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{T 0/2}
5P.458/2006 /blb

Urteil vom 6. Dezember 2006
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Parteien
A.X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Häfliger,

gegen

Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer,
als Rekursinstanz nach ZPO, Hirschengraben 16, 6002 Luzern.

Gegenstand
Art. 9 BV (unentgeltliche Rechtspflege; Abänderung von Eheschutzmassnahmen),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid
des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer,
als Rekursinstanz nach ZPO, vom 17. Oktober 2006.

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Urteil vom 10. Mai 2005 im Verfahren nach Art. 175 ZGB hob der Amtsgerichtspräsident II von Luzern-Land den gemeinsamen Haushalt der Eheleute X.________ auf unbestimmte Zeit auf und verpflichtete A.X.________ zu einem Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau im Betrag von Fr. 800.-- pro Monat.
A.b Am 3. April 2006 ersuchte A.X.________ um Aufhebung dieser Unterhaltspflicht, da sich seine finanzielle Situation verschlechtert habe. Mit Entscheid vom 21. Juli 2006 entsprach der Amtsgerichtspräsident dem Begehren insofern, als er die Unterhaltspflicht für die Zeit von Mai bis September 2006 auf Fr. 500.-- pro Monat reduzierte und danach gänzlich aufhob.
B.
Dagegen rekurrierte die Ehefrau an das Obergericht des Kantons Luzern. A.X.________, der im erstinstanzlichen Abänderungsverfahren nicht durch einen Anwalt vertreten war, jedoch für das Rekursverfahren einen Anwalt mit der Wahrung seiner Interessen betraut hatte, schloss auf Abweisung des Rekurses und ersuchte überdies um unentgeltliche Rechtspflege für das zweitinstanzliche Verfahren. Mit Urteil vom 17. Oktober 2006 wies das Obergericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Ziff. 2).
C.
A.X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, Ziffer 2 des Entscheides des Obergerichts des Kantons Luzern aufzuheben und ihm für das Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er ebenso um unentgeltliche Rechtspflege.

Das Obergericht beantragt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, ausschliesslich kassatorischer Natur (allgemein: BGE 126 III 534 E. 1c S. 536 f. mit Hinweisen; mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege: BGE 104 Ia 31 E. 1). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung von Ziff. 2 des Entscheides der letzten kantonalen Instanz verlangt, kann demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht lehne die unentgeltliche Rechtspflege im Rekursverfahren einzig mit der Begründung ab, er sei Eigentümer einer Liegenschaft, die einen Verkehrswert von Fr. 400'000.-- und eine hypothekarische Belastung von Fr. 355'000.-- aufweise. Diese Argumentation gelte als willkürlich, zumal für die Beurteilung der Bedürftigkeit die vermögensrechtliche Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ausschlaggebend sei. Selbst wenn beim Verkauf der von ihm, seinen beiden unmündigen Kindern und seiner Mutter bewohnten Liegenschaft ein Erlös erzielt werden könnte, wäre dieser erst später realisierbar und damit im massgebenden Zeitpunkt noch gar nicht vorhanden gewesen. Der angefochtene Entscheid sei überdies auch im Ergebnis willkürlich, zumal das Obergericht zwar die Möglichkeit einer hypothekarischen Mehrbelastung der Liegeschaft geprüft, die entsprechenden Ausführungen aber offenbar wegen des negativen Ergebnisses nicht als Eventualbegründung aufgenommen habe. Aus dem Schreiben der Bank vom 4. Oktober 2006 ergebe sich, dass eine Hypothekarerhöhung mangels Kreditwürdigkeit während des laufenden Eheschutzverfahrens nicht möglich sei (act. 1, S. 4 ff., Ziff. 6 und 7).
2.1 Der Umfang des Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestimmt sich nach den Vorschriften des kantonalen Rechts, ergibt sich aber auch direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV. Der Beschwerdeführer bezeichnet die Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das kantonale Rekursverfahren als willkürlich. Er legt indes nicht dar, inwiefern ihr das kantonale Recht einen über Art. 29 Abs. 3 BV hinausgehenden Schutz gewährt. Allein im Lichte der Verfassungsnorm ist somit zu prüfen, ob die Beschwerde bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege begründet ist (BGE 124 I 1 E. 2).
2.2 Nach der Rechtsprechung gilt als bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie bedarf. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181; 124 I 1 E. 2a S. 2, je mit Hinweisen). Der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Grundeigentümer hat sich die für den Prozess benötigten Mittel durch Belehnung der Liegenschaft bzw. durch Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekarkredits, nötigenfalls durch Veräusserung der Liegenschaft zu beschaffen (BGE 119 Ia 11 E. 5 S. 12 f.). Die Veräusserung der Liegenschaft ist allerdings nur zumutbar, wenn damit zu rechnen ist, dass mit einem Verkauf die für den Prozess erforderlichen Mittel erwirtschaftet werden können, was namentlich vom Verkehrswert und der Belastung der Liegenschaft abhängt. An den Nachweis des Verkehrswertes und der fehlenden Möglichkeit zusätzlicher hypothekarischer Belastung dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (Alfred Bühler, Die Prozessarmut, in: Christian Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 150).
2.3 Massgebend für die Beurteilung der Bedürftigkeit sind grundsätzlich die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Gesuchs (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181). Wie das Obergericht in der Vernehmlassung zu Recht bemerkt (act. 6), wird in Rechtsprechung und Literatur verschiedentlich auch auf den Zeitpunkt der Entscheidung abgestellt (BGE 108 V 265 E. 4 S. 269; Bühler, a.a.O., S. 190 f.). Ob überhaupt und unter welchen Voraussetzungen auch im Lichte von Art. 29 Abs. 3 BV ausnahmsweise auf den Entscheidungszeitpunkt abgestellt werden kann, ist vorliegend nicht von Bedeutung und braucht daher nicht erörtert zu werden. Die angemessene Berücksichtigung allfälligen Vermögens fällt ohnehin ausser Betracht, wenn dieses erst nach Abschluss des Prozesses realisiert werden kann (vgl. BGE 118 Ia 369 E. 4b S. 471; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. Zürich 2000, N. 11 zu § 84 ZPO/ZH). Dies trifft im vorliegenden Fall zu:
2.4 Das Obergericht geht im angefochtenen Entscheid einerseits davon aus, dass die Liegenschaft nicht weiter hypothekarisch belastet werden kann (act. 2, S. 6 E. 5); anderseits ist nicht erstellt, dass sie zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits verkauft und ein für die Tilgung der Prozesskosten zu verwendender Geldbetrag bereits vorhanden war. Die Beschaffung dieses Betrages durch Verkauf der Liegenschaft wäre dem Beschwerdeführer denn auch kaum möglich gewesen, erging doch der Entscheid in der Sache am 17. Oktober 2006 und damit nur knapp zwei Monate nach Einreichung der Vernehmlassung im Rekursverfahren (18. September 2006), mit welcher auch erstmals das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt worden war. Das Obergericht verweigerte dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege denn auch einzig deshalb, weil dessen Liegenschaft einen Verkehrswert von Fr. 400'000.-- aufweist und nur mit Fr. 355'000.-- hypothekarisch belastet ist (act. 2, S. 6 f., E. 5). Sogar zum Zeitpunkt der Entscheidung verfügte der Beschwerdeführer somit nicht über die liquiden Mittel zur Bestreitung der Prozesskosten und galt demnach als bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV.

Da der Beschwerdeführer überdies im erstinstanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten war, sodann im Rekursverfahren als Gegenpartei auftrat und sich daher auf das Verfahren einzulassen hatte, konnte er auch nicht mit der Einleitung des Verfahrens bis zur Äufnung der hierfür notwendigen Mittel zuwarten (vgl. dazu BGE 99 Ia 31 E. 4 S. 442 unten; 108 Ia 108 E. 5b S. 109).
3.
Indem das Obergericht davon ausging, der Beschwerdeführer sei nicht bedürftig, verletzte es Art. 29 Abs. 3 BV. Die staatsrechtliche Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 2 des obergerichtlichen Entscheides ist aufzuheben. Dem Kanton Luzern sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 152 Abs. 2 OG), doch hat er den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 BV).
4.
Aufgrund der Kosten- und Entschädigungsregelung wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Ziffer 2 des Entscheides des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 17. Oktober 2006 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Luzern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: