Ernennung im Streitfalle zu erfolgen habe, also dann,
wenn Streit zwischen den Gesellschaftern bestehe, ob
besondere Liquidatoren oder ob Gesellschafter als solche
zu bestellen seien, und wenn dieser Streit behördlich aus-
getragen werden müsse.
3.
-Im vorliegenden Fall hat man es im Gegensatz
zu der zitierten Entscheidung nicht mit der Anwendung
des Art. 580 0 zu tun. Die Streitfrage, ob ein Gesell-
schafter oder eine aussenstehende Drittperson als Liqui-
dator zu ernennen sei, steht hier nicht mehr in Frage,
sondern ist durch die Verfügung des Amtsgerichtspräsi-
denten entschieden worden, durch welche im Einver-
ständnis mit den Gesellschaftern der heutige Beklagte als
Liquidator gewählt wurde.
Bei der vom Kläger heute aufgeworfenen Frage handelt
es sich darum, ob Zoppetti wieder abzusetzen sei. Der
Kläger hat sein auf die Abberufung gerichtetes Begehren
(C Klage) genannt. Aber er hat es nicht auf Art. 580
Abs. 2 gestützt, d. h. er hat nicht behauptet, die Wahl
Zoppettis laufe den privaten Rechten der Gesellschafter
zuwider, selber die
Vertretung der aufgelösten Gesell-
schaft als Liquidatoren fortzusetzen. Vielmehr hat er das
Begehren lediglich mit Vorwürlen begründet, die sich
gegen die
Person und die Amtsführung des Liquidators
richten. Den Gegenstand des mit der vorliegenden Beru-
fung angefochtenen Entscheides bildet somit keineswegs
ein
Streitfall), wie ihn Art. 580 Abs. 2 vorsieht und wie
('I' in !'leI' erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtes
beurteilt wurde, sondern ausschliesslich eine Frage, welche
in die
dem Gerichtspräsidenten obliegende freiwillige
Gerichtsbarkeit gehört. Dass es sich nicht um eine zivil-
rechtliche
Streitigkeit im Sinne des Art. 580 handelt,
kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Berufungs-
kläger
nicht gegen seine Mitgesellschafter geklagt hat,
sondern gegen den Liquidator. Zwischen. dem Berufungs-
kläger und dem Liquidator besteht jedoch keine Zivil-
rechtsstreitigkeit.
Wa.."l der Kläger vom Liquidator ver-
langt, ist kein privatrechtlicher Anspruch, ja sein Begehren
ist in Wirklichkeit an den Amtsgerichtspräsidenten ge-
richtet und geht auf Vornahme einer in den Bereich der
freiwilligen Gerichtsbarkeit fallenden, dem Gerichtspräsi-
denten obliegenden Amtshandlung. Die Frage, ob diese
Amtshandlung rechtlich begründet sei, oder ob sie zu
unterlassen und das Begehren abzuweisen sei, kann nicht
Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne des
Art. 56 OG bilden.
Auch in dem Fall Knoblauch gegen Knoblauch (BGE
TI S. 288 ff.) lag in der vom Handelsgericht des Kantons
Aargau vorgenommenen Wahl des Liquidators ein Akt
der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Implicite war die Ernen-
nung des Liquidators aber auch die Entscheidung einer
zivilrech"lichen Frage, ob nämlich die bisherigen Gesell-
schafter Anspruch auf Fortsetzung der Vertretung der
Gesellschaft hatten, oder ob ein Dritter als Liquidator zu
ernennen war.
Da somit keine zivilrechtliche Streitigkeit vorliegt,
kann s Bundesgericht auf die Berufung des Klägers
nicht eintreten.
Dem/nach erkennt das Bundesgericht :
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
69. Urteil der I. Zivilabteilung vom aa. D8Iember 1929
- S. Anton von Wyl u. !tons. gegen ItorporatioD. Xägiswil.
OG Art. 56 u. 57. Verletzung von Bundesrecht ?
Nichteintreten auf die Berufung gegen das Urteil über eine
Schadenersatzklage von Mitgliedern einer Alpgenossenschaft
gegen die Genossenschaft wegen Verletzung ihres Rechtes
auf Sömmerung des Viehs auf der Genossenschaftsa.lp. Die
Frage der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Genos. um-
schaft beurteilt sich nach kantonalem Recht. OR Art. 41;
ZGB Art. 59 Ahs. 1 u.2. (Erw. 2.)
Von den Kantonen subsidiär anwendbar erklärtes eidgenössisches
Recht ist dem kantonalen Recht gleichzustellen. (Erw. 3.)
A 8 II 1929
A. -Der Korporation Kägiswil, die aus den Bürgern
dieser Ortschaft besteht, gehört seit dem 16. Jahrhundert
die Alp Spiss ob Beckenried. Nach Art. 26 der Einung
vom 1. Januar 1879 war die Alp für 40 Kuhschweren
bestimmt. Art. 27 der gleichen Satzungen schrieb vor,
dass
jeder Genosse, um einen Alpplatz ziehen zu können,
ein Jahr zuvor im Teilrecht gestanden und dIe Alptaxe
laut Alpverordnung beim Teilenvogt erlegt haben müsse.
Am 1. Januar 1903 wurde Art. 2 ' geändert und folgender-
massen
verfasst : Jeder Nutzniessende ist berechtigt,
das folgende Jahr um die Alpnutzung zu losen. In
der Teilenversammlung vom 20. Oktober 1918 wurde
beschlossen,
dass jeder Nutzniessende berechtigt sei, an
. Hand der bestehenden Alpverordnung einen Alp-
platz zu erwerben. Die Teilenversammlung vom 12. No-
vember 1922 stellte für vier Jahre, 1923-1926, eine Alp-
verordnung auf. Als 1925 und 1926 der Kuhauftrieb
der Alpgenossen auf 30 Stück zurückgegangen war und
sich im November 1926 für das Jahr 1927 nur noch 5
Teiler
-die heutigen Kläger -mit zusammen 25 Kuh-
lchweren angemeldet hatten, beschloss die Teilerver-
sammlung vom 28. November 1926 mehrheitlich, keine
neue
Alpverordnung mehr aufzustellen, sondern die Alp
zu verpachten. Durch Beschluss vom 2. Januar 1927
wurde der Pachtvertrag mit der Viehzuchtgenossenschaft
Buochs genehmigt.
Auf Reku:.:s der Kläger hob der Rene
rungsrat des Kantons Ob waiden am 8. März 1927 diese
beiden Beschlüsse auf, mit der Begründung, eine Ver-
pachtung der Alp sei nach den geltenden Statuten der
Beklagten nicht statthaft. Darauf änderte die Beklagte
ihre Satzungen am 19. März 1927 im Sinne einer Um-
wandlung der Alp Spiss in freies Eigentum der Teil-
same ohne private Nutzungsrechte und mit der Möglich-
keit sowohl der Nutzung durch die Teiler, als der Ver-
pachtung und genehmigte neuerdings den Pachtven:rag
mit der Viehzuchtgenossenschaft Buochs. Gegen diese
Beschlüsse
der Korporation rekurrierten die Kläger an
Prozessrecht. N° 69. aaa
den Regierungsrat des Kantons Obwalden. Dieser er-
klärte die Rekurse der Kläger mit Entscheidungen vom
8. März und 22. APlil 1927 als begründet, weil nach
den Statuten der Beklagten das Nutzungsjahr am 1. Ja-
nuar beginne und die Statutenänderung vom 19. März
1927 nicht zurückwirken könne, und er verpflichtete
die Beklagte,
den Klägern den Alpauftrieb für das Jahr
1927 zu gestatten. Einen staatsrechtlichen Rekurs der
Beklagten gegen diese Verfügungen des Regierungsrates
hat das Bundesgericht mit Urteil vom 18. Juni 1927
abgewiesen. Es hat erkannt, dass der Streit, ob die Be-
klagte die Alp Spiss nach ihren Satzungen schon für das
Jahr 1927 habe verpachten können, ein öffentlichrecht-
licher
Streit sei, und dns deshalb der Regierungsrat
seine Zuständigkeit nicht überschritten und die ver-
fassungsmässige Gewaltentrennung
nicht verletzt habe.
B. -Mit der am 7. Februar 1928 eingereichten Klage
verlangen die
Kläger Ersatz des Schadens, der ilmen
in widerrechtlicher Weise durch Verhinderung der Alpung
im Jahre 1927 zugefügt worden sei. Es begehren
a) Anton von Wyl. Fr. 615
b) Albert Küchler . 615
c) Robert von Wyl 369
d) Johann von Wyl 738
e) Sigismund von Wyl. llSO
f) alle zusammen. . . 1000
sodass die Klagesumme 4517 Fr. beträgt. In rechtlicher
Hinsicht werden Art. 41 H. OR und die 26 und 27 der
Einung angerufen.
C. -Das Kantonsgericht des Kantons Unterwaiden
ob dem Wald hat die Klage am 16. /19. Februar 1929
abgewiesen.
D. -Nachdem die Kläger die Berufung ergriffen
hatten, wurde die Klage auch durch Urteil des Oberge-
gerichtes des Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom
31.
August 1929 abgewiesen.
E. -Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt; sie stellten den Antrag :
a) Es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben
und den Klägern der Betrag von 4214 Fr., eventuell
ein Betrag nach richterlichem Ermessen gesamthaft zu
zusprechen zur Verwandung für die einzelnen geltend-
gemachten Schadensansprüche gemäss Rechtsbegehren ;
b) eventuell, es seien die Akten zur Feststellung der
Schadenersatzansprüche und zu neuer Beurteilung der
Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
- --Streitwert und Form der Berufung.
-Auf die Berufl,lng kann nicht eingetreten werden,
weil
es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit eidge-
nössischen
Rechtes handelt. Die Vorlnstanzen haben
zwar auf die streitige Fral5e der Schadenersatzpflicht
unmittelbar den Art. 41 OR angewandt, indem sie annah-
men, der Begriff der Widerrechtlichkeit sei allgemein
in Art. 41 OR geordnet, und jede Widerrechtlichkeit,
gleichgültig gegen welche
Rechtsnorm und gegen welches
Rechtsgut, führe notwendig zur ausschliesslichen An-
wendung eidgenössischen Rechtes auf das streitige Rechts-
verhältnis. Allein diese Annahme ist nicht richtig. Gewiss
ist der Begriff der Widerrechtlichkeit ein Begriff des
Bundesrech:tes;
wenn also im vorliegenden Fall streitig
wäre, was unter Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 41
OR zu verstehen ist, wäre auf die Berufung einzutreten.
Allein nicht der gesetzliche Begriff der Widerrechtlichkeit
ist in casu streitig, sondern die Frage, ob die Beklagte
überhaupt widerrechtlich oder nicht vielmehr rechtmässig
gehandelt habe. Was im einzelnen Fall widerrechtlich
ist und was nicht, bestimmt nicht Art. 41 OR, sondern
ist aus dem gesamten Inhalt der Rechtsordnung her-
zuleiten (VON TÜHR, OR I S. 326; BGE 30 TI 8.571 ff.
und 47 II S.179). Ist die Norm, die auf das Verhalten
oer Beklagten anwendbar ist und deren Verletzung die
Prozessrecht. No 69. 335
Widerrechtlichkeit begründen soll, eine kantonale Norm,
so ist die Frage, ob widerrechtlich gehandelt worden
sei. vom ka.ntonalen Recht beherrscht, und es ist dann
die Voraussetzung für die Berufung nach Art. 56 OG
nicht enüllt (vgl. das Urteil der Zivllabt. des Bundes-
gerichtes vom 22. November 1902 i. S. von Hal1wvl c.
Kaufmann).
Nach dem ganzen Aufbau der Klage soll im vorJiegen-
den Fall die Widerrechtlichkeit bestehen in der Verlet-
zung der Satzungsvorschriften der Art. 26 und 27 und
der darauf beruhenden privaten Rechte der Kläger. Die
Vorinstanzen haben denn auch die Frage, ob die Beklagte
widerrechtlich gehandelt habe, nicht an Hand der Rah-
menvorschrift des Art. 41 OR entscheiden können, sondern
sie haben geprüft, ob die Einungsvorschriften verletzt
seien und ob die Kläger daraus die behaupteten Rechte
ableiten können. Das sind ofIensichnlich ausschliesslich
Fragen des kantonalen Rechtes. Das streitige Rechts
verhältnis betrifft die rechtlichen Beziehungen der
Teilsame zu ihren Mitgliedern; die Teilsame fällt als
Alpgenossenschaft
zweifellesunter die Allmendgenos-
senschaft und ähnliche Körperschaften , für die Art. 59
Abs.
3 ZGB ausdrücklich das kantonale Recht anwendbar
erklärt. Die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes
hat in ihrem Entscheid vom 18. Juni 1927 die Beklagte
als öHentliche Korporation erklärt, sodass sie ohnehin
nach ZGB Art. 59 Aba. 1 unter dem kantonalen öffent-
Hchen Rechte und. nicht unter dem Bundesprivatrecht
stände. Die Anwendung kantonalen Rechtes, sei es
privates, sei es öffentliches, kann aber durch die Berufung
nicht angefochten werden.
3. -Die Kläger haben geltend gemacht, das eidge-
nössische Obligationenrecht sei von der Landsgemeinde
vom 29. April 1900 als subsidiäres Recht dekretiert
worden. Allein darauf kann nichts ankommen. Durch
die von einem kantonalen Organ beschlossene Anwendung
des Bund6f!privatnchtes auf die nach eidgenössischem
l isenbßhnhaftpflicht. N° 70.
Recht den Kantonen vorbehaltenen Rechtsverhältrusse
wird dieses zum kantonalen Recht, da es kraft kantonalen
Rechtes subsidiär angewendet wird (BGE 50 II 323;
55 II 210 ; 49 11 436).
- Demnach erkennt das Bunde8gericht :
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
VI. EISENBAHNHAFTPFLICHT
R.ESPONSABILITE CIVILE DES CHEMINS DE FEE
- Urteil der 11. Zivilabteilung vom 22. November 1929
i. S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Ituster.
Eis e n b ahn h a f t P f 1 ich t: Art. 1 u. 5 ERG. Zusam-
menstoss zwischen Eisenbahnzug und Automobillastwagen.
Pflicht des Automobilfiihrers zu entsprechend vermehrter Auf-
merksamkeit bei angeblich durch Nebel, Scheibenbelag und
Motorlärm erschwerter Wahrnehm1.mgsmöglichkeit (Erw. 1).
Die öffentliche Sicherheit kann unter Umständen auch ohne
Schranken beim Bahnübergang hinreichend gewährleistet sein.
Zugsverspätung (Erw. 2). .
Derart schweres Selbstverschulden des Automobilfiihrers, das;;
die erhöhte Betriebsgefahr nicl;t als relevante Mitursache des
Unfalls gewertet werden kann (Erw. 1 u. 3).
A. -Am 8. November 1928 kurz vor 9 Uhr vormittags
wurde auf dem Niveauübergang bei km 48,9 östlich der
Station Schmerikon das beladene Lastautomobil des
Vinzenz
Kuster vom Personenzug St. Gallen-Rapperswil
erfasst und vollständig zertrümmert. Kuster, der das
Automobil führte, erlitt dabei so schwere Verletzungen,
dass
er noch gleichen Tages starb ..
B. -Kuster war Inhaber eines Autotransportge-
schäftes
in dem in der Nähe gelegenen Neuhaus-
Eschenbach.
Eisenbshnhaftpflicbt. N0 70.
O. -Die Witwe und die drei Kinder des Getöteten
verlangten mit vorliegender Klage von den Schweizeri-
schen Bundesbahnen eine Entschädigung von 57,000 Fr.
nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1929. Das Kantons-
gericht von St. Gallen hiess die Klage grundsätzlich gut
und sprach der Witwe eine jährliche Rente von 300 Fr.
zu, zahlbar bis zum Tode oder bis zur Wiederverheiratung,
und jedem der drei Kinder eine solche von 200 Fr., zahlbar
bis zum vollendeten 18. Altersjahr.
D. -Gegen das Urteil des Kantonsgerichtes erklärten
die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht.
Das Bunde8gericht zieht in Erwägung :
- -Nach den für das Bundesgericht verblindlichell
Feststellungen der Vorinstanz laufen die
von Kuster be-
fahrene
Strasse und die Bahnlinie, auf welcher der Zug
daherkam, zunächst in spitzem Winkel aufeinander zu,
worauf
dann die Strasse etwa 20-30 m vor der Kreuzung
abbiegt, um die Geleise im rechten Winkel zu schneiden.
Die Bahnlinie weist
auf eine Strecke von etwa 3 km vor
dem übergang keine Kurve, keinen Einschnitt und keine
Überführung
auf und kann von der Strasse aus in Entfer-
nungen von 120-100 und 4;0-0 m vor dem übergang-
zwischen diesen heiden Strecken liegt eine Sägerei mit
Holzlagerplatz -auf mehrere Hundert Meter gut über-
sehen werden.
Der Zng fuhr mit zirka 60-75 km und
Kuster mit zirka 10-20 km Stundengeschwindigkeit.
Hieraus
ergibt sich, dass der Zug, als sich Kuster dem
übergang bis auf 120 m genähert hatte, höchstens noch
zirka
900 m (und mindestens zirka 350 m) vom Übergang
enfernt war. Schon von jenem Punkte an bis zur Sägerei
war er deshalb für Kuster sehr wahrscheinlich sichtbar.
Unter allen Umständen traf dies zu, als Kuster die wieder
offene, letzte
Strecke von 40 m vor dem Übergang erreicht
hatte i denn von diesem Momente an bewegte sich der
Zug aus einer Entfernung von höchstens 300 m auf den
Übergang zu. Ausserdem hätte Kuster auch durch die