V. EIGENTUMSGARANTIE
GARANTIE DE LA PROPRIETE
27. Urteil vom as. Juni 1917 i. S. Sohuhfa.brik .6..-G. Buocha
gegen Nidwa.lden, Regierungsrat.
Verfügung der kantonalen Verwaltungsbehörde, wodurch an
einem Kanale als öffentlichem Gewässer das staatliche
Fischereiregal in Anspruch genommen wird. Anfechtung
wegen Verletzung der Eigentumsgarantie mit der Begrün-
dung, dass es sich um ein privates Gewässer handle. Ab-
weislln weil der Rekurrentin zur Feststellung des behaup-
teten EIgentums gegenül?cr dem Staat der Rechtsweg offen
stehe.
A. -Die Schuhfabrik A .-G. Buocbs verwendet in ihrem
Betriebe die 'Vasserkraft der Aa. Das erforderliche Wasser
wird ihr durch einen Kanal von der Aa aus zugeführt und
gelangt nachher wieder in die Au oder den Vierwald-
stättersee;
in welches der beiden Gewässer, geht aus den
Akten nicht mit Bestimmtheit hervor. Der Kanal ist
s. Z. von der Rechtsvorgängerin der Rekurrentin angelegt
worden, die im
Jahre 1855 von der Genossenkorporation
Buochs
durch Vertrag das Recht erworben hatte, das zur
Vasserkraft benötigte Quantqm Wasser ob der Fabrik
bei der Schleuse der Aa abzuleiten und vermittelst eines
Zuflusskanales auf ihr 'Vasserrad zu führen. Das Land zu
heiden Seiten des Kanals ist zum Teil Eigentum der
Rekurl'entin.
Bei der Verpachtung der Fischereireviere in Nidwalden
vom 18. Dezember 1916 wurde in die Versteigerung
des
ersten Revieres auch der Kanal der Schuhfabrik Buochs
einbezogen und die erfolgte Verpachtung im Amtsblatt
vom 23. März 1917 mit jener Angabe bekanntgemachi.
Schon
vorher -das genaue Datum steht nicht fest
Elgentumsgarantie. N. 27.
hatte die Schuhfabrik A.-G. Buochs, die hievon Kenntnis
erhalten
hatte, eine Eingabe an den Regierungsrat
gerichtet, worin sie Einsprache gegen die Verpachtung
erhob,
mit der Begründung, dass der Kanal kein öffent-
liches Gewässer sei
und infolgedessen nicht dem Fischerei-
regal des
Staates unterstehe.
Am 21.
Februar 1917 beschloss jedoch der Regierungs-
rat: ( Die Beschwerde sei abgewiesen. In der Begrün-
dung wird darauf hingewiesen, dass nach
114 des EG
zum ZGB als öffentlich zu betrachten
seien: Bäche.
Flüsse
und andere Gewässer, die zur Anlage von Wasser-
werken benutzt werden oder sich hiezu eignen, sowie der
Vierwaldstättersee
auf Nidwaldnergebiet.) Nachdem die
Ableitung aus der Aa seinerzeit zu Fabrikbetriebszwecken
erworben worden sei
und auch heute noch dem gleichen
Zwecke diene, könne daher kein Zweifel bestehen, dass
man es dabei mit einem öfIentlichen Gewässer zu tun
habe, in welchem die Fischerei dem Staate zukomme.
Sie sei tatsächlich auch von jeher von den Personen aus-
geübt worden, die vom Staate das Patent für die frag-
lichen Gewässer erhalten hätten.
B. -Durch Eingabe vom 11. April 1917 hat darauf dit-
Schuhfabrik A.-G. Buochs beim Bundesgericht slaats-
rechtliche Besch verde erhoben mit dem Antrage: es Stni
die Schlussnahme des Regierungsrates vom 21. Februar
1917 aufzuheben und die Ausübung des Fischfanges im
Fabrikkanal der Rekurrentin als Regal des Staates aus-
zuschliessen.
Es wird vorgebracht : die Rekurrentin habt'
s. Z. den Kanal durch förmlichen Rechtstitel als Bestand-
teil der Fabrikliegenschaft erworben
und auch seither
ununterbrochen als solchen unterhalten
und benutzt,
womit dessen privater Charakter hinlänglich festgestellt
sei. Die
Vermutung der Oeffentlichkeit gelte nur für
natürliche 'Vasserläufe, die im Gemeingebrauch stehen,
nicht für künstlich angelegte Gewässer. Demnach komme
dem
Staate an dem Kanale auch das Fischereiregal nicht
zu.
Es sei denn auch bisher niemandem eingefallen,
Nutzungsrechte irgendwelcher Art daran zu beanspru-
chen. Selbst wenn es sich
um ein öffentliches wässer
handelte, wäre überdies die Verpachtung der Fischerei
darin unzulässig, weil 115 EG zum ZGB die wohler-
worbenen Rechte
an solchen wässern ausdrücklich
vorbeha1te. Durch
den angefochtenen Entscheid habe
demnach der Regierungsrat willkürlich
und ohne gesetz-
liche Grundlage
und Rechtstitel in das verbriefte Eigen-
tum der Rekurrentin eingegriffen und so die Eigentums-
garantie (Art.
15 KV) verletzt.
e. -Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden hat
in seiner Vernehmlassung, worin er auf Abweisung des
Rekurses schliesst,
an der .Rechtsauffassun.g des ange-
fochtenen. Entscheides festgehalten
und ergänzend be-
merkt, dass auch andere ähnliche Kanäle in die Verpach-
tung
der Fischereirevieie einbezogen worden seiell. Die
Verleihung des Fischereirechtes
mit der Befugnis zum
Betreten fremden Grundeigentums, soweit es ohne
Schädigung geschehen könne,
und mit d(,r Verpflichtung,
für den zugefügten Schaden aufzukommen, entspreche
dem 133 EG zum ZGB.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
- -Nach ständiger Praxis liegt ein Verstoss gegen den
kantonalrechtlichen Verfassungsgrundsatz der Unver-
letzlichkeit des
Privateigeu.tums dann vor, wenn die Ver-
waltungsbehörde ohne gesetzliche Ermächtigung in fes t-
s t ehe n d e Privatrechte eingreift. Dagegen kann er
nicht schon darin gefunden werden, dass sie ein bean-
spruchtes
Privatrecht dem Bestande oder Umfange nach
bestreitet.
Stützt sich eine administrative Massnahme
dergestalt auf die Negierung des vom Betroffenen be-
haupteten Privatrechts, so hat er den ordentlichen Rechts-
weg vor den Zivilgerichten zu betreten
und auf diesem da
angebliche RechL feststellen zu lassen. Erst wenn die
Verwaltungsbehörde
trotz Erwirkung einer solchen Fest-
Eigentumsgarantie. N° 27.
stellung an ihrer Massnahme festhielte oder 'Weml ihm
der Rechtsweg
zur Geltendmachung seines Anspruches
verschlossen worden wäre, könnte
von einer Verletzung
der Eigentumsgarantie gesprochen werden. (vergl. A. S. III
S. 314, IV S. 601, V S. 216, 551, XXVII 1 S. 512 und. das
nicht publizierte
Urteil i. S. Strassenbahn Zürich-Oerhkoll
gegen Reg.-Rat Zürich vom 29. April 1909 Erw. 3) ..
2. -Mit einem Falle dieser Art hat man es aber hIer
zu
tun. Denn aus der angefochtenen Schlussnahme v0r.
n
21. Februar 1917 ergibt sich unzweideutig, dass du'
kantonale Regierung das Fischereiregal am Fnbrnkanal
nicht etwa auch für den Fall, dass der Kanal em prIVat 5
Gewässer sein sollte, sondern ausschliesslich deshalb l l
Anspruch nimmt, weil sie das behauntete Ei ntu dei:
Rekurrentin daran bestreitet und dm als offenthches
wässer im Sinne von 114 EG zum ZGB und Art. 2
Vollziehungsycrordnung zum eidg. Fischereigesetz -
welch letztere
Vorschrift dem Staate das Recht .ef
Fischfanges nur in den öffentlichen Gewässern vorne. alt
betrachtet. Es handelt sich mithin um einen Strent uber
den
Charakter des Kanals als öffentlichen oder prIvnten
Gewässers und zwar im Hinblick auf die aus dnr emen
oder anderen Eigenschaft unbestrittenermassen flnessenne
Folge, dass je nachdem daran das staatliche FIschereI-
regal
besteht oder nicht. .
Dieser Streit kan.n
aber von. der Hekurrentm vor deli
ordentlichen Richter gebracht werden,
indem sie vor ihm
den
Staat auf Anerkennung ihres Privatrechts bela.nnl.
Dass dabei das Privatrecht im Gegensatz zum olhdl('
renden öffentlichen Rechte geltend gemacht WIrd und
der Staat es unter Berufung auf letzteres und nicht aus
privDtrechtlichen Gründen bestreitet, ,ermag . dcn R hts
weg nicht unzulässig zu machen. Jedenlfalls konnt('
dadurch die Zuständigkeit des Bundesgenchts, als elll-
ziger Zivilgcrichtsinstallz nach Art. 48
Ziff. 4 O ?, sofern
auch das Erfordernis des Streitwertes gegeben sem sollte.
nicht ausgeschlosnn werden, da Streitigkeiten der VOl'-
liegenden Art stets als zivilrechtJiche im Sinne jener
Bestimmung behandelt worden sind (vergl. das
Urteil i. S.
Jenny gegen st. Gallen A. S. 41 II S. 159 ff. Erw. 1, auf
das zu verw3isen ist). Nach der Fassung der kantonalen
Verfassung und ZPO,die ohne eine nähere Umschreibung
der Gerichtsbarkeit der Zivilgerichte zu enthalten, ihnen
leniglich allge:nein die Entscheidung von Zivil streitig-
kelten f) zuweIsen, darf aber auch die Möglichkeit der
Anrufung des kantonalen Richters ohne Bedenken als
gegeben
betrachtet werden. Freilich' kann bei solchen
Konflikten zwischen einem
Privaten und dem Staat unter
Umständen auch die Verteidigung des Beklagten für die
Zuständigkeit
eine Rolle spielen, sofern sich nämlich
daraus ergibt, dass in
'Wahrheit nicht das behauptete
Privatrecht, sondern die Zulässigkeit eines öffentlich-
rechtlichen,
z. B. polizeilichen Eingriffes in es in Frage
steht. Anders verhält es sich aber, wenn, )Vie hier, privates
und öffentliches Recht sich ausschliessen,' die Behauptung
des Privatrechts also zugleich notwendig eine Verneinung
der
vom Beklagten in Anspruch genommenen publi-
zistischen Befugnis
und umgekehrt die GeItendmachung
der letzteren zugleich auch eine Bestreitung des Privat-
rechtes als 'solchen enthält. Wo dies zutrifft, ist es eben
doch
in erster Linie das Privatrecht das im Streite liegt
und über dessen Bestand ein richterlicher Ausspruch
verlangt wird, so dass dafür nicht nur nach der etwas
weiten Auslegung, die der
Art. 48 Ziff. 4 OG in der bundes-
gerichtlichen Rechtssprechung erfahren hat, sondern auch
nach allgemeiner Auffassung der Rechtsweg offen stehen
muss (vergI.
V ACl-I, Handbuch des Zivilprozessrechts,
S. 107 ff.).
Es wird demnach auch im vorliegenden Falle Sache der
Rekurrentin sein, unächst auf diesem Wege das von ihr
benauptete Privatrecht am Kanale zur Anerkennung zu
brlIlnen. Solange sie eine .... solche Anerkennung nicht
erstrItten hat, oder ihr nicht die Möglichkeit dazu durch
Unzuständigkeitserklärung der Zivilgerichte verschlossen
Eigentumsgarantie. N° 27.
worden ist, kann sie sich nach dem Gesagten auch nicht
auf den Grundsatz der Eigentumsgarantie berufell.
Anders
könnte höchstens dann entschieden werden,
wenn die Eigenschaft des Kanals als
privaten Gewässers
sich schon heute als liquid darstellen würde. Dies kann
aber angesichts der Tatsache,dass es sich um eine Ab-
leitung
aus einem öffentlichen Gewässer handelt, deren
Wasser wieder
in ein öffentliches Gewässer abfliesst, und
angesichts des W'ortlautes des 114 EG zum ZGB, der für
die Oeffentlichkeit
der Gewässer ausschliesslich auf dit
Eignung zur Anlage von Vasserwerken abstellt, ohne
zwischen natürlichen
und künstlichen Vasserläufen zu
unterscheiden, unmöglich gesagt werden. Auch
der
Kaufvertrag von 1855 bildet dafür kein zwingendes
Indiz, indem es eine offene
und noch zu prüfende Frage
bleibt, was dabei in Wirklichkeit der Gegenstand der
Abtretung gewesen sei und habe sein können, ob der
Kanal selbst oder nicht vielmehr lediglich das Recht zur
Gewinnung
von Wasserkraft mitte1st desselben. Das
vollends
in diesem Zusammenhange der von der Rekur-
rentin ebenfalls noch angerufene 115 EG keine Rolle
spielen kann, bedarf keiner Erörterung, weil
er ja lediglich
gegenüber
der aus 114 folgenden Oeffentlichkeit des
Gewässers die
miter der Herrschaft der früheren Gesetze
erworbenen
V T asserrechte f) vorbehält, dafür hingegen.
wann ein Gewässer als öffentliches zu
betrachten sei,
keinerlei Entscheidungsnorm enthält.
Demnach hat das Bundesgericht
er k nIl n t :
Der Rekurs wird .lbgewiesen.