::;taaWrecht.
cantons, on leur enleve le moyen de reduire le nombre des
( debits a l'emporter par Ia perception de redevances
eIevees. Mais cette consequence a precisement ete voulue.
Le legislateur a craint le rejet de la revision dans la votation
populaire s'il ne limitait pas etroitement la faculte donnee
aux cantons. Et c'est intentionnellement qu'il ne leur a
laisse que l'arme de Ia stricte surveillance des debits et des
debitants.
Pour faire paraitre modiques les emoluments prevus par
la loi attaquee, on ne peut les comparer avec les taxes de
patentes qui frappent les aubergistes, car le traitement
different des deux categories d'entreprises a, lui aussi, ete
voulu. Pour la premiere, la Constitution autorise la per-
ception d'un impöt special sans autres restrictions que
relles de l'art. 31lettre e; pour la seconde, la Constitution
ne permet de perce,:"oir qu'un emolument modique de con-
tröle et de surveillance. Le Tribunal federal n'a pas a re-
chercher si
cette solution est juste. Alors meme qu'elle
serait uniquement inspirOO de considerations de politique
referendaire, le juge devrait la faire respecter, du moment
qu'elle es(consacree par la Constitution. Il ne saurait per-
mettre aux cantons d'eluder celle-ci sous le pretexte de
graduer le chiffre de l'emolument d'apres I'interet du
requerant a obtenir l'autorisation d'exercer le commerce
en question.
On ne saurait non plus preter la main a la tentative d'un
eanton d'eluder la Constitution en faisant rentl-er au total
un emolument trop eleve par la perception de differentes
patentes suivant les boissons d6bitOOs. L'art. 32 quater,
alinea 2, Const. fed., ne prevoit qu'une autorisation, soit
celle de faire sans distinction le commerce de boissons
spiritueuses non distillees par quantit6s de deux a dix litres.
Si neanmoins, un canton -c'est le cas du Canton de Vaud
-tient a pouvoir delivrer des ( patentes) partielles pour
teIles ou teIles boissons, il doit fixer les emoluments par-
tiels assez bas pour que, meme cumules, le montant total
ne depasse pas la limite du modique emolument dMini au
troisieme considerant du present arret.
Rürgerrecltt. X" ;;1.
Par ce. ; motifll. l.e Tt'ibunal f61eral
admet le reoours dans le sens des considerants et annule
l'art. 27, lettre C, de Ia loi vaudoise du 17 mai 1933 sur la
police des etablissements publics et sur Ia venta des bois-
sons alcooliques dans la mesure Oll il autorise la perception
d'un emolument total depassant le maximum de 100 fr.
111. B"ORGERRECHT
DROIT DE crm
51. t1rteil vom a1. Dezember 1934 i. S. lIorgen
gegen Büti-St. Antönien.
Widerspruch zwischen Art. 256 Abs. 2 und 324 Abs. 1 ZGB in
Beziehung auf das Bürgerrecht des Kindes, dessen Ehelichkeit
von der Heimatbehörde mit Erfolg angefochten worden ist
(Erw. 1). Ausfüllung der hierin liegenden Gesetzeslücke in
dem Sinn, dass auch für dieses Kind der Grundsatz des Art. 324
Abs. 1 gilt, wonach das der Mutter bleibende aussereheliche
Kind das Bürgerrecht erhält, das die Mutter zur Zeit der Geburt
besitzt (Erw. 2).
A. -Am 4. August 1928 schloss Marie Isler, Bürgerin
von Horgen, mit Emil Engriaser, Bürger von Rüti-St. An-
tönien in Graubünden, die Ehe. Am 28. Oktober 1928
gebar sie einen Knaben Emil, der als eheliches Kind in das
Familien-oder Bürgerrechtsregister der Gemeinde Rüti-
St. Antönien eingetragen wurde. Info1ge einer Klage dieser
Gemeinde
erklärte dann aber die I. Kammer des Oberge-
richtes des Kantons Zürich durch Urteil vom 10. Dezember
1932 den Knaben Emil als aussereheliches Kind der Ehe-
frau. Sie stellte fest, dass der Ehemann Engrieser unmög-
lich
der Vater des Kindes sein könne. Die Ehe wurde
später geschieden. Der Knabe EmU fallt dem Gemein-
wesen
zur Last, da er der Pflege der Mutter entzogen
worden
ist und diese für die Kosten der Versorgung nicht
aufkommen kann.
Auf Begehren des Poliz.eidepal't.emenies des Kantons
St. fiallen hielt das Departement des Innern des Kantons
Grauhiillden die Gemeinde Hüti-St. Antöniel1 an, für das
Kind Emil einen Heimatschein auszusteHen, indem es
davon ausging, daBS dieses nach Art. 302 und 324 ZGB das
Bürgerrecht der Mutter im Zeitpunkt der Geburt erworben
habe. Die Gemeinde
Rüti-St. Antönien führte dagegen
beim Kleinen Rat des Kant.ons Graubünden Beschwerde
indem sie
geltend macht.e: Das Recht der Heima,tgemeind
auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes habe den
Zweck, die Gemeinde davor zu schützen, dass das Kind
ihr Bürgerrecht erwerbe und sie daher die Armenfürsorge
übernehmen müsse.
Das ergebe sich auch aus der Gesetzes-
beratung im Ständerat (St.enographisches Bulletin der
Bundesversammlung 1905 S; 1163 f.). Der gleiche Zweck
bestehe beim AnfechtUligsrecht
der Heimatgemeinde nach
Art. 262 und 306 ZGR Demnach müsse die Gutheissnng
ael' Anfechtungsklage der Heimatgemeinde na,ch Art. 256
Abs. 2
ZGn zur Folge haben, dass da,s in Frage stehende
Kind nicht ihr Bürger werde oder ihr Bürgerrecht wieder
verliere. Zu diesem
Schluss führe auch der Umstand, dass
die erfolgreiche
Wahrung der Interessen der Heimatge-
meinde in den Fällen der Art. 261 und 312 ZGB ebenfalls
den Bürgerrechtserwerb verhindere. Art. 324 ZGB, wo-
nach das aussereheliche Kind die Heimatangehörigkeit
der Mutter erhält, habe zur ldaren Voraussetzung, dass
diese
zur Zeit der NiederkU1ut unverheiratet (ledig, ge-
schieden oder verwitwet) sei. Ein in einer Ehe geborenes,
nachher für usserehelich erklärt.es Kind gehöre ebenso-
wenig in die Ehe hinein, wie ein unehelich geborenes und
habe daher keinen Anspruch auf das Bürgerrecht, das die
Mutter durch die Ehe mit einem andern Mann als dem
Erzeuger erworben habe. Dem ausserehelich erklärten
Kind könne gerechterweise nur das Bürgerrecht zukom-
men,
das seiner Mutter im Zeitpunkt. der Niederkunft zu-
gestanden wäre, wenn sie sich
nicht. während der Schwan-
gerscha,ft
verheimtet hätte. E sei möglich. dass ein
Bürgerreeht. der Eltefll, das im Zeitpm;kt der Geburt de.'i
Kindes nicht mehr bestand, auf dieses übergehe. Ein
solcher Fall sei
in Art. 260 ZGB ausdrücklich vorgesehen.
Danach könne rIas Brautkind da. ; Bürgerrecht seines Va-
t.ers
erlangen, auch wenn dieser vor seiner Oehurt gestorhen
lInd
damit sein Bürgerrecht erloschen sei. Oem Art. 256
Abs. 2 ZG B wäre praktisch jede Existenzberechtigung
genommen, wenn die Folge
der Anfechtungsklage der
Heimatgemeinde nicht der Verlust des Bürgerrechtes wäre;
denn in der Mehrzahl der Fälle wäre es für sie günstiger,
wenn
der Ehemann der Mutter die Sorge für das Kind
übernehme, als wenn sie gegen den natürlichen Erzeuger
des Kindes vorgehen müsse. Der Kleine
Rat hiess die
Beschwerde
am 17. März 1934 gut und hob die Verfügung
des Departementes des nnern auf.
E. ----Gegen diesen Entscheid hat der Gemeinderat von
Horgen am 20. April 1934 zunächst die verwaltungsrecht-
liche Beschwerde ergriffen. Nachträglich
hat er auf Ver-
anlassung des Instruktionsrichters die Beschwerde zurück-
gezogen
und sie durch eine Klage gegen die Gemeinde
Rüti-St. Antönien ersetzt, womit er beantragt, das Kind
Emil Isler sei als deren Bürger anzuerkennen.
Zur Begründung der Klage wird geltend gemacht, nach
Art. 324 Abs. 1 ZGB habe der Knabe das Bürgerrecht
erworben, das die Mutter im Zeitpunkt der Geburt gehabt
habe; das ZGB kenne keine Ausnahme von dieser RegeL
Der Gemeinderat
beruft sich auf das Urteil des Bundes-
gerichtes
in Sachen Ortsbürgergemeinde Seon gegen Ein-
wohnergemeinde Niederäsch vom 11. Juli 1924 und sodann
auf einen Entscheid des zürcherischen Regierungsrates
vom 25.
September 1920.
C. -Die Bürgergemeinde Rüti-St. Antörnen wendet
Ilichts dagegen ein, dass die Bürgergemeinde
Horgen ihre
Beschwerde durch eine Klage ersetzt. Sie
beantragt deren
Abweisung, indem sie
auf die Begründung ihrer Beschwerde
an den Kleinen Hat von Graubünden verweist und weiter
!;eltend maeht: Die Bestimmnng in Art. 115 litt. g der
Stat t 'echt.
bundesrätlichen Verordmmg über den Zivilstandsdienst,
wonach
dem unehelich erklärten Kinde einer Ehefrau ein
eigenes Blatt im Familienregister zu eröffnen ist, beruhe
auf der Auffassung, dass eine solche Unehelicherklärung
stets zu einer Änderung des Bürgerrechtes des Kindes
führe. Das Zivilgesetzbuch sehe ausdrücklich eine Aus-
nahme vor von der Regel, dass das uneheliche Kind das
Bürgerrecht seiner
Mutter teile, nämlich beim Kind, das
vom Erzeuger anerkannt oder ihm mit Standesfolge zuge-
sprochen wird. Zahlreich seien
auch die Fälle, wo nach
der Geburt des unehelichen Kindes dessen Bürgerrecht und
dasjenige seiner Mutter verschieden werden, nämlich wenn
diese nachher einen andern Mann als den Vater des Kindes
heirate.
D. -Dem Kleinen Rat von Graubiinden und dem
Regierungsrat des Kantons Zürich ist Gelegenheit zur Ver-
nehmlassung gegeben worden. Der Kleine Rat von Grau-
bünden hat auf seinen Entscheid verwiesen. Der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich hat die Klage der Bürger-
gemeinde Horgen unterstützt und seinen Entscheid vom
25. September 1920, auf den sich diese beruft, vorgelegt.
Er verweist auch auf den Entscheid des Bundesgerichtes in
Sachen Seon gegen Niederosch u'nd bemerkt, dass sich die
zürcherische Direktion
deS Innern bei ihren Dienstan-
weisungen
stets hieran gehalten habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- -Die Bestimmung des Art. 256 Abs. 2 ZGB, die der
Heimatbehörde das Recht auf Anfechtung der Ehelich-
keit eines Kindes gibt, ist erst bei der Beratung im Stände-
rat auf Grund eines Antrages seiner Kommission in das
Gesetz gelangt. Sie wurde damals vom Berichterstatter
der Kommission wie folgt begründet: ( Wenn dargetan
ist, dass der Ehemann sich fälschlicherweise als Vater
bekannt hat, so statuieren wir ein Anfechtungsrecht der
Heimatgemeinde. Wir sind hierzu nicht ohne. Bedenken
gekommen.
Es ist gewiss an und für sich grundsätzlich
:133
bedenklich, einer Gemeinde, einer Behörde ein Einmi-
s:hungsncht in so intime Verhältnisse zu geben, wie sie
hier vorliegen ; aber auf der andern Seite mussten wir uns
sagen, dass wir ein Abhülfsmittel haben müssen gegen
skandalöse
Vorralle, wie sie in der Praxis vorkommen wo
von einer Gemeinde für eine Geschwängerte ein Vater
gesucht wird, und wo sogar eine Prämie ausgesetzt wird
für denselben. Seitens des Ehemannes ist in einem solchen
Falle keine Anfechtung möglich, weil
er ja das Kind aus-
drücklich oder stillschweigend
anerkannt hat; also tritt
an seine Stelle die Heimatgemeinde. ( Wenn ... der Ehe-
mann in der Tat nicht der Vater des Kindes sein kann
so ist nicht einzusehen, WarunI eine Gemeinde sich eine
solchen Bürger aufoktroyieren lassen sollte. Ich kann ...
uch dnr ehauptung nicht beistimmen, dass wir es ledig-
lich
mit emer ökonomischen, fiskalischen Frage zu tun
haben. Die Sache hat durchaus auch ihre ethische Seite,
und das ist der Grund gewesen, warum der Antrag über-
haupt gestellt worden ist. . Es kann alsdann (bei den
erwähnten als skandalös bezeichneten Vorfällen) später
zu den allerwiderwärtigsten Verhandlungen und Streitig-
keiten zwischen
den Gemeinden unter sich kommen
zwischen
der Gemeinde des Vaters, welche sich das Kind
nicht aufhalsen lassen will, und der Gemeinde der Mutter
welche sich das Kind vom Halse schaffen will. Das soll
verhindert werden, derartige krasse Fälle hat unser Vor-
schlag im Auge und ich glaube, von diesen Gesichtspunkten
aus lässt sich die Bestimmung verteidigen. ) Ich glaube,
Herr Kollege Lachenal ist im Irrtum, wenn er hier einen
Widerspruch konstruieren
will zwischen der ehelichen Ab-
stammung auf der einen Seite und der Anerkennung und
der Legitimation auf der andern Seite. Auch dort gibt es
eine Einsprache nicht bloss seitens der erbberechtigten Ver-
wandten, sondern auch seitens der Heimatgemeinde. Das
ist als etwas ganz Selbstverständliches betrachtet und
dort in keiner Weise beanstandet worden. Es besteht also
der angegebene Widerspruch nicht, sondern es besteht
AS 60 1-1934
33t
Übereinstimmung und es scheint mir, dass sich unser
Antrag auch vom Standpunkt der Logik aus rechtfertige. )
(Stenograplüsches BuJ1etin der Bundesversammlung 1905
S. 1163 ff.)
Es ist somit der beklagten Gemeinde zuzugeben, dass
das in Art. 256 Abs. 2 ZGB festgestellte Recht der Heimat-
behörde auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes in
das Gesetz aufgenommen wurde, damit die Heimatge-
meinde sich vom Bürgerrecht, dieses Kindes und der damit
verbundenen Unterstützungspflicht befreien könne. Ge-
wiss kann die Heimatgemeinde unter Umständen auch
ohne diese Folge ihrer Anfechtung ein Interesse an der
Unehelicherklärung haben, nämlich dann, wenn der
uneheliche Vater mehr Gewähr bietet für die Leistung des
Unterhaltes als der Ehemann der Mutter oder wenn jenem
das Kind mit Standesfolge zugesprochen werden kann und
es dann ein anderes Bürgerrecht erhalten wird (Art. 325
ZGB). Allein es wird
sehr seiten vorkommen, dass der
uneheliche Vater mehr für das Kind leisten wird, als der
als ehelicher Vater geltende Ehemann der Mutter, zumal
dieser eine weitergehende
Unterhaltspflicht hat als jener.
Und noch viel seltener wird die Möglichkeit sein,dass
dem unehelichen Vater das Kind mit Standesfolge zuge-
sprochen
-wird. Diese Fälle onnten die Ausdehnung
des Anfechtungsrechtes auf die Heimatbehörde in Art. 256
Abs. 2 ZGB
nicht rechtfertigen und haben sie denn auch
tatsächlich nicht veranlasst.' Die Gesetzesberatullg im
Ständerat zeigt mit Sicherheit, dass dieses Recht der
Heimatbehörde den Zweck verfolgt, das Bürgerrecht des
Kindes in der Gemeinde des Ehemannes der Mutter mit
der Unehelicherklärung ohne weiteres zu beseitigen. Nach
dem Sinn des Art. 256 Abs. 2 ZGB verliert also das Kind
dessen Ehelichkeit von der Heimatbehörde mit Erfol
angefochten worden ist, das Bürgerrecht, das es bei der
Geburt erhalten hat, und erwirbt statt dessen ein anderes,
nämlich offenbar dasjenige,
das die Mutter zur heit der
Empfängnis hatte oder zur Zeit der Geburt gehabt hätte,
wenn Ii!ie damals nicht verheiratet gewesen wäre.
Andrerseits
h(,,stimmt aber Art. 324 Aba. 1 ZG B ganz
a.llgemein, dass das uneheliche Kind, das der Iutter bleibt,
deren Heimatangehörigkeit
erhält. Damit soll der im
schweizeri"!chen Recht geltende Grundsatz der Einheit der
Familie in Bürgerrechtssachen (ßGE 10 S. -iM) gewahrt
werden, wonach das minderjährige Kind regelmässig mit
den Eltern oder mit dem Elternteil, dem es angehört,. das
Bürgerrecht. teilt (abgesehen vom Fall, dass sich die Kinds-
mutter später verheiratet und zwar nicht mit dem Vater
des unehelichen Kindes). Danach erwirbt das uneheliche
Kind, obwohl es den angestammten Familiennamen der
Mutter erhält, nicht auch ihr angestammtes Bürgerrecht,
wie die deutsche
Fassung des Art. 324 deutlich sagt, son-
dern dasjenige, das die Mutter zur Zeit der Geburt besitzt.
Das steht unzweife1haft als Regel fest und gilt entgegen
der Annahme der beklagten Gemeinde auch für (lie unehe-
lichen
Kinder von verheirateten Müttern. Da mit der Hei-
rat die Ehefrau in der Regel das Bürgerrecht des Ehemannes
erwirbt und damit ihr bisheriges verliert (BGE 9 S. 158;
53 I S. 44 f. ; Art. 10 Abs. 1 lit. b des Schweizerbürger-
rechtsgesetzes ; SAUSER-HALL, La nationalite en droit
suisse S. 39), so erhalten solche Kinder das Bürgerrecht
des Ehemannes der Mutter (BGE 47 I S. 481 f. ; Entscheid
des Bundesgerichtes in Sachen Seon g. Niederösch vom
ll. Juli 1924 Erw. 4 S. 18; BGE 19 S. 453 f.; EGGER,
Komm. z. ZGB Art. 324 Anm. 2 b; SILBERNAGEL, Komm.
z. ZGR 2. Auf I. Art. 324 N. 8 und 13; ROSSEL et MENTHA,
Manuel du droit civil suisse 2. Au:ß. Bd. 1 S. 487 Anm. 3;
HUBER, Schweiz. Privatrecht I S. 530 f. ; SAUSER-HALL
a.a.O. S. 5 ff.). Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das
der Mutter bleibende uneheliche Kind ihre Heimatange-
hörigkeit zur Zeit der Geburt erwirbt, lässt Art. 324 ZGB
nicht zu, auch nicht für das nach Art. 256 Abs. 2 ZGB als
ausserehelich
erklärte Kind. Nach den Regeln über den
Erwerb des Bürgerrechtes durch Abstammung, die für
Art. 324 Abs. 1 ZGB massgebend sind, erscheint es als
ausgeschlossen, dass
nach dieser Bestimmung auch nur
ausnahmsweise ein Kind zur Zeit der C...eburt von der
Mutter ein Bürgerrecht erhalten könne, das diese nicht mehr
besitzt, oder dass danaoh ein Kind schon mit der Empfäng-
nis das Bürgerrecht der Mutter -für den Fall der Geburt.-
erwerben kÖlme. Dass Art. 324 Abs. ZGB eine Ausnahme
in dieser Hinsicht nicht aussohliesse, könnte nur dann
angenommen werden, weml das Zivilgesetzbuch ausdrück-
lich oder unzweideutig den Willen bekundete, den in jener
Bestimmung enthaltenen Grundsatz nicht unbeschränkt
gelten zu lassen. Eine solche klare Willensäusserung ent-
hält aber das GeRetY. nicht, speziell nicht in Art. 256 Abs. 2
oder 260.
Wenn auch nach dem Siml des Art. 256 Abs. 2 das Kind.
dessen Ehelichkeit von der Heimatgemeinde mit Erfolg
angefochten worden ist,
an Stelle des Bürgerrechtes des
Ehemannes der Mutter ein anderes erhalten soll, so gaben
sich doch die gesetzgebenden Organe, wie sich
aus der Ge-
setzesberatung
deutlich ergibt, bei der Aufnahme dieser
Bestimmung in das Gesetz keine Rechenschaft davon. dass
sie damit vom Grundsatz des Art. 324 Aba. abwiche;. Sie
übersahen,
dass nach dem Sinn die seI' Vorschrift für
die Heimatangehörigkeit des ausserehelichen, der Mutter
bleibenden Kindes stets das Bürgerrecht der Mutter zur
Zeit der Geburt massgebend ist und dass nach diesem
Grundsatz die enolgreiche Anfechtung
der Ehelichkeit
eines Kindes dessen Bürgerrecht nicht ändern kann, weil
die Mutter zur Zeit der GeQurt bereits das Bürgerrecht
ihres Ehemannes besitzt. Man nahm irrtümlicherweise
ohne nähere
Prüfung der Frage an, dass sich die Ersetzung
des Bürgerrechtes des unehelichen Kindes durch ein ande-
res bei der enolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit durch
die Heimatbehörde ebellSo als selbstverständliche Folge
der übrigen Rechtsordnung des Zivilgesetzbuches ergebe,
wie bei
der Anfechtung der Ehelicherklärung nach Art. 262
oder
der Anerkennung nach Art. 306, und bemerkte nicht,
dass
in die sen Fällen die Sache sich insofern wesentlich
anders verhält, als
durch die Ehelicherklärung oder die
Anerkennung nach
der Geburt ein W e c h seI des
Biirgerreeht. No .'i I. 337
Bürgerrechtes beim Kind eintritt (wem. Vater und Mutter
nicht Bürger derselben Gemeinde sind) und dieser Wechsel
mit der Aufhebung der Ehelicherklärung oder der Aner-
kennung selbstverständlich auch rückgängig
gemacht wird.
Unter diesen Umständen lässt sich in Art. 256 Abs. 2 nicht
der genügend deutliche Wille erblicken, eine Ausnahme
von
der Regel des Art. 324 Abs. I zu machen. Wenn sich
die gesetzgebenden Organe
über das Verhältnis dieser
beiden Bestimmungen
zu einander im klaren gewesen
wären, so hätten sie zweifellos entweder die Neuerung des
Art. 256 Abs. 2 fallen lassen oder dann ausdrücklich das
Bürgerrecht des danach als unehelich erklärten Kindes
unter Abweichung vom Grundsatz des Art. 324 Aha. I
geordnet.
Da weder das eine noch das andere geschehen
ist und sich auch nicht mit einiger Sicherheit bestimmen
lässt, welche Lösung die gesetzgebenden Organe gewählt
hätten, so bleibt ein Widerspruch zwischen dem Sinn und
Geist der beiden genannten Bestimmungen bestehen.
Auch
Art. 260 ZGB führt entgegen der Ansicht der
Beklagten nicht zum Schluss, dass Art. 324 Aba. eine
Ausnahme
zulasse. Für das ehelich erklärte Brautkind
gilt wie für die ehelichen Kinder überhaupt der Grundsatz
des Art. 270, wonach sie das Bürgerrecht des Vaters
erhalten. Daraus, dass das auch gelten muss, wenn der
Vater vor der Geburt oder der Ehelioherklärung gestorben
ist, lässt
sich für den Übergang des Bürgerrechtes unehe-
licher
Mütter auf ihre Kinder nichts ableiten.
. Davon,
dass Art. 324 Abs. I ZGB unbeschränkt gelte,
ist denn auch das Bundesgericht beim Entscheid in Sachen
Seon gegen Niederösch
vom 11. Juli 1924 -allerdings
ohne sich
mit der Bestimmung von Art. 256 Abs. 2 zu
beschäftigen -ausgegangen, indem es feststellte, dass
das aussereheliche oder als ausserehelich erklärte Kind
nach Art. 324 ZUB, sofern es nicht vom Vater aner-
kannt oder ihm mit StandesfoIgezugesprochen Oder durch
dnn hfolgende Verheiratung mit der Mutter legiti-
rmert wird, das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Nie-
derkunft erhalte und zwar auch dann, wenn die Mutter
zu diesel' Zeit verheiratet ist (vgl. auch BGE 19 S. 453 f.).
2. -Jener Widerspruch zwischen Art. 324 Abs. I und
256 Abs. :2 ZGB ist wie eine Lücke. des Gesetzes zu behan-
dehl (W. BURCKHARDT, I.ücken des Gesetzes S. 88 f.). Es
besteht. kein Gewohnheitsrecht darüber, welches Bürger-
recht einem auf Klage der Heimatbehörde nach Art. 256
Abs. 2 als unehelich erklärten Kinde zukommt. Der
Richter hat daher diese Frage gemäss Art. I ZGB nach
der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen
würde,
lmd muss dabei bewährter Lehre und Überlieferung
folgen.
In dieser Beziehung fällt in Betracht, dass das Anfech-
tungsrecht
der Heinlatbehörde nach Art. 256 Abs. 2 ZGB
erst bei der Beratung im Ständerat in das C..esetz gelangt
ist und dass ein solches -Recht vorher in der Schweiz nur
ganz ausnahmsweise bestand (vgI. HUBER, a.a.O. S. 402
Anm. I). Demgegenüber bildet der Satz, dass das unehe-
liche
Kind, das nicht in ein besonderes Verhältnis zum
V 8.ter t.ritt. in allen Fällen das Bürgerrecht erwirbt, das
die Mutter zur Zeit der Niederkunft besitzt, und die damit
hergestellte Einheit des Bürgerrechtes zwischen Mutter
und Kind althergebrachtes schweizerisches Recht; nur
in Nidwalden wurde nach dem alten kantonalen Recht
dem unehelichen Kind wie der angeborene Geschlechts-
name
der Mutter so auch deren angestammtes Bürgerrecht
zugesprochen (HUBER a.a.O. S. 531), und das Bundes-
gericht
hat denn auch seinerzeit diesen Grundsatz als
singulär bezeichnet
und seine Geltung in interkantonalen
Verhältnissen bezweifelt (BGE 9 S. 158).
Immerhin könnte es sich trotzdem rechtfertigen, bei
erfolgreicher Anfechtung
der Ehelichkeit eines Kindes
durch die Heimatbehörde
jenem das angestammte Bürger-
recht deI' Mutter oder dasjenige, das sie zur Zeit der Geburt
ohne den Eheabschluss gehabt hätte, zu geben, wenn wich"
tige Gründe der Gerechtigkeit und Zweckmä.ssigkeit eine
solche Lösung
dringend erforderten. Das trifft jedoch
ßiirgorrceht. 1 0 ;; I.
:J39
nicht zu. Nach den von HvFFMANN im Ständerat ange-
führten Motiven sollte das Anfechtungsrecht im Sinne des
Art. 256 Abs. 2 ZGB eine Gemeinde davor schützen, dass
eine andere Gemeinde die
Verehelichung einer schwangern
Gemeindeangehörigen
mit einem Bürger jener zuerstge-
nannten Gemeinde veranlasst und .so dieser das zu erwar-
tende Kind zuschiebt. In einem solchen Fall mag es
gewiss
an tll1d für sich als gerecht erscheinen, diese Bür-
gerrechtsänderung zum Schutz der benachteiligten Ge-
meinde zu verhindern. Allein die Bestimmung des Art. 256
Abs. 2 ZGB
geht über einen solchen Schutz weit hinaus,
indem sie das Anfechtungsrecht der Heimatbehörde in
allen Fällen erteilt, wo die Zeugung des
Kindes vor dem
Eheabschluss stattgefunden hat und der Ehemann un-
möglich der Vater des Kindes sein kann. Dieses Anfech-
tungsrecht
ist von HOFFMANN selbst als bedenklich be-
zeichnet worden.
Es hat jedenfalls dann, wenn der Ehe-
mann das Kind ausdrücklich oder stillschweigend aner-
kannt hat und nicht ein Vorfall der Art, wie er im Votum
von HOFFMANN geschildert ist, vorliegt, etwas stossendes,
zumal es auch in Fällen besteht, in denen erbberechtigte
Dritte das gleiche Recht nicht haben, weil sie nach Art. 256
Abs. I
nur subsidiär zur Klage legitimiert sind. Wohl steht
der Heimatgemeinde auch in andern ähnlichen Fällen das
Recht zur Wahrung ihrer Interessen zu, nämlich wenn es
sich
um die Ehelicherklärung unehelicher Kinder nach
Art. 258 ff. handelt oder solche Kinder vom Vater aner-
kannt worden sind oder ihm mit Standesfolge zugesprochen
werden sollen.
Aber nach Art. 262 und 306 ZGB hat
die Heimatbehörde kein Anfechtungsrecht, wo es andere
Beteiligte nicht haben, und zudem wird in Art. 261, 262,
und 312 der Heimatgemeinde bloss das Recht gegeben,
sich dagegen
zu wehren, dass ein aussereheliches Kind
ehelich wird oder zum Vater in ein Verwandtschaftsver-
hältnis tritt, während die Heimatbehörde nach Art. 256
Abs. 2 erreichen kann, dass
ein in einer Ehe geborenes
Kind aus dieser Ehe ausgestossen wird. Dieses Recht
bildet also eine grossere und weniger begründete Ein-
mischung in private Verhältnisse a1s jenes (vgl. das Votum
von LAOHENAL bei der Gesetzesberatung, Stenogr. Bulletin
a.a.O. ; M. BRIDEL, La regle Pater is est S. 139; WAIB-
LINGER, Begriff und Ausübung der Anfechtungsrechte
S. 142 ff. ; SILBERNAGEL a.a.O. Art. 256 N. 2). Es recht-
fertigt sich nicht, um eines solchen singulären Anfechtungs-
rechtes willen,
das über einen den Verhältnissen angemes-
senen Schutz der Interessen der Heimatgemeinde hinaus-
geht, vom althergebrachten Grundsatz, dass das der
Mutter bleibende uneheliche Kind ihr Bürgerrecht (unter
Vorbehalt einer spätem Heirat der Mutter) mit ihr teilt,
abzuweichen.
Wenn mit der erfolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit
eines Kindes
durch die-Heimatbehörde ein Bürgerrechts-
wechsel verbunden wäre, würden zudem für das Bürger-
recht des wiehelich erklärten Kindes verschiedene Regeln
gelten,
je nachdem die Ehelichkeit von der Heimat-
behörde, dem Ehemann oder erbberechtigten Dritten
angefochten worden ist. Das wäre ein merkwürdiges
Ergebnis, da ja das Bürgerrecht nicht von der zuf'a1ligen
Person des Anfechtenden abhängen sollte.
Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass das uneheliche
Kind das Bürgerrecht der Mutter zur Zeit der Niederkunft
erwirbt,
ist auch im Interesse der Rechtssicherheit abzu-
lehnen. Das eidgenössische .Justiz-und Polizeideparte-
ment hat sich, wie es in einem Schreiben vom 9. Dezember
dem Departement des Innem des Kantons Grau-
bünden mitgeteilt hat, stets auf den Standpunkt gestellt,
dass ein Kind, dem auf die Klage der Heimatgemeinde die
Ehelichkeit abgesprochen worden ist,
trotzdem das Bür-
gerrecht beibehalte, das die Mutter im Zeitpunkt der
Geburt besessen hat. In diesem Sinne hat sich das eidge-
nössische
Justiz-und Polizeidepartement auch an Hand
des vorliegenden Falles in einem Kreisschreiben vom
16. Juli 1934 an die Aufsichtsbehörden für das Zivil-
standswesen
der Kantone ausgesprochen (BBJ 1934 II
Biirgernlcht. No 51.
S. 846). Art. 115 litt. g der bundesrätlichen Verordnung
über den Zivllstandsdienst vom 18. Mai 1928 kann daher
entgegen der Ansicht der beklagten Gemeinde zweifellos
nicht auf der Annahme des Gegenteils beruhen. Auch der
Regierungsrat des Kantons Zürich hat sich bei seinem
Entscheid
vom 25. September 1920 im gleichen Sinne
geäussert (vgl. auch eine Ansichtsäusserung derberni-
schen Justizdirektion in der Monatsehr. f. bem. Verwal-
tnngsrecht 22 S. 233). Es ist daher anzunehmen, dass das
Bürgerrecht der Kinder, denen auf die Klage der Heimat-
behörde hin die Ehelichkeit abgesprochen worden ist,
bisher dem Standpunkt des eidgenössischen Justiz-und
Polizeidepartementes gemäss festgestellt worden ist. In-
folgedessen würde eine schwere Rechtsunsicherheit ent-
stehen, wenn nunmehr das Bundesgericht die im Zivilge-
setzbuch vorhandene Lücke im Widerspruch zur erwähnten
Praxis ausfüllte.
Die
Lückenausfüllung kann auch nicht in der Weise
geschehen, dass
das Bürgerrecht des Kindes, dessen Ehe-
lichkeit von der Heimatbehörde mit Erfolg angefochten
worden ist,
dann rückgängig gemacht wird, wenn es sich
um die Abschiebung einer geschwängerten Person an eine
andere Gemeinde
in dem bei der Gesetzesberatung erwähn-
ten Sinn handelt. Die Änderung des Bürgerrechtes für
diesen Fall könnte dann nicht ohne weiteres an das Urteil
über die Ehelichkeit anknüpfen, sondern es bedürfte
hiefür eines
weitem Prozesses der Heimatgemeinde, der
sich gegen das Kind und die in Frage stehende andere
Gemeinde richten müsste,
da dann noch der Nachweis zu
erbringen wäre,
dass eine Abschiebung im erwähnten
Sinne stattgefunden habe. Damit würde also gerade ein
Streit zwischen den beteiligten Gemeinden herbeigeführt,
den die Kommission des Ständerates vermeiden wollte.
Wenn zudem die Heimatgemeinde zum Schutz gegen eine
Abschiebung
der erwähnten Art sich sowieso mit der
Gemeinde, der die Abschiebung vorgeworfen wird, aus-
einandersetzen und allenfalls gegen sie klagen müsste, so
3i2
würde es sich dann auch nicht rechtfertigen, die Heimat-
gemeinde durch den W e c h seI cl e s B ü r ger -
re eh t e s des Kin cl e s vor den Folgen der Ab-
. schiebung
zu schützen und damit den Grundsatz der Ein-
heit des Bürgerrechtes von Mutter und Kind zu durch-
brechen; sondern es müsste zum Schutz der Heimatge-
meinele ein Anspruch gegen die abschiebende Gemeinde
auf Ersatz der Unterstützungskosten hinreichen. Doch
soll
im vorliegenden Fall die Frage offen bleiben, ob die
im Zivilgesetzbuch vorhandene
Lücke etwa in diesem Sinne
weiter auszufüllen sei.
Da hier nur die Frage zu beurteilen
ist, ob
das Kind Emil Isler Bürger von Horgen oder von
Rüti-St. Antönien sei, und nicht behauptet worden ist,
dass eine unzulässige Abschiebung stattgefunden habe,
so
genügt es, festzustellen, dass der Grundsatz des Art. 324
Abs. 1 ZGB über die Heimatangehörigkeit des ausserehe-
lichen Kindes
auch gilt, wenn es sich um ein Kind handelt,
dem nach Art. 256 Abs. 2 ZGB die Ehelichkeit abgespro-
chen worden ist,
und dass daher Emil J sler Bürger von
Rüti-St. Antönien geblieben ist.
Demnach erkennt da.!'J Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und der Knabe Emil Isier
der Marie Isler gesch. Engrieser als Bürger der Gemeinde
Rüti-St. Antönien erklärt.
IV. DOPPELBESTEUERUNG
DOUBLE IMPOSITION
52. Arret du 7 decembre 1934 dans la cause Küffer
contre cantons da NeucJä. el et da Berne.
Si, dans la procedure cantonale da taxation, Ie contribuable n'8
pas conteste qu'il possooe Ull domicile fiscal dans le cantoll,
ou si l'existence de ce domicile a ete constatee par un amt
du Tribunal federal, le contribuable ost des lors tenu da fournir
Doppelbesteuerung. N0 52.
au fiso cantonalies renseignements concernant I'ensemble de
sa fortune et de son revenu necessaires pour une taxation con-
forme a. l'art. 46 al. 2 CF.
S'il refuse, le fiso est en droit, de le taxer en procedant par voie
d'estimation, d'apres les renseignements qui sont en sa posses-
sion et, le contribuable n'est des lors plus fonde a se plaindre de
ce que I'impöt ainsi etabIi excederait Ia part revenant au cant.on
et semit inoompatible pour ce moHf avec l'art. 46 al. 2 CF.
Resume des faits :
A. -Ernest Küffer est domicilie a Anet (canton de
Berne) et yexploite un commerce de vins et de fourrages.
En outra, il cultive les vignes dont il est proprietaire a
Anet et a Oortaillod (canton de Neuchatel). Dans cette
derniere localite il possooe un pressoir et une cave ou il
traite le mout de ses vignes et celui qu'il achete sur place
a des tiers. Apres la mise en bouteilles, les vins sont trans-
portes de Oortaillod dans ses caves a Anet. Les travaux
de la vigne et le traitement du mout sont effectues a Cor-
taillod par des ouvriers de l'entreprise dont, suivant le
recourant,
la plupart habitent Anet et quelques-uns Oor-
taillod. Toute l'activite pUl'ement commerciale relative
au vin a lieu a Anet, sauf I'achat de mout aux vignerons
neuchatelois
et l'expedition du vin nouveau en automne.
Küffer declare tenir une comptabilite uniquepour les
differentes
branches de son commerce.
B. -Jusqu'en 1932 Küffel' ne fut soumis a l'impöt dans
le canton de Neuchatel que sur les immeubles dont Hest
proprietaire a Cortaillod.
Le 12 decembre 1932, le cantoll de Neuchatell'a impose
pour la premiere fois d'office pour l'annee en cours sur une
part de la fortune totale placee dans l'entreprise et du
revenu qu'il en tire. Auparavant deja, Küffer avait paye
dans le canton de Berne l'impöt pour 1932 sur la fortune
et sur un revenu de premiere classe (produit du travail).
Il recourut contre la taxation neuchateloise en deman-
dant notamment la defalcation des dettes hypothecaires
du montant de la fortune et la suppression de l'impöt sur