Staatsl'echt.
V, GEMEINDEAUTONOMIE
AUTONOMIE COMMUNALE
38. Urt.il vom 13. Mai 1939
i. S. Gemeinderat lLothenturm gegen lLegierungsrat Schwyz.
Private Wasserleitung, durch die der als Gemeindeanstalt betrie-
benen allgemeinen öffentlichen Wasserversorgung Konkurrenz
gemacht werden soll. Die Gemeinde kann nicht unter Berufung
auf Art. 691 ZGB verhalten werden, die Durchführung dieser
Leitung durch ihr öffentliches Eigentum (Gemeindestrassen)
zu gestatten. Aufhebung des Entscheides der Kantonsregie-
rung, welcher die Gemeinde zur Duldung dieser Benützung
zwingen will, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie
(Art. 13, 97 der schwyzerischell KV).
A. -Die Gemeinde Rothenturm hatte schon im Jahre
1928 die Erstellung einer Wasserversorgung beschlossen ;
der Beschluss war aber auf Beschwerde einiger Gegner
des
Unternehmens von der kantonalen Kassationsbehörde
aufgehoben worden, weil
ein genügender Finanzau8weis
fehle. Am 1. März 1931 legte er Gemeinderat der Ge-
meindeversammlung
ein neues Projekt mit Finanzierungs-
plan vor, das von der Gemeindeversammlung einstimmig
angenommen wurde. Die nötigen Ausführungsarbeiten
wurden im Laufe des Jahres' vorgenommen.
Seit 1885 bestand in Rothenturm eine kleine Brunnen-
genossenschaft, die das Wasser aus zwei privaten Quellen
bezog.
Im Jahre 1931 traten dieser Genossenschaft eine
Anzahl weiterer Grundeigentümer bei in der Absicht,
ihren in verschiedenen Teilen der Ortschaft gelegenen
Besitzungen
mitreIst einer besonderen Leitung aus jenen
Quellen
das nötige Wasser zuzuführen. Diese Leitungen
würden an vier Stellen die Gemeindestrassen schneiden.
Mit
Eingabe vom 23. Oktober 1931 kamen 6 Mitglieder
der Genossenschaft -die heutigen' Rekursbeklagten
B. D Beeler, Damian IngJin, Xaver Lüönd, Stefan
I
)
Gemeindeautonomie. N° 38. 37
Schwer, Josef ßeeler und Josef Marty -beim Gemeinde-
rat Rothenturm um eine bezügliche Bewilligung ein,
unter Berufung allfArt. 691 ZGR Der Gemeinderat lehnte
das Gesuch ab, da sich die angeführte Vorschrift nur auf
private Nachbargrundstücke, nicht a,uf öffentliche Sachen
ziehe. In Frage könnte demnach nur die Einräumung
emes entsprechenden Gebrauchsrechts durch Verwaltungs.
akt, Konzession kommen. Eine solche zu erteilen oder
nicht stehe aber im Ermessen der Gemeinde als Ver-
fügungsberechtigte über die öffentlichen Gemeindestrassen.
Im vorliegenden Falle bestehe dazu umsoweniger Ver-
anlassung, als den Gesuchstellernder Anschluss an die
Gemeindewasserversorgung, die
unmittelbar neben ihren
Grundstücken vorbeiführe, freistehe und sie durch ihr
Vorgehen lediglich diese schädigen wollten.
Auf Beschwerde von B. D. Beeler und Genossen ha.t
jedoch
der Regierungsrat des Kantons Schwyz durch
Entscheid vom 29. Dezember 1931 den Beschwerde-
führern das nachgesuchte Durchleitungsrecht durch die
Gemnindestrassen bewilligt, mit der Begründung: die
BestImmung des
Art. 691 ZGB sei allgemein gefasst. Sie
gelte. dennach auch gegenüber dem öffentlichen Eigentum,
SOWeIt mcht das kantonale Recht auf Grund des Vor ..
behalts von Art. 664 ebenda. etwas anderes bestimme
oder die besondere Zweckbestimmung
der öffentlichen
Sache entgegenstehe. Das schwyzerische Recht habe aber
eine solche abweichende Regelung nicht getroffen und
ebensowenig könne die Zweckbestimmung des in Ansprucb
genommenen Gutes,
der Gemeindestrassen, nämlich die
frene Benütz.ung zu Verkehrszwecken, durch die geplanten
LeItungen Irgendwie beeinträchtigt werden. Der Ge.'
meinderat behaupte dies denn auch nicht. Da es sich um
die Geltendmachung einer auch gegenüber dem öffent-
lichen
Eigentum wirksamen gesetzlichen Eigentums ..
beschränkung und nicht um ein Konzessionsgesuch handle
könne sich die Gemeinde demnach auch nicht anidie f11;
die Behandlung von solchen, die Einränmung von Sonder-
238 Staa.tsrecht.
nutzungsrechten an öffentlichem Boden, geltenden Grund-
sätze berufen. Die privatrechtlichen Voraussetzungen des
Durchleitungsanspruchs
nach Art. 691 ZGB aber seien im
vorliegenden Falle vorhanden, da die Leitung ohne
Inanspruchnahme der Gemeindestrassen nicht erstellt
werden könne und der Nachweis eines Bedürfnisses für
die Wasserzufuhr vom ZGB nicht gefordert werde. Ob
der Anlage hygienische Bedenken entgegengehalten werden
könnten, sei nicht in diesem Verfahren zu prüfen.
Am 31. Dezember 1931 hat hierauf der Bezirksgerichts-
präsident VOll Schwyz dem Gemeinderat Rothenturm die
weitere Behinderung der Arbeiten für die Leitung der
heutigen Rekursbeklagten unter Androhung einer Busse
von 500 Fr. verboten.
B. -Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom
29. Dezember 1931 hat der Gemeinderat Rothenturm
beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben,
mit den Begehren :
- der Entscheid sei aufzuheben und das Durchleitungs-
recht der Rekursbeklagten durch die Gemeindestrassen
von
Rothenturm zu verneinen ;
- und 3) die Rekursbeklagten seien zu verpflichten,
die
bereits erstellten Leitungen, soweit sie durch das
Eigentum der Gemeinde Rothenturm führen, auf ihre
Kosten zu entfernen unter Wiederherstellung des früheren
Zustandes der Gemeindestrassen, und die Gemeinde
gemäss
Rechnungsstellung zu entschädigen.
Zur Begründung wird unter' Berufung auf ein beigelegtes
Rechtsgutachten von Prof. Fleiner in Zürich aU!3geführt :
die
vom Regierungsrat dem ZGB Art. 691 gegebene
Auslegung sei ' villkürlich
und verstosse gegen klares
Recht und damit gegen Art. 4 BV. Indem der angefoch-
tene Entscheid unter Berufung auf einen hieraus folgen-
den,
in Wirklichkeit nicht bestehenden gesetzlichen Durch-
leitungsanspnich die Gemeinde an der Ausübung des
freien Verfügungsrechtes
über ihr Eigentum nach Massgabe
der öffentlichen Interessen hindere, verletze er die verfas-
, I
I
I
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Oemeindeautonomie. x" 3S,
suugsmässig gewährleistete Gemeindeautonomie (Art. 13
und 97 KV .
C. -Der Regierungsrat von hwyz hat die Abweisung
der Beschwerde beantragt. Er hält an der im angefoch-
tenen Entscheid vertretenen Rechtsauffassung fest und
macht geltend, dass Art. 13 KV die Autonomie der Ge-
meinden nur innert der Schranken der allgemeinen Rechts-
ordnung .gewährleiste, wozu auch die Zivilrechts ordnung
und folglIch Art. 691 ZGB gehöre. Der weiter angerufene
Art. 97 KV enthalte keine materielle, sondern eine blosse
Zuständigkeitsvorschrift.
In der Beschwerdeantwort der beteiligten GrundeiO"en-
tümer, die ebenfalls auf Abweisung der Beschw:rde
schliesst, wird in tatsächlicher Beziehung angebracht: die
Gemeindewasserversorgung sei
nicht nötig gewesen. Im
übrigen handle es sich bei dem Vorhaben der Beschwerde-
beklagten auch nicht um ein Konkurrenzunternehmen
dazu, da die Wasserleitung, an die sie anzuschliessen
beabsichtigten,
schon seit 1885 bestehe. Für das Fern-
blnilnen von der Gemeindewa:sserversorgung hätten sie
triftige Gründe, indem die Abonnenten ungleich behandelt
würden, sie sich die Abonnementsgebühren ersparen woll-
ten und mit dem eigenen Wasser besser versorgt seien als
mit demjenigen der Gemeinde.
Das Bundesyericht zieht in Erwäyu,ny :
- -Durch die von der Gemeinde, Rothenturm beschlos-
sene
Erstellung einer Wasserversorgung soll das Bedürfnis
der Gemeinde und ihrer Bewohner nach Wasser befriedigt
werden. Die Gemeinde
erfüllt damit eine öffentliche
Aufgabe
und das Unternehmen ist eine öffentliche Ge-
meindeanstalt. Dass die Gemeinde zur Gründung einer
solchen nicht befugt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich
und hätte übrigens durch Anfechtung des betreffenden
Gemeindebeschlusses
geltend gemacht werden müssen.
Wie allen Gemeindegenossen, die nach den tatsächlichen
Verhältnissen angeschlossen werden können, so steht die
Benützung der Anstalt auch den heutigen Rekursbeklagten
offen und es ist ihnen übrigens der Anschluss daran nach
der unbestritten gebliebenen Behauptung der Beschwerde
noch besonders zugesichert worden. Auch wird nicht etwa
eingewendet, dass er ihnen deshalb nicht zugemutet
werden könne, weil er für sie mit nicht tragbaren, unver-
hältnismässigen Kosten verbunden wäre.
2. -Sollen solche
Anstalten ihren Zweck erfüllen und
Bestand haben, so müssen sie sich gegen Konkurrenz-
unternehmungen schützen können, solange dies nicht mit
Mitteln geschieht, die durch die geltende Rechtsordnung
ausgeschlossen werden. Inwiefern dazu allenfalls auch
das durchgreifende Mittel der Einführung eines recht-
lichen Monopols der Gemeinde für gewisse Tätigkeiten
oder Zwangs zur Benützung der öffentlichen Anstalt
angewendet werden darf, -kann unerörtert bleiben. Jeden-
falls kann die Gemeinde nicht gehalten sein, für ein
Konkurrenzunternehmen öffentliche Sachen und Mittel
zur Verfügung zu stellen. Nach Bestimmung und Zuge-
hörigkeit
haben diese Sachen in erster Linie den allge-
meinen Interessen
zu dienen. Die Rücksicht auf einen
zur Verfolgung solcher ins Leben gerufenen eigenen Dienst
(Betrieb) der Gemeinde muss daher der Gemeinde auch
das Recht geben, sich der Inanspruchnahme ihres öffent-
lichen
Eigentums zu einem damit im Widerspruch ste-
henden privaten Zweck zu widersetzen, wie der Benützung
der Gemeindestrassenzu Gunsteneines mit dem Gemeinde-
werk
in Konkurrenz tretenden privaten Unternehmens.
Was die Rekursbeklagten auszuführen beabsichtigen, ist
aber nicht anderes als ein KonkmTenzunternehmen zur
Gemeindewasserversorgung, durch das die Erfüllung des
Zweckes
der letzteren beeinträchtigt wird, weil ihr dadurch
ein Teil der Benützer, für die sie bestimmt und auf die
sie angewiesen
ist, entzogen würde. Dass die private
Vasserleitung, an welche die Rekursbeklagten anschliessen
wollen,
schon früher bestand, ändnrt hieran nichts, weil
es
nur darauf ankommt, ob die jetzt geplante Erweiterung
mit dem Gemeindewerk in Konkurrenz trete.
G meindeauionomie. N0 38.
U!
3. -Demgegenüber vermag auch die Berufung auf
Art. 691 ZG:S nicht durchzudringen. Selbst wenn man
die Möglichkeit den hier vorgesehenen Durchleitungs-
anspruch auch gegenüber öffentlichem Eigentum geltend
zu machen nicht von vorneherein, schlechthin ausschliessen
wollte, so
kann doch davon nach der rechtlichen Natur
der öffentlichen Sachen und dem wegen derselben gerade
für die Ordnung ihres Gebrauches in Art. 664 III ZGB
gemachten Vorbehalt jedenfalls da nicht die Rede sein
WO einer solchen Inanspruchnahme ein öffentliches Inter
esse des Verbandes entgegensteht, in dessen Eigentum
und Hoheit sich die Sache befindet. Als solches muss aber
auch der Schutz einer aus Gründen des allgemeinen Wohls
errichteten Gemeindeanstalt vor einem sie gefährdenden
Wettbewerb gelten.
Darauf beruht es denn auch, wehn sowohl der Bundes-
rat als frühere Rekursbehörde wie das Bundesgericht die
so
begründete Verweigerung der Benützung von öffent-
lichen
Strassen für Betriebseinrichtungen eines privaten
Gewerbes als aus Art. 31 BV nicht anfechtbar erklärt
haben (vgl. aus der Praxis des Bundesrates den Entscheid
von 1900 i. S. Buetti Salis II No. 761, der ebenfalls die
Konkurrenzierung einer öffentlichen Wasserversorgung
der Gemeinde betraf; für Gasleitungen BGE 40 I 188 und
für Wasserleitungen das nicht veröffentlichte Urteil des
Bundesgerichtes
vom 13. Juni 1913 i. S. Wasescha gegen
Davos).
Nichts anderes als eine Anerkennung dieses all-
gemeinen Grundsatzes
und nicht etwa eine Sondernorm
ist es ferner, wenn nach Art. 46 III des Bundesgesetzes
über die elektrischen Schwach-und Starkstromanlagen
vom 24. Juni 1902 die Gemeinden sich der Inanspruch-
nahme ihres öffentlichen Eigentums für Einrichtungen
zur Abgabe elektrischer Energie innerhalb der Gemeinde
zum Schutze ihrer berechtigten Interessen widersetzen
können,
worunter nach der Entstehungsgeschichte des
Gesetzes
wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster
Linie die Verhinderung schädlicher Konkurrenz gegen-
über einer von der Gemeinde selbst betriebenen öffent-
lichen Elektrizitätsversorgung zu verstehen ist (vgl. die
Entscheide bei Oetiker Eisenbahngesetzgebung Bd. 1
S. 312 ff. ; SALIs-BuRCKHARDT Bundesrecht V No. 3300).
Das Vorliegen eines öffentlichen, die Anwendung von
, Art. 691 ZGB ausschliessenden Interesses an der Verwei-
gerung der Durchleitung kann im vorliegenden Falle auch
nicht etwa deshalb verneint werden, weil durch das
private Unternehmen Bedürfnisse befriedigt werden sol-
len, welche die öffentliche
Anstalt nicht in ähnlicher Weise
zu befriedigen vermöchte. Die Rekursbeklagten selbst
behaupten etwas derartiges nicht. Was sie für ihr Vor-
gehen anführen, richtet sich gegen die Gemeindewasser-
versorgung
als solche und wenn sie als Grund für ihr
Fernbleiben von derselben die ungleiche Belastung der
Abonnenten mit Wasserzins geltend machen, so ist dem
auf dem Boden des Gemeindeunternehmens abzuhelfen,
gibt aber den Rekursbeklagten nicht das Recht, den
Gemeindeboden für ihre Leitungen zu beanspruchen.
4. -Konnte ein privatrechtlicher Anspruch der Rekurs-
beklagten auf die Durchleitung nicht in Betracht kommen,
so handelt es sich aber um ein Verhältnis, über das der
Gemeinde grundsätzlich die abschliessende Verfügung
zustand. Art. 13 Satz 2 KV sichert den Gemeinden aus-
drücklich die Verwaltung und die Befugnis, die Art und
Weise der Benützung und der Verwaltung ihrer Güter
selbst zu bestimmen, zu. Und .Art. 97 ebenda überträgt
dem Gemeinderat u. a. (in litt. h) die Leitung und Durcl:-
führung des Gemeindestrassehwesens und die. Aufsicht
über die zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Verbin-
dungs-und Nebenstl'assen J). Wenn in der letzteren
Bestimmung auch zunächst eine Abgrenzung der Befug-
nisse des Gemeinderats
von denjenigen anderer Gemeinde-
organe liegen mag, so
kommt doch darin wiederum zum
Ausdruck, dass die Ordnung der Benützungsverhältnisse
an solchen Strassen als einem Gemeindegute grundsätzlich
eine der Bestimmung der Gemeinde überlassene Angele-
genheit sein soll. Ein Eingreifen der staatlichen Behörde
Gemeindeautonomie. N° 38.
in die vom zuständigen Gemeindeorgan darüber getrof-
fenen Verfügungen wäre deshalb nur zulässig, wenn es
sich
durch allgemeinere staatliche Interessen rechtfertigen
liesse
oder aus dem Gesichtspunkte der Aufsicht über die
Gemeinden bei
Verstössen gegen die Regeln einer ordent-
lichen Gemeindeverwaltung. Weder das eine noch das
andere kann aber hier in Frage kommen. Der angefochtene
Entscheid enthält demnach, wie die Beschwerde mit Recht
geltend macht, eine Verletzung der verfassungsmässigen
Gemeindeautonomie, die auf diesem Gebiete zu wahren
dem Gemeinderat zusteht, sodass er auch zur Anfechtung
des Entscheides aus diesem Grunde als legitimiert erscheint.
5. -
Das Beschwerdebegehren 1 ist deshalb gutzuheis-
sen,
womit auch das Verbot des Bezirksgerichtspräsidenten
vom 31. Dezember 1931 wirkungslos wird. Dagegen kann
auf die weiteren Begehren 2 und 3 nicht eingetreten werden,
weil es sich dabei
um Folgen der Aufhebung des regierungs-
rätlichen Entscheides handelt, die nicht in diesem Ver-
fahren vor Bundesgericht zur Beurteilung gebracht werden
können, sondern
zunächst mit den der Gemeinde nach
kantonalem Recht zustehenden Rechtsbehelfen geltend zu
machen sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass
der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kan-
tons Schwyz vom 29. Dezember 1931 aufgehoben wird,
soweit
er den Rekursbeklagten das Durchleitungsrecht an
den Gem,eindestrassen von Rothenturm einräumt. Auf
die weiteren Begehren
wird nicht eingetreten.