pflichtung, gleich wie :für die Zusicherung, die mündliche
Form als genügend anerkannt werden müsse (BGE 63 II
79). Ein solcher Analogieschluss ist jedoch abzulehnen. Es
kann dahingestellt bleiben, ob der Zusicherung gemäss
Art. 197 OR überhaupt Vertrags charakter zukommt.
Sicher ist, dass es sich bei
der Zusicherung und der sich
darauf stützenden Gewährleistungspflicht um ein beson-
deres,
dem Kaufsrecht eigentümliches Rechtsinstitut han-
delt. Dessen Ausgestaltung (Wandelung, Minderung) be-
ruht gerade auf der Voraussetzung, dass sich die Zusi-
cherung auf das Vorhandensein einer Eigenschaft des
Kaufgegenstandes
im Zeitpunkt des Überganges von
Nutzen und Gefahr bezieht und nicht auf eine künftige
Eigenschaft oder
auf das Fortbestehen einer Eigenschaft
in der Zukunft. Die Verpflichtung zu einem zukünftigen,
den Kaufgegenstand nur mittelbar berührenden Verhalten
ist vom wesentlichen Inhalt der Zusicherung so verschie-
den, dass jeder Berührungspunkt
für eine analoge Behand-
lung fehlt. Was daher für die Zusicherung hinsichtlich der
Form gilt, kann nicht auf die behauptete Nebenabrede
angewendet werden.
n. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die umstrittene
Erklärung des Beklagten der öffentlichen Beurkundung
bedurft
hätte. Da sie nach der Darstellung der Klägerin
nur mündlich abgegeben worden sein soll, ist sie rechtsun-
wirksam
und es kann danaus kein Schadenersatzanspruch
abgeleitet werden (BGE 49 II 63). Fragen liesse sich nur,
ob, die Richtigkeit der klägerischen Behauptung voraus-
gesetzt, die
Kaufverträge als nichtig aufzuheben seien. Ein
dahingehendes Begehren wurde indessen nicht gestellt.
III. Die Berufung des Beklagten auf den Formmangel
ist entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht
rechtsmissbräuchlich. Schrifttum und Rechtsprechüng an-
erkennen allerdings die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB
auch im Bereich der Formen, aber nur in einem negativen
Sinne : Die Berufung auf den Formmangel stellt dann einen
Rechtsmissbrauch dar, wenn kein schutzwürdiges Interesse
Obligat.ionenrecht. N° 37. 237
mehr an der Wahrung der Form vorhanden ist. Art. 2 ZGB
darf aber nicht zur positiven Handhabe für die Behebung
des Formmangels werden, indem
man einen wegen Form-
mangel ungültigen Vertrag über den Umweg des Rechts-
missbrauches doch als verbindlich erklärt.
Auf eine solche
Umgehung der gesetzlichen Formvorschriften liefe es aber
heraus, würde man der Klägerin trotz der Unverbindlich-
keit der Abrede das Erfüllungssurrogat, den Schadenersatz,
zusprechen (vgl.
BGE 50 II 147/8,53 II 166,296, 54 n 331.
II 154 ; V. TUBE OR S. 210, Peter MÜLLER, Die Heilung
formwidriger Rechtsgeschäfte durch Erfüllung, Diss.
S. 50,ff.).
IV. Der Beklagte haftet auch nicht aus unerlaubter
Handlung. Diese
Haftung wäre nur dann gegeben, wenn der
Beklagte
in arglistiger Weise ein formell ungültiges Ver-
sprechen abgegeben und in der Absicht, die Klägerin zum
Vertragsabschluss zu verleiten, in ihr das Vertrauen erweckt
und unterhalten hätte, er werde den an sich rechtsungültigen
Vertrag erfüllen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine
solche Arglist beim Beklagten
nicht vorgelegen habe und
von der Klägerin auch gar nicht behauptet worden sei.
Wenn die Klägerin nunmehr in der Berufungsbegründung
in dieser Richtung neue Behauptungen aufstellt, so kann
darauf nicht eingetreten werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzern vom 25. Juni 1942 bestä-
tigt.
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. November 1942
i. S. Schön gegen Beyer.
.Mietrecht. Der Mieter eines Geschäftsrau,ms darf den mit dem
Geschäftsraum verbundenen, dem Vermieter gehörenden Kund-
schaftswert nicht wider Treu. und Glau.ben beeinträchtigen.
BaiZ d loyer. Le locata.ire de loca.ux destines a un commerce ne doit
pas deprecier. contrairement 8. 1a bonne foi, au. detriment du.
bailleur la. valeur de la. clienteIe' atta.chee a ces 1ocaux.
238 Obligationenrecht. No 37.
Oontratto di locazione. Il conduttore di locali destinati ad 1Ul negozio
non deve pregiu,dicare, in urto coi principi della bu,ona fede e
a
detrimento deI locatQre, iI valore della cIientela inerente a
questi locali.
A. -Der Kläger Meyer erwarb am 2. Juni 1934 an einer
Zwangsversteigerung zusammen
mit einem Haller ein
Wohn-und Geschäftshaus in Muri (Kt. Aargau). Die vor-
herige Eigentümerin
hatte darin früher ein Gemisohtwaren-
geschäft geführt.
Vom 1. JuJi 1933 an hatte sie den Laden
einem Drogisten vermietet. Dieser hatte das Geschäft
sohon im Dezember 1933 vor Ablauf der Mietdauer auf-
gegehen, weil es nioht rentierte.
Von diesem Zeitpunkt an
blieb der Laden unbenützt.
Im Februar 1935 gründeten der Kläger, Haller und der
Beklagte Schön, ein gelernter Drogist, eine einfache Gesell-
schaft mit dem Zweoke, im erwähnten Laden eine Dro-
gerie zu betreiben.
Der Kläger und Haller hatten je
Fr. 2000.-, der Beklagte Fr. 1000.-Kapital einzu.werfen.
Der Kläger und Haller stellten dem Beklagten die Parterre-
räumlichkeiten gegen einen monatliohen Mietzins von
Fr. 100.-zur Verfügung. Die Führung der Drogerie war
aussohliesslioh dem Beklagten übertragen. Es war ihm ein
Monatsgehalt
und eine Umsatzprovision zugesichert.
Das Gesellschaftsverhältnis wurde auf den 15. April
1936 aufgelöst. Von diesem Zeitpunkt an mietete der Be-
klagte im gleichen Hause von Meyer l!nd Haller laut Miet-
. vertrag eine Wohnung und die Drogerieräumliohkeiten
mit Ladeneinriohtung . Vom 15. September 1937 an mie-
tete der Kläger das ganze Haus für Fr. 2760.-jährlich.
Den neuen Vertrag schlossen Meyer und Sohön ab. Er
konnte nach einem Jahr von jeder Partei auf ein halbes
Jahr gekündigt werden.
Im Jahre 1938 erstellte der Beklagte in der Nachbar-
8chaft einen Neubau. Am 8. September 1938 kündigte er
den Mietvertrag auf den 15. März 1939. Der Kläger teilte
ihm sogleich schriftlich mit, das Drogeriegeschäft sei bis
zum 15. März 1939 im vollen Umfang weiterzuführen. Eine
ganze oder teilweise Verlegung des Geschäftes in den Neu-
bau wäre ihm drei Monate vorher anzuzeigen.
Am
- Novembre 1938 verliess der Beklagte das Haus
dea Klägers und eröffnete gleiohzeitig im Neubau eine
Drogerie.
B. -Meyer klagte Sohön auf Zahlung von Fr. 6000.-
ein mit der Begründung, duroh die vorzeitige Aufgabe
des Gesohäftes
im gemieteten Hause und die gleiohzeitige
Eröffnung einer Drogerie
in der Nachbarsohaft habe er
den Mietvertrag verletzt und den Kläger in.diesem Betrage
geschädigt.
Das Bezirksgericht Muri hiess die Klage mit Urteil vom
- Januar 1941 gut bis zum Betrag von Fr. 1200.-nebst
Zins zu 4 % seit 1. November 1938. Das Obergerioht des
Kantons Aargau bestätigte am 13. Juli 1942 dieses Urteil.
O. -Mit der vorliegenden Berufung hat der Beklagte
die gänzliche Abweisung
der Klage beantragt. Der Kläger
achliesst
auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- -Der zWischen den Parteien geschlossene Vertrag
bezog sich auf die im Hause des Klägers befindliohen
Wohnungen sowie
auf die Räume und Einrichtungen des
Drogerieladens, somit
auf körperliohe Gegenstände, cht
etwa auf ein Gewerberecht. Der Kläger überliess diese
Gegenstände dem
Beklagten gegen Entgelt zum Gebrauch.
Zwischen
den Parteien bestand demnach ein Mietverhält-
nis.
-
Wenn die Mietsache als Geschäftsraum dient,
erfährt das Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter
eine besondere Ausgestaltung.
Durch jede gesohäftliche
Tätigkeit wird ein Kundsohaftswert gesohaffen. Dieser
haftet in erster Linie an der Person oder der Firma des
Gesohäftsinhahers.
Unter Umständen verbindet er sich
aber teilweise mit dem Raum, in dem die gesohäftliche
Tätigkeit
ausgeübt wird. Dies trifft insbesondere bei
Ladengeschäften zu.
Der an den Geschäftsraum gebundene
24,0
Teil des Kundsohaftswertes ist umso grösser, je mehr für
die Ausübung einer bestimmten Gesohäftstätigkeit eine
Gesohäftslage notwendig ist,
je günstiger diese Gesohäfts-
lage ist und je länger im gleiohen Raum ein Gesohäft
gleioher
Art geführt wird. Der raumgebundene Teil des
Kundsohaftswertes
ist dagegen umso geringer, je mehr die
persönliohen Eigenschaften des Geschäftsinhabers
für den
Geschäftserfolg den Ausschlag geben (vgl. Blätter für
zürch .. Rechtsprechung 26, Nr. 42). Wird ein Gegchäft in
einem gemieteten Raum geführt, so teilt sioh demgemäss
der Kundschaftswert zwischen dem Mieter als Geschäfts-
inhaber und dem Vermieter als Eigentümer des Geschäfts-
raumes.
Der dem Geschäftsraum anhaftende, von der.
Tätigkeit des Mieters zwar abhängige,
aber nicht seiner
Person folgende Teil des Kundschaftswertes
gehört dem
Vermieter. In dem Masse als dieser Wert besteht,
erscheint
der Vermieter selbst als Geschäftsmann, der das
Geschäft durch den Mieter führen lässt (vgl. TOBLER, Zur
Frage der Gebrauchspflicht des Mieters, insbesondere bei
der Miete von Laden-und Gewerbelokalitäten, Schweiz.
Jur. Zeitung XII, S. 310). Der Vermieter hat in diesem
Fall ein selbständiges, von dem des Mieters verschiedenes
Interesse
31m Bestand dieses Kundschaftswertes, das
insbesondere
darauf geht, dass dieser Wert durch den
Unterbruch des Geschäftsbetriebes nicht vermindert wird.
Während der Dauer des Mietverhältnisses ist dieser dem
Vermieter gehörende Teil des Kundschaftswertes dem
Mieter anvertraut. Der Mieter darf nichts gegen Treu und
Glauben Verstossendes vornehmen, das ihn beeinträchtigt.
Das ergibt sich sowohl aus dem allgemeinen Grundsatz
von Treu und Glauben, der das Vertragsrecht beherrscht,
wie
aus Art. 48 OR, der den Besitz der Geschäftskundschaft
gegen derartige Verletzungen schützt.
Der Schutz, den
Art. 48 OR dem Geschäftsinhaber zuteil werden lässt, muss
folgerichtig auch im Vertragsrecht angewendet und somit
auch dem Vermieter im Verhältnis zum Mieter zuerkannt
werden, soweit der Vermieter als Eigentümer eines Ge-
schäftsraumes Inhaber eines Kundschaftswertes ist. Der
Mieter hat somit die Pflicht, in bezug auf diesen Kund-
schaftswert des Vermieters keine Handlungen zu begehen,
die einen
unlautern Wettbewerb darstellen würden. Diese
Pflicht
besteht von Gesetzes wegen und braucht nicht be-
sonders vertraglioh
vereinbart zu sein. Sie ist zum minde-
sten immer dann zu bejahen, wenn, wie im vorliegenden
Falle, besondere
Umstände das Interesse des Vermieters
3m ununterbrochenen Betrieb eines Gesohäftes gleioher
Art und damit den Bestand eines mit dem I Gesohäftsraum
verbundenen
Kun(Jschaftswertes erkennen lassen.
Der Beklagte beruft sich darauf, dass bei der Eröffnung
des Geschäftes im Jahre 1935 mit den übernommenen Ge-
schäftsräumen kaum ein Kundschaftswert verbunden war,
da darin .eine Drogerie nur anderthalb Jahre vorher und
nur für kurze Zeit geführt worden sei. Allein es war für
ihn von ang an erkennbar, dass es dem Kläger als
Hauseigentümer
darum zu tun war, in seinem Hause eine
Gesohäftstradition
für eine Drogerie zu schaffen. Es war
der Kläger, q.er die in Muri für einen tüchtigen Drogisten
offenbar bestehende Erfolgsaussicht
erkannte, ausnützte
und den Beklagten überhaupt veranlasste, dort ein Ge-
schäft zJI eröffnen. Der Kläger bekundete sein Interesse
an der Einrichtung einer Drogerie in seinem Hause weiter
dadurch, dass
er zusammen mit Haller zum Beklagten in
ein Gesellsohaftsverhältnis trat und ihm auf diese Weise
finanziell behilflich war. Er richtete ferner den Geschäfts-
raum als Drogerie ein lind bemühte sioh am Anfang, wie
die
Vorinstanzeii :feststellten, um die Werbung von Kunden
für das neueröffneW Gesohäft. Nach Auflösung des Gesell-
schaftsverhältrusses hat der Kläger den Ladenraum aus-
drücklich
als Drogerie vermietet. Am 14. Mai 1936 haben
die Parteien, wie aus den Akten hervorgeht, das Geschäft
als Besitzer und Inhaber der Drogerie 31m Jubiläumsplatz
in Muri I) gemeinsam bei der kantonalen Direktion des Ge-
sundheitswesens zur Weiterführung auf Grund der neu
erlassenen Drogerieverordnung angemeldet.
AB 68 II -1942
Der Beklagte bringt demgegenüber vor, weder der Klä-
ger noch Haller hätten die versprochene Geschäftseinlage
von, Fr. 2000.-eingeworfen. Doch haben die Beiden auch
nach seiner Darstelhmg einen Geschäftskredit von Fr.
4000.-verbürgt. Für den vorliegenden Fall ist aber
gerade wesentlich, dass der Kläger die Drogerie im ersten
Jahr auf gesellsQhaftlicher Grundlage mit der Kredithilfe
des Klägers betrieb, während die Frage, wie der Gesell-
schaftsvertrag gehandhabt wurde, in diesem Zusammen-
hang unwesentlich ist.
Der Beklagte wendet weiter ein, der vermietete Laden-
raum sei nicht besonders als Drogerie eingerichtet worden.
Auch nach der Darstellung des Klägers war die Herrichtung
der gemieteten Räume für den besondern Zweck einer Dro-
gerie eine ziemlich primitive; Nach der für das Bundes-
gericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bestand
immerhin eine solche Herrichtung. Wie nicht bestritten
wird, hat der Kläger dafür bauliche Aufwendungen ge-
macht. Das vom Beklagten erst mit der Berufung vorge-
legte Schreiben
der Direktion des Gesundheitswesens des
Kantons Aargau vom 16. November 1936, worin die Ein-
richtung der Geschäftsräume beanstandet wird, kann, da
es nicht Bestandteil der kantonalen Akten bildet, nicht
berücksichtigt werden. Auch dann, wenn die gemieteten
Räume für die Zwecke einer Drogerie gar nicht eingerichtet
gewesen wären,
konnte übrigens der Beklagte aus den
andern erwähnten Umständen genügend erkennen, dass
ein Int-eresse des Klägers am ununterbrochenen Betrieb
einer Drogerie in seinem Hause bestand.
3. -Durch sein Verhalten hat der Beklagte die vom
Kläger in seinem Hause eingeleitete Geschäftstradition
unterbrochen. Dadurch, dass er das Geschäft im Hause
des Klägers vorzeitig, kaum zwei Monate nach der Kündi
gung und ohne eine vom Kläger für diesen Fall noch be-
sonders
verlangte Anzeige schloss, nahm er dem Kläger
die Möglichkeit, auf den Zeitpunkt des Auszuges die Dro-
gerie in seinem Hause ohne Unterbruch durch einen neuen
Obligationenreoht. N0 37.
Geschäftsinhaber weiterführen zu lassen. Der Beklagte
liess es offenbar deshalb zu diesem Unterbruch kommen,
um das in seinem Neubau eröffnete Geschäft umso besser
einführen
zu können. Er sicherte sich durch dieses Vorgehen
den Vorteil, dass sein im Neubau eröffnetes Geschäft zum
mindesten während einigen Monaten als einzige Drogerie
in Muri bestand. So war die gesamte Kundschaft des. bis-
herigen Geschäftes gezwungen,
auch nach dem Wechsel
des Geschäftslokals beim
Beklagten einzukaufen. Wäre
der Beklagte erst auf den Ablauf des Mietvertrages ausge-
zogen, so
wäre ein Teil der Kundschaft aller Wahrschein-
lichkeit
nach beim bisherigen Geschäft verblieben. Der
Beklagte hätte in diesem Falle vom Zeitpunkt der Eröff-
nung seines Geschäftes im Neubau an mit der im alten
Geschäftsraum weitergeführten Drogerie in Wettbewerb
treten müsnen. Mit dieser Wettbewerbslage musste der
Beklagte auf den Ablauf des Mietverhältnisses zum min
desten rechnen. Er hat nun diese Lage noch während des
Mietverhältnisses
unter Ausnützung seiner Stellung als
Mieter
zu sennen Gunsten verschoben, indem er die mit
dem gemieteten Raum verbundene Kundschaft davon
wegzog und den mit dem bisherigen Ladenraum verb
denen Kundschaftswert vernichtete. In diesem Verhalten
muss ein unlauterer Wettbewerb, eine gegen Treu und
Glauben verstossende, mit seiner Stellung als Mieter nicht
vereinbare Handlung erblickt werden (BGE 33 II 606,
37 II 33, OSER-SCHÖNENBERGER, Note 7 zu Art. 261 OR).
Der Beklagte behaupt-et, er habe den Kläger durch den
vorzeitigen Auszug nicht schädigen wollen. Er sei genötigt
gewesen, den Neubau vorzeitig zu beziehen, weil die ge-
mieteten
Räume feucht und zum Betrieb einer Drogerie
nicht geeignet gewesen seien. Wie aber die Vorinstanz fest-
stellt,
hat der Beklagte beim Kläger wegen Mängeln der
Mietsache keine Vorstellungen erhoben. Er behauptet selbst
nicht, dass er dem Kläger den vorzeitigen Auszug vorher
angezeigt hat, wie in diesem Fall nach Treu und Glauben
von ihm hätte erwartet werden können und wozu er vom
Obligationenreoht. No 37.
Kläger noch schriftli ih aufgefordert worden war. Der
Beklagte hat den Naohweis des fehlenden Versohuldens
nio4t geleistet und ist (laher für den aus seinem vertrags-
widrigem Verhalten entstandenen Sohaden ersatzpfliohtig
(Art.
97 OR).
4. -Der Beklagte wondet ein, ein Schaden sei vom
Kläger nicht bewiesen worden. Er hätte ziffernmässig
geltend gemacht werden müssen. Allein
in den Fällen des
unlautern Wettbewerbes
ist ein Schaden regelmässig
nicht ziffernmässig naohweisbar (BECKER, Note 15 zu
Art.
48 OR). Das verletzte Reohtsgut, der Kundschafts-
wert, muss duroh Schätzung
ermittelt werden. Daher muss
auoh
der Schadenersatzanspruch nach richterliohem Er-
messen festgesetzt werden (BGE 37 II 34). Zum Beweis des
Sohadens genügt
im vorliegenden Fall folgende Feststel-
lung :
Es bestand offenbar ein gewisser mit dem Geschäfts-
raum verbundener Kundschaftswert. Das Verhalten des
Beklagten musste diesen
Wert schwer beeinträchtigen,
wenn nioht ganz verruohten. Diese Wirkung war
für sioh
allein schon geeignet, dem Kläger die Weitervermietung
seines Ladenraumes als Drogerie, wenigstens zum bishe-
rigen Mietzins, zu verunmögliohen. Richtig
wird sein, dass
dem Beklagten
auch bei vertragsgemässem Verhalten ein
grosser Teil
der Kundsohaft in sein neues Geschäft gefolgt,
und dass dem Kläger auoh in diesem Fall die Weiterver-
wendung seines
Ladenraumes als DPOgerie sehr ersohwert
worden wäre. Die Vorinstanz
hat diese Umstände aber bei
der Festsetzung des Schadensbetrages berüoksiohtigt.
Bundesreohtliche Grundsätze
hat sie dabei nioht verletzt,
sodass kein Anlass besteht, den
auf Fr. 1200.-gesohätzten
Sohadensbetrag abzuändern.
Demnacn, erkennt das Bundesgeric'kt :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des
Kantons Aargau vom 13. Juli 1942 bestätigt.
Vgl.
auch Nr. 39, 41. -Voir aussi nOS 39, 41.
IV. PROZESSRECHT
PROC:EDURE
- Urteil der n. Zivilabteilung vom 23. November 1942
- S. Steinemann gegen Steinemann-Weber.
Hawptuf'teil (Art. 58 OG): Nicht der Entscheid über Begehren
um Anordnung oder Aufhebung von Ehesehutzmassnahmen
im Sinne von Art. 169-172 ZGB.
Art. 68 00. -N'est pas un jugement au fond la decision qui
ordonne ou rapporte des mesures protectriees de l'union eonju-
gale (art. 169 a 172 CC).
Art. 68 OOF. -Non e un giudizio di merito quello ehe ordina
od abroga misura protettive dell'unione coniugale (art. 169-172
Ce).
AU8 dem Tatbestand :
Im Jahre 1934 ermächtigte der Einzelrichter die Be-
klagte in Anwendung von Art. 170 Aba. 1 ZGB zur Auf-
hebung
des gemeinsamen Haushalts. Seither leben die
Parteien getrnnnt.
Im Jahre 1941 'stellte der Kläger beim gleichen Richter
das Gesuch um Aufhebung der erwähnten Bewilligung.
Der Einzelrichter sohützte dieses
Begehren; das Ober-
gericht,
an das die Beklagte rekurrierte, wies es dagegen
ab.
Gegen den Entscheid des Obergerichtes erklärte der
Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag
auf Gutheissung des Klagebegehrens. Das Bundesgericht
trat auf die Berufung nicht ein
mit folgendet' Begründung :
Der Berufung an das Bundesgerioht unterliegen naoh
Art. 58 Abs. 1 OG
nur in der letzten kantonalen Instanz
erlassene materiellreohtliche Haupturteile; d. h. solche
Urteile, die über einen im Prozess geltend gemaohten
zivilreohtlichen Anspruch definitiv entschieden haben
(BGE 53 II 74). Diese Bedeutung kommt den Entsohei-