IV. GEWALTENTRENNUNG
SEPARATION DES POUYOIRS
24. Urteil vom 20. September 1929
i. S. Zimmermann gegen Gerichtsprisid.ent von Saa.nen
und Strafkammer des Obergerichts des Kantons iern.
Zuständigkeit des bernischen Regierungsrates zum Erlass einer
Verordnung, wona.ch zur gewerbsmässigen Ausübung des
Skilehrerberufes ein Patent erforderlich ist.
Oberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes bei Beschwerden wegen
Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung.
A. -Nach 12 Ziff. 2 des bernischen Gesetzes über
das Gewerbewesen vom 7. November 1849 bedürfen u. a
die
Führer der Reisenden einer besondern Bewilligung,
eines
Patentes zur Ausübung ihres Berufes. Auf Grund
dieser Bestimmung hat der Regierungsrat des Kantons
Bern am 21. Februar 1928 ein Reglement für die Skilehrer
erlassen und in dessen 1 bestimmt, dass zur gewerbs-
mässigen
Ausübung des Skilehrerberufes im Kanton Bern
ein Patent erforderlich sei, das naQh 2 von der Direktion
des Innern auf Grund einer Prüfung erteilt wird. Über-
tretungen des Reglementes ziehen laut 22 Strafe nach
sich. Der Gerichtnprä8ident von Saanen verurteilte aIll
25. .Tanuar 1929 auf Grund -dieser Bestimmungen den
Rekurrenten wegen Erteilung von Skiunterricht ohne
Patent zu 40 Fr. Busse. Über die Frage, ob das erwähnte
HegIement gesetzmäflRig sei, wird in der Begründung des
Entscheides folgendp, ausgeführt: 13 des Gewerbe-
'!,esetzes statuiert, da:,,;:; die Patente nach den nähern
; ';stimmungen der darüher ,( bestehenden oder noch zu
erlassenden Spezialgesetze und Verordnungen) auszu-
,t.J:llcll hoien und 10:3 beauftragt den Regierungsrat mit
:0' Vollziehl.mg des Ge:,;ctzes. Danach ist der Regieruugs-
mt kOllllJetent, dienähel'll Bel: timmungen über . rt unu
11 9
Weise der Patelltierung ( der Führer der Reisenden auf
dem Verordnungswege zu erlassen. Nach dem Wortlaut
deckt sich jedenfalls der Begriff eines Führers der Reisen-
den nicht mit demjenigen eines Skilehrers. Es kann deI'
Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes von 1849 darunter
auch nicht den Skilehrer mitverstanden haben, da dieser
Beruf
damals noch gar nicht bekannt war. Dagegen
ergibt sich aus der Art und Weise, in welcher praktisch
der sog. Skilehrerberuf ausgeübt wird, dass die Führer-
tätigkeit einen wesentlichen Teil desselben ausmacht.
Wohl wird in der Regel der Neuling vom Skilehrer einige
Zeit am Übungshang über den Gebrauch der Skis und die
Schwünge instruiert, aber eine praktische Anleitung zur
Ausübung des Skisports ist nur auf kleineren oder grös-
seren Touren möglich, wie sie denn auch tatsächlich von
den . Skilehrern mit ihren einigermassen eingedrillten
Schülern häufig ausgeführt werden. Bei dieser Sachlage
ist aber zwanglos eine Subsumtion der Tätigkeit des
Skilehrers
unter die im Gesetz genannte Tätigkeit eines
Führers der Reisenden möglich. Zum gleichen Resultat
führt die Überlegung, dass der Gesetzgeber von 1849
mit der Einführung des Patentzwangs für die Führer
der Reisenden nicht nur die Führertätigkeit als solche im
Auge gehabt hat, sondern damit namentlich das zu Miss-
bräuchen leicht Anlass gebende und zur Ausbeutung des
Gästepublikums verlockende Anstellungsverhältnis
zwi-
sehen den des Landes, der Sprache und der angemessenen
Löhne
unkundigen Fremden und den sich zu persönlichen
Dienstleistungen
anbietenden Einheimischen regeln wollte ;
denn ganz dasselbe Verhältnis mit denselben Gefahren
des l fissbrauches wie zwischen
Bergführer und Berg-
steiger liegt zwischen Skilehrer
und Skischüler vor. Jt
Der Rekurrent erklärte gegen das Urteil des Gerichts-
präsidenten die Appellation. Die Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Bern entschied am 5. April 1929,
dass die Appellation nicht zulässig sei, darin aber eine
Nichtigkeitsklage wegen offenkundigen Widerspruchs
mit
den Vorschriften des Strafrechts liege, und wies diese ab,
indem sie u. a. ausführte: ( Die Ansicht der Vorinstanz,
wonach
der Ausdruck (( die Führer der Reisenden) in
12 Ziff. 2 des kant. Gewerbegesetzes auch die Skilehrer
zu umfassen vermöge, lässt sich umso eher vertreten, als
die ganze Aufzählung von Berufs-und Gewerbearten in
jener Bestimmung darauf hindeutet, dass der Gesetzgeber
die
Patentpflicht nicht allzu enge fassen wollte. Dieser
Auffassung stehen die Entscheide der I. Strafkammer
i. S. Fritz Stäger vom 14. Dezember 1923 und i. S. Samuel
Rüesch vom 14. September 1927, beide wegen Wider-
handlung gegen das Bergführerreglement, nicht entgegen.
Damals bestand überhaupt noch kein Skilehrerreglement,
und es konnte sich deshalb für die Appellationsinstanz
nicht darum handeln, die im vorliegenden Fall aufgewor-
fene
Frage grundsätzlich zu entscheiden. )
B. -Gegen diesen Entscheid hat Zimmermann die
staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen
mit dem Antrag, dieses Urteil, eventuell auch dasjenige
des Gerichtspräsidenten, sei aufzuheben.
Der Rekurrent macht geltend : Der Regierungsrat sei
zum Erlass des Reglementes für die Skilehrer nicht
zuständig gewesen, da hiefür die gesetzliche Ermäch-
tigung fehle. Nach Art. 81 KV könne nur das Gesetz eine
Gewerbeausübung beschränken.
Im Jahre 1849 sei das
Skifahren unbekannt gewesen; der Gesetzgeber habe
daher damals nicht an den Beruf eines Skilehrers denken
können. Jedenfalls lasse sich ein solcher nicht unter den
Begriff des Führers eines Reisenden subsumieren. Die
Hauptaufgabe eines Skilehrers bestehe darin, seinen
Schüler
in der Kunst des Skifahrens zu unterrichten.
Die ersten Kenntnisse würden diesem am Übungshang
beigebracht. Nachher werde aber der Unterricht im
freien Gelände fortgesetzt, wo sich der Schüler der Ver-
schiedenheit der Bodengestaltung, der Abwechlung in
den Schneeverhältnissen anpassen müsse und in der Beur-
teilung dieser Verhältnisse, im Aussuchen des Weges, in
Gewaltentrennung. N0 24. 161
der Erkennung lawinengefährlicher Hänge u. s. w. unter-
wiesen werde. Meistens handle es sich um Touren, die
durchaus ungefährlich seien. Sie würden nicht unter-
nommen, um ein bestimmtes örtliches Ziel zu erreichen.
In den Urteilen i. S. Stäger und i. S. Rüesch habe die
Strafkammer des Obergerichtes selbst festgestellt, dass
eine Begleitung
von Personen zum Zwecke des Unterrichts
imSkifahren nicht unter das Bergführerreglement und
das Gewerbegesetz falle. Es liege also eine verschiedene
rechtliche
Behandlung, eine Verletzung des Art. 4 BV
vor. Das Reglement für die Skilehrer verstosse auch
gegen Art. 31 BV, weil ihm die gesetzliche Grundlage
fehle. .
O. -Die Strafkammer hat beantragt, es sei auf die
Beschwerde
teils nicht einzutreten, teils sei sie abzu-
weisen. Sie macht geltend, dass diese verspätet sei,
soweit sie sich gegen
das Urteil des Gerichtspräsidenten
von Saanen richte.
D. -Der Regierungsrat des Kantons Bern hat Abwei-
sung der Beschwerde beantragt und u. a. bemerkt: Die
Tätigkeit der Skilehrer, Bergführer und Träger ist ein-
ander verwandt, ergänzt sich oder greift ineinander über.
Allen
ist gemeinsam, dass ihre Fertigkeiten und ihre
besondern Kenntnisse im Gebirge oder in gebirgigem
Gelände
und ihre Ortskenntnis hauptsächlich von Frem-
den in Anspruch genommen werden. Bei Geländefahrlen
ist der Skilehrer naturgemäss Führer und zwar Führer
eines oder mehrerer Reisenden. Er wird sich selbstver-
ständlich jeweilen auch ein bestimmtes Ziel setzen und
schliesslich Touren unternehmen, soweit sie ihm nach dem
nun geltenden Reglement erlaubt sind, bezw. soweit sie
ihm, in Würdigung vielleicht nur seiner eigenen Leistungs-
fähigkeit, möglich erscheinen.
Das Reglement will Un-
geeignete und Schlechtbeleumdete davon ausschliessen,
sich Skilehrer zu nennen und gewerbsmässig Skiunter-
richt zu erteilen, und soll im Interesse des Fremdenver-
kehrs Gewähr bieten, dass der Fremde nicht überfordert
)62
und nicht getäuscht wird und dass derjenige, wnlcher
sich als Skilehrer ausgibt, seiner Aufgabe gewachsen ist .
Das . Bundesgericht zieht in Erwägung :
- -Die Beschwerde gegen das Urteil des Gerichts-
präsidenten wäre dann allenfalls verspätet, wenn dafür
die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht
erforderlich gewesen wäre (BGE 47 I Nr. 29). Doch kann-
dahingestellt bleiben, ob diese Voraussetzung deshalb
zutrifft, weil sich der Rekurrent in der Hauptsache wegen
Verletzung des Grundsatzes
der Gewaltentrennung be-
schwert (vgl. BGE 45 I S. 314); denn die Beschwerde .
erweist sich auch soweit, als sie sich gegen das Urteil
des Gerichtspräsidenten richtet, als, unbegründet.
- -Der Regierungsrat ist unbestrittenermassen nach
den 13 und 103 des Gewerbegesetzes zuständig, in einer
Verordnung Ausführungsbestimmungen zu 12 Ziff. 2
dieses Gesetzes
zu erlassen. Er darf also diese Bestimmung
zum Zwecke der Durchführung des Ge'setzeswillens in der
Praxis ergänzen. 1 des Skilehrerreglementes bildete
bloss
dann keine solche zulässige Ergänzung, wenn er im
Widerspruch mit dem zur Zeit geltenden Inhalt des
Gewerbegesetzes
stünde oder' über dessen Zweck hinaus-
ginge (vgl.
BGE 45 I S. 67). Die Frage, ob diese Voraus-
setzung zutreffe,
kann aber das Bundesgericht nicht völlig
frei
prüfen; vielmehr mus es die Auslegung, die die
kantonalen Behörden dem Gewerbegesetz geben, hinneh-
men, soweit sie
sich 'nicht als offensichtlich unhaltbar
erweist (vgl. BGE 48 I S: 660). Wie der Gerichtspräsident
hervorgehoben
hat, venteht man nun allerdings unter
einem Führer von . Reisenden nach dem gewöhnlichen
Sprachgebrauch nicht' eine Person, die lediglich. einer
andern Unterricht im Skifahren erteilt, so dass der Wort-
laut des 12 des Gewerbegesetzes diese gewerbliche
Tätigkeit nicht umfasst, Allein es lässt sich annehmen,
dass die Gründe, die zum Patentzwang für Bergführer
geführt haben, im wesentlichen auch auf den Skilehrer
zutreffen,
der nicht bloss auf eineD;l Übungsplatz Unter-
richt erteilt, sondern mit seinen Schülern Fahrten in. die
Berge
ausführt. Der Grund und Zweck der Patentpfhcht
der Bergführer besteht. wohl in erster Linie darin, solche,
die
mit Hilfe eines Führers Bergtouren unternehmen
. wollen,' davor zu schützen, dass sie eine hiefür ungeeignete
Person zum Führer nehmen und sich infolgedessen den
Gefahren des Bergsteigens in hohem Masse aussetzen
(ME 53 I S. 118). Dem unkundigen Skifahrer ?rohen
nun im Gebirge gleiche oder ähn1iche Gefahren, Wle dem
nerfahrenen Bergsteiger; das Bedürfnis, unkundige Per-
sonen davor zu schützen, sich .zur Ausführung von Berg-
touren oder Fahrten in den Bergen jemandem anzuver-
trauen der die hiefür nötigen Fähigkeiten, Kenntnisse
und Enahrungen nicht besitzt, besteht daher für Sk
fahrer ebenso wie für Bergsteiger. Es steht danach mIt
dem Inhalt des Gewerbegesetzes nicht im Widerspruch,
sondern entspricht seinem Sinn und Geist, wie seinem
Zweck,
wenn der Beruf des Skilehrers, der mit seinen
Schülern Bergfahrten unternimmt, unter den Patent-
zwang gestellt wird. Anders wäre es, wenn das Gentz
die. patentpflichtigen Gewerbe und Berufsarten erscho
fend aufzählen wollte. Das trifft aber nicht zu, da es In
12 ausdrücklich der Anführung der patentpflichtignn
Gewerbearten das Wort namentlich voranstellt und In
11 Ziff. 1 allgemein bestimmt, ss eine besondere
polizeiliche Genehmigung
zu dem Begmn solcher Ge.werbe
erforderlich sei bei welchen entweder durch ungeschIckten
Betrieb oder dnrch Unzulässigkeit des Gewerbetreibenden
in sittlicher Hinsicht die Erreichung allgemein polizeilicher
Zwecke
gefährdet werden Iu1nn oder wo dns Gen:ein,:?hl
bsondere Sicherheit erfordert. Das Obergencht hav freIlich
in geinen Urteilen i. S. Stäger vom 14. Dezember 1923
und i. S. Rüesch vom 14. September 1927 Skilehrer, die
ihren Beruf ohne Patent ausübten. von der Anklage der
Übertretung des Bergführerreglementes freigesprochen,
indem es ausführte, dass die gewerbliche Erteilung von
AS 0'; I -1920
164 Staatsrecht.
Skiunterricht nicht als Ausübung des. Berufs eÜles Führers
im' Sinne des Gewerhegesetzes und des erwähnten Regle-
mentes behandelt werden dürfe. Allein es hat dabei aus-
drücklich bemerkt, dass eine solche Gleichstellung jeden-
falls
auf dem Wege der Rechtsprechung nicht
zulässig sei, und die Frage offen gelassen, ob durch ein
spezielles Reglement der Skiunterricht unter den Patent-
zwang gestellt werden dürfe. Indem es nunmehr im vor-
liegenden
Falle diese Frage bejaht und dabei darauf
hinweist, dass es sich damit nicht in Widerspruch zu den
frühern Entscheidungen setze, stellt es sich auf den
Standpunkt, dass die hernische Gesetzgebung die Aus-
dehnung des Patentzwangs auf den Skilehrer oder wenig-
sfuns die Bestrafung wegen patentloser Ausübung dieses
Berufes nicht ohne weiteres, sondern erst auf Grund einer
. Verordnung zulasse, die ausdrückliche Bestimmungen in
diesem Sinne enthält. Diese Auffassung. lässt sich sehr
wohl vertreten; das Obergericht durfte annehmen, dass
für die Patentpflicht eines bestimmten Gewerbes die all-
gemeine Bestimmung des 11 des Gewerbegesetzes nicht
genüge und es im Widerspruch lnit dein Grundsatz
,( Nulla poena sine lege)) des 2 d. bern. StGB stünde,
wenn lediglich in der Rechtsprechung auf dem Wege des
Analogieschlusses die patentlose Ausübung des Ski-
lehrerberufes strafrechtlich derjenigen des Führerberufes
gleichgestellt würde. Es ergibt sich somit, dass 1 des
Slrllehrerreglementes, soweit 'er sich auf den Skiunterricht
bei Fnhrten inden Bergen bezieht, auf gesetzlicher Grund-
lage beruht und der Regierungsrat zu dessen Erlass
zuständig gewesen ist. Der Rekurrent behauptet auch
nicht, dass er nur auf einem Übungsplatz Skiunterricht
erteilt habe. Der gegen die kantonalen Strafgerichte
erhobene . Vorwurf der Verfassungsverletzung erscheint
somit unbegründet. Übrigens folgt, wie noch bemerkt
werden mag, aus Art .. 31 litt. e BV an und für sich nicht,
dass solche gewerbepolizeiliche Beschränkungen, wie die
vorliegende,
nur durch Gesetz oder auf Grund gesetzlicher
Staatsverträge. No 25.
1M
Ermächtigung eingeführt werden können (vgI. BGE 42 r
S. 120 ; 45 I S. 414 f. ; 46 I S. 497).
Demnach erkennt das Bundesgencht :
Der Rekurs wird abgewiesen.
V. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
25. Urteil vom 17. Juli 1929
i. S. Blocher gegen Obergericht von Zürich.
Internationales Zivilprozessrecht im Verkehr zwischen der Schweiz
und Frankreich. Zulässigkeit der Zustellung von Schrift-
stücken durch die Post in einem Schiedsgerichtsvßlfahren .
A. -Rechtsanwalt Dr. Henggeler wies als Schieds-
richter in einem Rechtsstreit zwischen dem Rekurrenten
und der Gesellschaft Schmid Oie eine von jenem erho-
bene Klage ab und stellte den Parteien, auch dem in
Mülhausen wohnhaften Rekurrenten, eine Ausfertigung
des Entscheides am 29. Juni oder 5. Juli 1927 durch ein-
geschriebene Postsendung zu. Der Rekurrent bestätigte
den Empfang des Schiedsspruches am 11. Juli 1927 und
erklärte, dass er sich vorbehalte, auf diesen zurückzu-
kommen. Nachdem er in der Folge vergeblich versucht
hatte, den Schiedsrichter zu bestimmen, seinen Schieds-
spruch zu ändern, schrieb er dem letzteren am 19. Mai
1928 dieser
Entscheid müsse ihm auf diplomatischem
Weg zugestellt werden, daIllit er rechtskräftig werden
könne. Dr. Henggeler lehnte eine solche Zustellung ab.
Der Rekurrent verlangte darauf durch Beschwerde beim
Obergericht des
Kantons Zürich, dass der Schiedsrichter
angehalten werde, ihm den Schiedsspruch durch Vermitt-
lung .der Staatsanwaltschaft zuzustellen. Die Verwaltungs-
kommission des Obergerichts wies die Beschwerde am
18. Dezember 1928 ab, indem sie u. a. folgendes ausführte: