss einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen (a.a.O., S. 224). So waren im zitierten Entscheid BGE 126 II 217 Ausbildungskosten, die vor der Entlöhnung geleistet und nicht bar ausbezahlt wurden, als Lohn zu qualifizieren. Desgleichen gelten Familienzulagen, Kinder- und Alterszulagen als Lohn (a.a.O., S. 224 mit Hinweisen). Die Abgangsentschädigung wird zwar erst im Moment der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geleistet. Sie hat aber insofern Entgeltcharakter, als ihre Bemessung gemäss Art. 339c Abs. 1 und 2 OR auf Monatslöhnen basiert. Entsprechend hat die Berufungsklägerin denn auch ihre „severance payments“ auf Monatslöhne ausgerichtet. Die Lohnnähe zeigt sich unter anderem darin, dass Art. 339c Abs. 3 OR unter anderem eine Kürzung vorsieht, wenn das Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund gekündigt wird oder er zu Recht fristlos entlassen werden musste. Die gleichen Faktoren wirken sich auch auf den Lohnanspruch des Arbeitnehmers aus, indem dieser teilweise oder ganz entfällt. Wie im Übrigen gerade der vorliegende Fall illustriert, liegt ein Konnex zwischen langer Kündigungsfrist mit Lohnfortzahlung und Freistellung in Kombination mit einem „severance payment“, dessen Höhe wiederum in Monatslöhnen gerechnet wird, vor. So rechnet die Berufungsklägerin in ihrer Duplik Ziff. 11 bezüglich der geldwerten Leistungen, auf welche die Berufungsbeklagte nach den verschiedenen Regimes Anspruch im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte, einerseits mit den bezahlten Monatslöhnen unter Freistellung von der Arbeit und andererseits mit den zu bezahlenden „severance payments“ (wiederum auf Monate gerechnet). In der erwähnten Aufstellung aber findet sich – folgerichtig – nicht die Freizügigkeitsleistung der Pensionskasse. Das „severance payment“ besitzt also, ebenso wie die Bonuszahlung, welche in der Liste aufgeführt ist, Entgeltcharakter und fällt damit unter Art. 3 Abs. 2 GIG. Es ist geeignet, Ansprüche nach Art. 5 Abs. 1 lit. d GIG auszulösen.

3.2 Die Berufungsklägerin rügt (auch unter dem Titel der Verletzung des rechtlichen Gehörs) weiter, dass die Vorinstanz die Klage nach Gleichstellungsgesetz nicht von vornherein als verspätet betrachtet hat und entsprechend nicht auf sie eingetreten ist (Berufung Ziff. 96 ff. S. 32 f.). Die Vorinstanz hat zwar geprüft, ob die allfälligen Ansprüche der Berufungsbeklagten nach Gleichstellungsgesetz verjährt sein könnten und solches verneint (Ziff. 2.2 S. 6 f. des angefochtenen Entscheids). Die Berufungsklägerin hat aber nicht in diesem Sinn argumentiert, sondern darauf hingewiesen, dass die Klagfrist von 180 Tagen gemäss Art. 11 Abs. 3 aGIG und Art. 9 GIG in Verbindung mit Art. 336b Abs. 2 OR nicht eingehalten sei. Das Schlichtungsbegehren vom 30. November 2009 sei mehr als 180 Tage nach dem 31. Mai 2009 gestellt worden.

Bei dieser Argumentation übersieht jedoch die Berufungsklägerin, dass Art. 9 GIG in Verbindung mit Art. 336b Abs. 2 OR Ansprüche aus diskriminierenden Kündigungen beschlägt. Vorliegend ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht wegen Diskriminierung angefochten, sondern wegen der allfälligen Sperrfrist im Zusammenhang mit einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR. Der Anspruch auf Abgangsentschädigung wird denn von der Berufungsbeklagten nicht mit einer missbräuchlichen Kündigung in Zusammenhang gebracht, sondern soll im Gegenteil bei jeder Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldet sein. Mithin fällt die Geltendmachung dieses Anspruchs nicht unter die 180 Tage-Frist von Art. 336b Abs. 2 OR. Die Berufungsklägerin selber argumentiert im Übrigen im Zusammenhang mit der Beweislast betreffend Gültigkeit der Kündigung ebenfalls mit der Unanwendbarkeit von Art. 9 GIG. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. auch unten E. 3.5).

3.3 Bezüglich des Anspruchs nach Art. 5 Abs. 1 lit. d GIG (Anordnung der Zahlung des geschuldeten Lohns) wird sodann vorausgesetzt, dass eine Diskriminierung der Klägerin im Sinne von Art. 3 und 4 GIG vorliegt. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang richtig festgehalten, dass diese Frage vom Gericht mit freier Kognition zu prüfen ist. Es gilt in diesem Bereich unabhängig vom Streitwert die Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. a ZPO; Art. 12 Abs. 3 aGIG) und Beweislasterleichterung (Art. 6 GIG). Eine Diskriminierung wird vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Dieses Beweisverfahren ist zweistufig angelegt: Zunächst ist über die Glaubhaftmachung einer behaupteten Diskriminierung zu entscheiden, danach ist darüber zu befinden, ob die beklagte Partei mit Vollbeweis eine Nichtdiskriminierung oder das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Rechtfertigungsgrundes für die angefochtene Massnahme nachweisen kann (vgl. dazu BGE 125 III 368 E. 4 S. 372 f. und Freivogel, in: Kaufmann/ Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Auflage 2009, Art. 3 GIG N 13 mit Nachweisen).

Eine sogenannte direkte Lohndiskriminierung liegt dann vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Frau für die gleiche Arbeit oder die vergleichbare Position oder vergleichbare Funktion bei gleicher Qualifikation und Erfahrung weniger verdient als ihr männlicher Kollege. Von einer indirekten Diskriminierung ist auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr oder überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen benachteiligt; so oder anders liegt eine Lohndiskriminierung vor (vgl. zum Ganzen BGer 8C_1006/2012 vom 10. April 2013 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 125 I 71 E. 2a S. 79 und BGE 138 I 205 E. 5.5 S. 213 f. sowie Freivogel, a.a.O., Art. 3 GlG N 5 und 8). Zur Glaubhaftmachung eines solchen Tatbestandes genügt gemäss Gerichtspraxis der Vergleich mit mindestens einer Person des anderen Geschlechts (vgl. Steiger-Sackmann, in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Auflage 2009, Art. 6 GIG N 79 mit Hinweisen; vgl. BGer 4A_614/2011 vom 20. März 2012 E. 4.2).

Die Vorinstanz hat die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung als erbracht erachtet, dies vor allem gestützt auf die Abgangsentschädigungen, welche C_____ und D_____ ausbezahlt worden sind. Die Berufungsklägerin wendet in der Berufung ein, diese beiden Personen seien keine tauglichen Vergleichsmänner. So sei D_____ gar keine Abgangsentschädigung bezahlt worden, sondern Lohn bis zur ordentlichen Kündigungsfrist am 30. November 2005, entsprechend der ursprünglichen Kündigung der Berufungsklägerin vom 30. Mai 2005 (Berufung Ziff. 102 ff. S. 34 f.; Antwortbeilagen 22a und 22b).

Tatsächlich ist der Fall D_____ insofern eher untypisch, als diesem Mitarbeiter unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist im Mai 2005 auf November 2005 gekündigt worden war. Der Mitarbeiter wünschte dann seinerseits die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. August 2005. In der Vereinbarung vom 8. August 2005 wurde neu die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf diesen Termin hin festgesetzt (und der 13. Monatslohns pro rata gewährt). Hingegen wurden noch drei Monatslöhne zusätzlich bezahlt. Die Fristen zur Optionsausübung (vgl. Antwortbeilage 22b zu vorgesehenen Varianten) und zum Ablauf der Unfallversicherungsfrist wurden wohl ab dem ursprünglichen Kündigungstermin vom 30. November 2005 berechnet. Letzteres würde nun dafür sprechen, dass normale Monatslöhne für die ursprüngliche Kündigungsfrist nachbezahlt worden sind. Auf der andern Seite erfolgte aber der Austritt aus der Pensionskasse auf Ende Austrittsmonat (August 2008). Vorgesehen war sodann im Kündigungsschreiben, dass bei früherer Auflösung des Vertragsverhältnisses die Leistungen der Berufungsklägerin mit Beendigung des Vertragsverhältnisses beendet seien (vgl. dazu Antwortbeilage 22a). Die dann doch vereinbarten zusätzlichen Leistungen hätten dann wiederum eher den Charakter einer (bestrittenen) Abfindung (angesichts der kurzen Vertragsdauer von zwei Jahren lediglich drei Monatslöhne). Fest steht somit im Fall D_____, dass jedenfalls die finanziellen Folgen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nachverhandelt worden sind und eine Zwischenlösung getroffen wurde. Ähnlich hat sich auch das Vorgehen im Fall der Berufungsbeklagten entwickelt. Zur Glaubhaftmachung einer Diskriminierung reicht dieses Beispiel nach dem Gesagten nicht aus (vgl. dazu auch Klage S. 9 zu den Ausführungen der Berufungsbeklagten, bei Ablauf der vertraglichen Kündigungsfrist erfolge eine höhere Auszahlung, die sich aus dem Lohnbetrag bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist und der normalen Abfindung gemäss Formel zusammensetze; im Fall D_____ wäre die ordentliche Kündigungsfrist im November 2005 abgelaufen und er sei nur so lange entschädigt worden).

Hingegen hat die Berufungsbeklagte weitere Referenzpersonen genannt (vgl. dazu Replik S. 4, 6, 9, 12 und 16 sowie Berufungsantwort S. 20 unter Berufung auf Antwortbeilagen 16 - 18). Sie erwähnt zum einen das Vorgehen im Fall C_____ (Antwortbeilage 21a und b). Dieser Mitarbeiter wurde per Ende Januar 2008 entlassen und erhielt eine Abgangsentschädigung „based on your years of service together with a six month notice period payment“. Das Arbeitsverhältnis von C_____ wurde ebenfalls im Rahmen einer Umstrukturierung beendet. Der Begriff „severance payment based on years of service“ war somit im Zeitpunkt dieser Kündigung am 8. Dezember 2006 eine geläufige Grösse im Betrieb der Berufungsklägerin. Per 31. Dezember 2007 wurde sodann das Arbeitsverhältnis mit […] beendet und unter anderem ein „final gross payment“ ausgerichtet (Antwortbeilage 23a). Das gesamte Agreement wurde als „severance agreement“ bezeichnet (vgl. die Schlussklausel jenes Agreements). Ferner sind auch aus dem späteren Zeitraum nach dem 1. Juni 2009 – was von der Berufungsklägerin auch gar nicht bestritten wird – severance payments aktenkundig (Antwortbeilagen 14 und 15).

Die Berufungsklägerin bringt zu diesen „alten“ Abfindungen vor, dass sich diese Mitarbeiter in einer ganz anderen Position und Funktion als die Berufungsbeklagte befunden hätten. Dies mag zutreffen. Allerdings spiegelt die Höhe des Lohnes in aller Regel die Funktion, Position und Verantwortung wider. Gerade in der Privatwirtschaft wird bei einem Unternehmen, welches in hartem internationalem Wettbewerb steht, grundsätzlich Markt- oder Leistungslohn ausbezahlt. Die Berufungsbeklagte erhielt zwar einen hohen Lohn, wenn auch in etwas geringerem Umfang als C_____, entsprechend tiefer wäre dann auch das severance payment anzusetzen. Dass zu diesem hohen Lohn aber soziale Komponenten oder „Anlockungskomponenten“ oder Ähnliches beigetragen hätten oder irgendwelche andere Faktoren als die Leistung, hat die Berufungsklägerin nicht einmal behauptet, geschweige denn bewiesen. Bezüglich der beantragten Gutachten ist anzumerken, dass es vorliegend nicht um die Höhe der Abfindung geht, sondern darum, ob Abfindungen an Personen mit vergleichbar hohem (Leistungs-)Lohn bezahlt wurden bzw. nicht bezahlt wurden. Letzteres offenzulegen wäre Sache der Berufungsklägerin gewesen. Nach alledem hat die Berufungsbeklagte glaubhaft zu machen vermocht, dass entgegen der Beteuerungen der Berufungsklägerin an männliche Mitarbeiter mit vergleichbar hohem Lohn und damit mit grundsätzlich vergleichbarer Leistung severance payments ausgerichtet wurden. Entsprechendes ergibt sich im Übrigen auch aus dem Sozialplan „call to action“ vom 7. Juni 2001. Bei Kündigungen im Rahmen einer Restrukturierung der Division […] wurden dort Abgangsentschädigungen von einem durchschnittlichen Monatsgehalt pro Dienstjahr, maximal 24 Monatssaläre, vorgesehen (Antwortbeilage 16, S. 10). Der Sozialplan „operational excellence“, welcher im Dezember 2010 verabschiedet wurde, sieht bei Umorganisationen wiederum Abgangsentschädigungen vor, welche sich individuell nach der Anzahl Dienstjahre und dem Basissalär berechnen, aber gerade nicht nach Funktion oder Verantwortung (Antwortbeilage 18). Die per 1. Juni 2009 in Kraft gesetzte Regelung statuiert Abfindungen von zwei bis zwölf Monatslöhnen ebenfalls je nach Alter und Dienstjahren. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin waren also sowohl vor als auch nach dem hier interessierenden Zeitpunkt Abfindungen auch und gerade bei Umorganisationen vorgesehen. Das HR Realignment 2008 datiert vom Mai 2008 (Antwortbeilage 2b, S. 24). Es sieht einzig die pre-notice period und eine notice period (eine individuelle Kündigungsfrist mit Freistellung von maximal sechs Monaten) vor. Betroffen waren 22 Personen, wovon elf definitiv aus dem Unternehmen ausgeschieden sind. Tendenziell waren von diesen Kündigungen Frauen mehr betroffen (sieben), insbesondere die Berufungsbeklagte als einzige weibliche Kaderperson mit sehr langer Dienstzeit. Einen Grund, inwiefern sich das „HR Realignment 2008“ als Vorgang bezüglich Abfindungen von den früheren oder späteren Lösungen grundsätzlich unterscheiden müsste, bringt die Berufungsklägerin nicht vor. Sie betont einzig, dass die Mitarbeiter innerhalb des „HR Realignment 2008“ alle gleich behandelt worden seien. Dies dürfte zutreffen; allerdings wird mit diesem Argument die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung nicht umgestossen. Der Berufungsklägerin glückt auch der Gegenbeweis nicht: Sie müsste hierzu die Geschäftsnotwendigkeit, die Verhältnismässigkeit oder die Unzumutbarkeit einer nicht diskriminierenden Massnahme nachweisen (vgl. dazu Freivogel, a.a.O., Art. 3 GIG N 13 ff.). In diesem Zusammenhang bringt die Berufungsklägerin jedoch nichts vor, was die grundsätzlich andere Ausrichtung und Ungleichbehandlung des HR Realignment 2008 (welches im Übrigen mehrheitlich Frauen betraf) gegenüber den anderen Restrukturierungen begründen und belegen würde. Die Berufungsklägerin bringt auch keine Nachweise dafür bei, dass etwa anderen männlichen Angestellten in derselben Zeitspanne eine Abgangsentschädigung verweigert worden sei; entsprechend bleibt die Feststellung, dass die Berufungsbeklagte in ihrer konkreten Stellung als langjährige Kadermitarbeiterin insofern keine Gleichbehandlung erfuhr und von dieser Massnahme singulär und besonders schwer betroffen war.

Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass der Berufungsbeklagten aus diskriminierungsrechtlichen Gesichtspunkten an sich eine Abgangsentschädigung zusteht.

3.4 Weiter ist die Frage zu beantworten, ob die Berufungsbeklagte auf eine solche Abgangsentschädigung in der Vereinbarung der Parteien vom 19./25. Mai 2009 aufgrund der Saldoklausel verzichtet hat. In diesem Zusammenhang ist zunächst die Vorgeschichte bis zur Einigung vom 19./25. Mai 2009 näher zu beleuchten: Die Berufungsklägerin hatte der Berufungsbeklagten mit der vertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten im September 2008 auf Ende März 2009 gekündigt, wie dies das „HR Realignment 2008“ vorsah. Mit Schreiben vom 2. September 2008 (als die Kündigung Ende September bereits absehbar war) erklärte die Berufungsbeklagte, dass die „severance terms“, wie im Schreiben vom 5. März 2008 angegeben, für sie nicht akzeptabel seien. Sie erwähnte die Praxis der Berufungsklägerin in den vergangenen Jahren und die Bedingungen gemäss „call to action“. Sie stellte auch eine entsprechende Berechnung an (Antwortbeilage 8). Die Berufungsklägerin lehnte in der Folge ein severance payment ab (Antwortbeilage 9). Am 12. Februar 2009 (Antwortbeilage 10) bestätigte Dr. med. […], dass er die Berufungsbeklagte im vergangenen Jahr wegen einer chronischen Krankheit regelmässig gesehen habe. In der Konsultation vom 11. Februar 2009 habe ihm die Berufungsbeklagte gesagt, dass sie von Anfang Juli bis Ende Oktober 2008 krankheitshalber nur 60% ihres Vollzeitpensums gearbeitet habe. Aus hausärztlicher Sicht könne er dies nachvollziehen und halte die reduzierte Arbeitsleistung für gerechtfertigt. In der Folge korrespondierten die Parteien ab Ende April 2009 über die allfällige Nichtigkeit der Kündigung per 31. März 2009. Weiter wurde noch ein Arztzeugnis von Prof. Dr. med. [...] vom 16. April 2009 eingelegt und schliesslich wurde die Vereinbarung (Klagbeilage 20) vom 19./25. Mai 2009 abgeschlossen. Die Parteien einigten sich darin, dass der Arbeitsvertrag bis 31. Mai 2009 „erstreckt“ (extend) werde. Die Berufungsklägerin schulde für April und Mai 2009 je einen Betrag von CHF 40'000.– (inkl. Anteil 13. Monatslohn und pro rata Bonus). Die Laufzeit für die Unfallversicherung wurde entsprechend verlängert, ebenso die Frist für die Einlösung der Optionen. Die Pensionskassen-Ansprüche wurden neu per 31. Mai 2009 berechnet. In Ziff. 6 wurde schliesslich festgehalten: „after execution of this agreement all claims against Roche are fully settled“.

Die Vorinstanz hat die Saloklausel als nicht gültig erachtet, weil damit auf zwingende Ansprüche im Sinne von Art. 341 OR verzichtet worden sei. Ein derartiger Verzicht sei höchstens als sogenannt echter Vergleich möglich (angefochtener Entscheid Ziff. 4 S. 11 f.). Die Berufungsklägerin bestreitet in erster Linie, dass Art. 341 OR überhaupt zur Anwendung gelangt (Berufung Ziff. 65 ff. S. 24 ff.). Nach Art. 341 Abs. 1 OR kann während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats danach der Arbeitnehmer nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben. Vorliegend war im Moment der Vereinbarung der Parteien, im Mai 2009, das Arbeitsverhältnis per 31. März 2009 beendet gewesen. Entsprechend war auch bereits der Pensionskassenaustritt erfolgt. Auf Wunsch der Berufungsbeklagten wurde allerdings mit der Vereinbarung das Arbeitsverhältnis wieder „in Kraft gesetzt“, was für sie insbesondere bezüglich späterem Pensionskassen-Austritt, Erstreckung der Fristen für die Optionsauslösung oder bezüglich Andauern der Unfallversicherung von Vorteil war. Aus diesem Grund wurde der von ihr gewünschten Lösung zugestimmt (vgl. dazu die Korrespondenz, Antwortbeilagen 11–13). Dies ändert jedoch nichts daran, dass im Zeitpunkt der Vereinbarung die Berufungsbeklagte sich nicht (mehr) in der typischen Situation des gekündigten Arbeitnehmers befand, der sich noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses oder kurz nach dessen Auflösung mit der Abrechnung des Arbeitgebers konfrontiert sieht und dann unter Umständen vorschnell auf ihm zustehende Forderungen verzichtet (vgl. zum Sinn und Zweck der Sperrfrist Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Auflage 2012, Art. 341 OR N 3; Staehelin/ Vischer, Kommentar Arbeitsrecht, Art. 341 OR N 1, 10). Somit konnte vorliegend auf unabdingbare Ansprüche im Zeitpunkt der Vergleichsverhandlungen grundsätzlich verzichtet werden. Die abgegebene Saldoerklärung kann nicht unter Berufung auf Art. 341 OR für ungültig erachtet werden.

Hingegen ist eine nach Ablauf der Frist von Art. 341 OR abgegebene Saldoerklärung wie jede vertragliche Vereinbarung auslegungsbedürftig und kann unter Umständen einem Dissens erliegen oder wegen Willensmängeln angefochten werden (vgl. auch dazu Staehelin/Vischer, a.a.O., Art. 341 OR N 15; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 341 OR N 6 in fine und N 7; BJM 1998, S. 271).

Die Berufungsbeklagte macht im Zusammenhang mit der Auslegung der Vereinbarung geltend, die Saldoquittung habe von vornherein nur die ihr ihrer Ansicht nach zustehenden weiteren Lohnansprüche umfassen können, nicht aber die Abfindung. Von Abfindung sei in der Vereinbarung auch nirgends die Rede (vgl. Berufungsantwort S. 17).

Aus dem Wortlaut der Vereinbarung wird klar, dass die Berufungsklägerin noch zwei Monatslöhne zu zahlen bereit war und einer „Erstreckung“ des Arbeitsverhältnisses mit sämtlichen Folgen bis Ende Mai 2009 zustimmte. Allerdings ist in der Vereinbarung selber die Leistung weder als „Lohn wegen ungültiger Kündigung“ noch als „Abfindung“ tituliert. Aus den erwähnten Korrespondenzen der Parteien ergibt sich sodann, dass die Berufungsbeklagte einerseits (und zuallererst) eine Abfindung in Monatslöhnen gefordert hatte, andererseits zu einem späteren Zeitpunkt die Ungültigkeit der Kündigung wegen Krankheit ins Feld zu führen begonnen hatte. Beide Rechtstitel für einen Anspruch der Berufungsbeklagten wurden von der Berufungsklägerin bestritten. Vergleichsweise erklärt sie sich dann allerdings bereit, noch zwei Monatsgehälter zu bezahlen. In der Korrespondenz gibt sie als Begründung an, dass diese Höhe sich mit dem absoluten Maximum des allfälligen, von ihr allerdings bestrittenen, Lohnes wegen Kündigung in der Sperrfrist errechne. Dass die Berufungsklägerin insofern eine Begründung für ihre Zusatzleistung nennt, bedeutet nicht, dass sie damit nicht sämtliche Leistungen hat aus der Welt schaffen wollen und dies für die Berufungsbeklagte erkennbar war.

Dies schliesst allerdings nicht aus, dass die Berufungsbeklagte sich ihrerseits in einem Irrtum unterlegen ist: Sie war – nicht zuletzt aufgrund der klaren, ihr gegenüber konstant demonstrierten Haltung der Berufungsklägerin, Abfindungen in ihrem und vergleichbaren Fällen generell nicht (mehr) zu bezahlen – der Meinung, dass sie diesbezüglich jedenfalls auf gütlichem Weg wenig Chancen habe; dies insbesondere aufgrund des Arguments der Berufungsklägerin, sie dürfe auch einen Systemwechsel vollziehen. Als die Berufungsbeklagte dann aber im Juni 2009 davon erfahren hat, dass die Berufungsklägerin im Mai 2009 wiederum ein System für allgemeine Abfindungszahlungen formuliert hatte, wurde ihr bewusst, dass die Berufungsklägerin gerade keinen Systemwechsel vorzunehmen gedachte. Insofern befand sie sich bezüglich der Durchsetzbarkeit ihrer Ansprüche auf Abfindung zumindest in einem wesentlichen Irrtum (wobei sich allenfalls sogar die Vorfrage eines Dissenses stellen liesse). Umgekehrt hat die Berufungsklägerin zur Erweckung dieses Irrtums in dem Sinn beigetragen, als sie gegenüber der Berufungsbeklagten eine andere Strategie vertrat, als sie es selber in Einzelfällen bereits praktiziert und auch im Mai 2009 für die Zukunft für grössere Gruppen vorgesehen hatte (vgl. dazu Antwortbeilage 17). Bei dieser Ausgangslage war im Moment des Abschlusses der Vereinbarung vom 19./ 25. Mai 2009 mit Saldoklausel die Frage, ob der Berufungsbeklagten rechtlich tatsächlich keine Abfindung zustand, nicht mehr offen. Die Berufungsbeklagte hat sich daher über den Umstand geirrt, dass die Berufungsklägerin gerade keinen Systemwechsel vollzogen hatte. Die Berufungsklägerin, welche diesen Irrtum mit ihrem Verhalten konstelliert hat, hat nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr vielmehr gewusst, dass die Frage der Abfindung für die Berufungsbeklagte einen „neuralgischen“ Punkt betrifft und dass dieser für die Berufungsbeklagte wesentlich war. Die Berufungsklägerin hatte insofern ein grosses Interesse, diesen Komplex durch die Zusprechung von zwei Monatslöhnen mit Saldoklausel vergleichsweise aus der Welt zu schaffen. Ohne die Saldoklausel hätte die Berufungsklägerin die Vereinbarung auch nicht abgeschlossen. Umgekehrt wäre die Berufungsbeklagte diesen Vertrag nie eingegangen, wenn sie damals schon gewusst hätte, dass Abfindungen durchaus noch im Raum standen, wenn sie also alle diesbezüglich wesentlichen Tatsachen gekannt hätte. Der Vorinstanz ist insofern im Resultat zu folgen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.3 S. 12 und E. 5.3 S. 14). Zusammenfassend ist die Berufungsbeklagte einem Willensmangel unterlegen, als sie die Vereinbarung vom 19./25. Mai 2009 mit einer umfassenden Saldoklausel abgeschlossen hat.

3.5 Die Folge der zulässigen Anfechtung eines Vertrags wegen Willensmangels ist dessen Ungültigkeit (vgl. Schwenzer, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2012, N 39.05 mit Hinweisen). Betrifft der Willensmangel nur einen Teil des Vertrages, so soll in analoger Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR nur dieser Teil nichtig sein, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne ihn nicht geschlossen worden wäre (vgl. dazu Schwenzer, a.a.O., N 39.08). Die Berufungsbeklagte will die Saldoklausel nicht gelten lassen, den Rest des Vertrages aber bestehen lassen. Die Vorinstanz hat diesen Teil des Vertrages als „echten Vergleich“ qualifiziert und damit als gültig erachtet (angefochtener Entscheid, E. 5.3 S. 14).

Es trifft jedoch nicht zu, dass der verbleibende Teil des Vertrages einen in sich ausgewogenen Vergleich bildet: Die Vorinstanz geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die Lohn- und Bonuszahlung an die Klägerin für April/Mai 2009 nicht ein Zugeständnis der Berufungsklägerin ohne rechtlich begründeten Anlass gewesen sei. Vielmehr habe die Berufungsklägerin die Unsicherheiten bezüglich der Lohnnachzahlung wegen der Sperrfrist bei Arbeitsunfähigkeit bzw. der allfälligen Nichtigkeit der Kündigung beseitigen wollen (angefochtener Entscheid, E. 5.3 S. 14). Dem kann allerdings nicht gefolgt werden: Zum einen ist im Vergleich die Zahlung nicht unter irgendeinem Titel geleistet worden; genauso gut könnte sie als Minimalabfindung geleistet worden sein, gerade weil die Berufungsklägerin ein grosses Interesse hatte, sämtliche diesbezüglichen Forderungen aus der Welt zu schaffen, dies im Zusammenhang mit dem HR-Realignment 2008 aber nicht offen deklarierte. Zum andern betrifft die Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten ein erst im Februar 2009 in die Verhandlungen eingebrachtes Argument, welches beweistechnisch auf tönernen Füssen steht. Gemäss Art. 8 ZGB trägt die Berufungsbeklagte für ihre Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung die volle Beweislast. Die Berufungsbeklagte, welche im Zeitpunkt der Kündigung (September 2008) teilweise arbeitsunfähig gewesen sein will, hätte dies mit einem Arztzeugnis aus jenem Zeitraum belegen können und müssen. Warum die Berufungsbeklagte eine Einreichung des Arztzeugnisses unterlassen hat, wird nicht näher begründet. Der Berufungsklägerin wurde aufgrund der erst späten Einreichung insbesondere die Möglichkeit genommen, einen Vertrauensarzt beizuziehen, um Unsicherheiten in dieser speziellen Situation zu beseitigen, zumal es um eine teilweise Arbeitsunfähigkeit einer freigestellten Arbeitnehmerin, welche zu Hause gearbeitet habe, ging. Gerade weil die Kündigung in die Sperrfrist gefallen sein soll, hätte die Berufungsbeklagte auch die Pflicht gehabt, diesen Umstand der Berufungsklägerin umgehend mitzuteilen; dies unabhängig davon, ob sie freigestellt war oder nicht. Hinzu kommt, dass die nachträgliche Einreichung des Arztzeugnisses von Dr. [...] erhebliche Zweifel erweckt und erwecken muss: Es belegt naturgemäss keine aktuelle ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt deren Eintritts. Im Wesentlichen gibt er die Einschätzung seiner Patientin wieder, welche er für gerechtfertigt hielt. Damit besitzt es im Wesentlichen den Wert einer Parteibehauptung. Der Berufungsklägerin kann sodann bereits unter formellen Gesichtspunkten nicht vorgehalten werden, sie habe innert einer Sperrfrist gekündigt, wenn diese Sperrfrist im interessierenden Zeitpunkt nicht mit einem Arztzeugnis ausgelöst und belegt wird.

An diesem Umstand ändert auch das Zeugnis von Prof. [...] (Klagbeilage 9), welches am 16. April 2009 (d.h. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2009) eingereicht wurde, nichts. Dieses ist nicht zuhanden der Arbeitgeberin erstellt worden, sondern zuhanden der Rechtsanwältin der Berufungsbeklagten. Prof. [...] bestätigt darin eine chronische […] seit 2002, welche medikamentös behandelt werde. Im Oktober 2008 habe insbesondere am linken Knie eine […] festgestellt werden können. Mit der neuen Medikation ab Oktober habe die Krankheit besser stabilisiert werden können. Es könne sein, dass sich die Berufungsbeklagte bis Oktober 2008 mit ihren Symptomen lediglich „arrangiert“ gehabt habe, was einen Einfluss auf ihre allgemeine Effizienz am Arbeitsplatz gehabt haben könne. Von einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit am konkreten Arbeitsplatz, konkret ausgedrückt in Prozenten, ist darin keine Rede. Vielmehr wird auf den notorischen Umstand hingewiesen, dass chronisch erkrankte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sich mit medikamentöser Behandlung bezüglich Arbeitsfähigkeit häufig zu „arrangieren“ vermögen.

Nichts anderes belegt im Übrigen auch die Klagbeilage 10, ein Schreiben des CEO […]: Er schreibt der Berufungsbeklagten am 6. Oktober 2008, er freue sich, dass die Berufungsbeklagte mit ihrem Arm „fully on the road to recovery“ sei. Inwiefern ihm persönlich eine Arbeitsunfähigkeit in jenem Moment bekannt gewesen sein sollte, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Es kommt hinzu, dass der Umstand, dass die Berufungsbeklagte und [...] sich an einer Geburtstagsparty getroffen haben, eher ein Indiz dafür ist, dass gerade keine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Wer an derartigen Anlässen teilnehmen kann, vermag ohne gegenteilige Anhaltspunkte in der Regel auch (jedenfalls im Büro) zu arbeiten. Dies gilt im vorliegenden Fall ganz besonders, ist doch nicht einzusehen, wie eine Führungskraft in der Position der Berufungsbeklagten durch ihr chronisches, aber behandeltes Leiden in der Arbeitsunfähigkeit konkret eingeschränkt gewesen sein sollte und dies speziell im hier interessierenden Zeitraum. Auch die von Prof. [...] erwähnte Druckbandagenbehandlung […] im Februar 2008 muss die Arbeitsunfähigkeit in der Position der Berufungsbeklagten jedenfalls nicht zwingend beeinträchtigen, zumal die Berufungsbeklagte nicht körperlichen Anstrengungen ausgesetzt war. Auch wenn schliesslich unklar bleibt, ob […] oder […] zu einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit geführt haben sollen, kann eine nochmalige Anhörung der Ärzte zu diesen Punkten nach dem Gesagten unterbleiben. Ohnehin muss auch angesichts der seither verstrichenen Zeit davon ausgegangen werden, dass die Ärzte bei ihren bisherigen Depositionen bleiben.

Abschliessend ist somit festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte die Pflicht gehabt hätte, ihre Arbeitgeberin im richtigen Zeitpunkt, nämlich im September/Oktober 2008, mit aussagekräftigen Nachweisen zu bedienen, gerade weil bezüglich Arbeitsfähigkeit ein schwer einzuordnender Befund vorlag. Der von ihr im Februar 2009 eingereichte Arztbericht (vordatiert und mit rückwirkenden Feststellungen) ist hierzu kein tauglicher Beweis. Somit ist der Berufungsbeklagten, welche hierfür die volle Beweislast trägt, der Nachweis einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung nicht geglückt. Die Nachforderung von Lohn wegen Krankheit im Zeitpunkt der Kündigung war somit höchst gefährdet. Die Berufungsklägerin hat deshalb mit der Nachzahlung von zwei Monatslöhnen eine Leistung erbracht, die unter diesem Titel nicht geschuldet gewesen wäre, die aber zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche hätte dienen sollen. Der Teil der Saldovereinbarung „2 Monatslöhne für April/Mai 2009“ für sich allein genommen stellt somit keinen ausgewogenen Vergleich dar. Die Vereinbarung ist somit insgesamt ungültig.

4.1 Entsprechend ist im Folgenden die Berechnung der Vorinstanz anzupassen. Generell bringt die Berufungsbeklagte hierzu in der Berufung vor, die pre-notice pe-riod bei den beiden gegenübergestellten Konzepten sei falsch erfasst worden. Diese habe beim HR-Realignment 2008 sechs Monate betragen (vgl. Berufung Ziff. 112 ff, S, 38 f.). Die Vorinstanz hat vier Monate eingesetzt, weil die Berufungsbeklagte tatsächlich vier Monate freigestellt war (angefochtener Entscheid, E. 6.6 S. 17). Dies ist nicht zu beanstanden. Die pre-notice period ohne Freistellung stellt keine spezielle Leistung des Arbeitgebers dar. Vielmehr wird in dieser Zeit Lohn gegen Arbeit erbracht, was zur normalen Vertragserfüllung gehört. Erst im Zeitpunkt der Freistellung des Arbeitnehmers erbringt der Arbeitgeber eine zusätzliche Leistung.

Bezüglich des anrechenbaren Alters (51) besteht keine Differenz mehr. Hingegen will die Berufungsklägerin die anrechenbaren Dienstjahre per 31. Dezember 2008 einsetzen und nicht per Zeitpunkt der effektiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In den Berechnungen der Berufungsklägerin (Antwortbeilage 17) wird zur Definition „Dienstjahr“ nichts Näheres ausgeführt, insbesondere wird die Terminierung jeweils per 31. Dezember nicht näher erläutert. In der Duplikbeilage 2 (S. 6) wird sodann im Gegenteil als Anzahl der Dienstjahre das vollendete Dienstjahr im Zeitpunkt des Austritts als Bezugspunkt genommen (was im Übrigen auch dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht). Die Dienstjahre sind somit auf die effektive Beendigung bezogen, somit auf das 51. Altersjahr.

Aufgrund der obigen Ausführungen sind die von der Vorinstanz eingesetzten CHF 80'000.– in der Aufstellung (siehe dazu den angefochtenen Entscheid, E. 6.6 S. 17) zu streichen. Diese beinhalteten auch einen Bonusanteil (vgl. dazu Klagbeilage 20: Vereinbarung: „pro rata share of the bonus for the year 2009 included“; siehe auch Duplik Ziff. 20I). Bei den Pensionskassenbeiträgen ergibt sich sodann eine Korrektur insofern, als die für die zwei Monate April/Mai 2009 bezahlten Beiträge bei der Aufhebung der Vereinbarung ebenfalls wieder zurückzuerstatten beziehungsweise in Anrechnung zu bringen sind (aufgrund der Duplik Ziff. 20 errechnen sich pro Monat Pensionskassenbeiträge von CHF 3'088.20 [CHF 27‘794 geteilt durch 9 Monate], d.h. für zwei Monate von CHF 6'176.40). Hier ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass diese Beiträge geleistet worden sind. Was schliesslich den Deutschkurs betrifft, so beruht die Übernahme von dessen Kosten auf einer separaten individuellen Abmachung zwischen den Parteien vom 23. März 2009 (Klagbeilage 11) und hat insoweit mit den verschiedenen Abfindungskonzepten nichts zu tun.

4.2 Die von der Vorinstanz errechnete Nachzahlung von CHF 294'452.– ist nach dem Gesagten in zwei Punkten zu korrigieren:

CHF 294'452.00

Abzüglich Löhne April/Mai 2009: CHF 80'000.00

Pensionskassenbeiträge April/Mai 2009 ./. CHF __6'176.40

Total CHF 208'276.60

Auf diesen Betrag ist ein Zins zu 5% ab 1. Juni 2009 geschuldet. Zusammenfassend ist die Berufung somit im Umfang von CHF 86'176.40 gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten wie folgt zu verteilen: Vor zweiter Instanz ist lediglich der „gleichstellungsrechtliche“ Aspekt des Falles zur Debatte gestanden, so dass hierfür keine Gerichtskosten anfallen (vgl. Art. 114 lit. a ZPO). Die Gerichtskosten der ersten Instanz sind nicht angefochten worden und entsprechen dem Ausgang der Sache vor erster Instanz. Dieser Teil ist somit zu bestätigen.

5.2 Bezüglich der ausserordentlichen Kosten ist neu von Folgendem auszugehen: Die Berufungsbeklagte forderte erstinstanzlich CHF 330'916.– und erhält unter diesem Titel nun CHF 208'276.60, das heisst knapp zwei Drittel (63%). Die Beratungskosten von CHF 4'875.–, welche aus der vorprozessualen Beratung der Berufungsbeklagten angefallen sind, sind der Berufungsklägerin aufzuerlegen, da sie in diesem Punkt unterliegt. Die Berufungsbeklagte unterliegt mit der neuen Berechnung bezüglich erster Instanz mit folgenden Beträgen:

CHF 95'993.–

86'176.–

Total 182'169.–

Sie dringt mit folgenden Beträgen durch:

CHF 208'276.–

4'875.–

Total 213'151.–

Mit anderen Worten dringt sie mit ihren geltend gemachten Ansprüchen zu 54 % durch. Damit rechtfertigt es sich, die ausserordentlichen Kosten der ersten Instanz wettzuschlagen.

Vor zweiter Instanz obsiegt die Berufungsbeklagte zu knapp zwei Dritteln. Die Parteientschädigung berechnet sich nach den erstinstanzlichen Grundsätzen, ist aber einerseits wegen der Reduktion des Streitwertes vor zweiter Instanz und wegen der zweitinstanzlichen Drittelskürzung entsprechend herabzusetzen (vgl. dazu § 12 Abs. 1 HO). Die erste Instanz ging von Parteientschädigungen von total CHF 130'000.– aus. Um einen Drittel gekürzt bleiben CHF 87'000.–. Entsprechend der Reduzierung des Streitwerts rechtfertigt es sich, von einem reduzierten Betrag von CHF 78'000.– auszugehen. Zwei Drittel hiervon ergeben CHF 52'000.– (50% betragen CHF 39'000.–). Die Berufungsklägerin hat somit der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren von CHF 13'000.– zu bezahlen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:

://: Die Berufung wird im Umfang von CHF 86'176.40 gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Entsprechend wird die Berufungsklägerin verurteilt, der Berufungsbeklagten CHF 208‘276.60 nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2009 sowie CHF 4‘875.– nebst Zins zu 5% seit 30. November 2009 zu bezahlen.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 5‘400.–. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die ausserordentlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden wettgeschlagen. Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 13'000.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 1‘040.–zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Caroline Meyer Honegger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.