- Arteil vom 17. September 1910 in Sachen
Fraiteur, Kl. u. Ber. Kl., gegen Müller, Bekl. u. Ber. Bekl.
Vertrag über die Gründung einer Aktiengesellschaft zur Ausbeutung
von der Gesellschaft als apports eines Gründers zu beschaf
fenden, noch nicht erteilten staatlichen Wasserwerkskonzessionen
(des Kts. Bern). Schadenersatzanspruch des Mitgründers wegen
Dahinfalls des Vertrages infolge Nichterfüllung jener apports
Pflicht. Vertragsauslegung. Nicht-Verpflichtung des Beklagten, für
die Konzessionserteilung seitens der zuständigen Staatsbehörde als
Leistung eines Dritten im Sinne des Art. 127 OR einzustehen, sondern
blosses Versprechen, sich um die Erlangung der bereits nachgesuchten
Konzessionen zu bemühen. Rechtliche Zulässigkeit eines solchen Ver
sprechens. Tatsächliche Erfüllung desselben. Culpa in contrahendo?
A.
Durch Urteil vom 15. Dezember 1909 hat der Appel
lationshof des Kantons Bern in vorliegender Streitsache erkannt:
Das erste Klagsbegehren wird im Sinne der Motive zuge
sprochen.
Das zweite Klagsbegehren wird abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger durch seinen Anwalt
gültig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren,
es sei dahin abzuändern, daß die gestellten Klagebegehren voll zu
gesprochen werden, und es sei somit der zwischen den Parteien ab
geschlossene Vertrag als aufgelöst erklärt und der Beklagte gegen
über dem Kläger zu einer Entschädigung von 250,000 Fr. nebst
Zins seit der Ladung zum Aussöhnungsversuch zu verur
teilen.
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des
C.
Klägers den gestellten Berufungsantrag erneuert.
Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- In tatsächlicher Beziehung ist aus der eingehenden, akten
gemäßen Darstellung der Vorinstanz folgendes hervorzuheben: Im
Oktober 1899 hat der später verstorbene I. R. Müller Landsmann
in Zürich, der Vater des Beklagten Dr. E. Robert Müller, bei
den bernischen Behörden das Gesuch gestellt, es möchte ihm zu
Handen einer zu bildenden Gesellschaft die Konzession erteilt werden,
die Wasserkräfte der Aare von Guttannen bis Innertkirchen und
ihrer Zuflüsse, der Gadmen Aar, des Genthalwassers und des Ur
bachtalwassers, rationell nutzbar zu machen. Dabei führte der Ge
suchsteller aus, daß er ein bereits erprobtes Verfahren zur Eisen
gewinnung auf thermo elektrischem Wege besitze und daß die aus
den genannten Wasserkräften zu gewinnende elektrische Energie dazu
dienen solle, die Eisenerz und Eisensteinlager des Oberhasli aus
zubeuten, hinsichtlich deren er bereits ein Gesuch um Erteilung
einer Bergwerkkonzession eingereicht hatte. Am 10. Januar 1900
beschloß der Regierungsrat des Kantons Bern: Es sei die Ertei
lung der genannten Wasserrechtskonzession in ganz nächster Zeit
nicht möglich, weil die Konzessionsvorlage noch besserer Abklärung
sowie eingehender Prüfung und Begutachtung der kompetenten Be
hörden bedürfe; immerhin sei der Regierungsrat grundsätzlich damit
einverstanden, Müller Landsmann eine Wasserrechtskonzession in
größerm Maßstabe zur Ausbeutung der Eisenlager des Oberhasli
nach Erfüllung dieser Präliminarien zu erteilen. Am folgenden
Tage, 11. Januar, erhielt Müller Landsmann die nachgesuchte
Bergwerkskonzession unter bestimmten Bedingungen. Darauf setzte
er seine Vorbereitungen für die plaumäßige Verwirklichung des
Unternehmens fort (durch Ausarbeitung von Plänen für die
Wasserwerksanlagen 2c.) und ersuchte dann neuerdings um end
gültige Erteilung der Konzession. Auf dies beschloß der Regierungs
rat am 17. Juni 1902: Dem Konzessionsbegehren könne einst
weilen noch nicht entsprochen werden, weil nach einem Beschlusse
der Staatswirtschaftskommission im allgemeinen mit der Erteilung
derartiger Konzessionen zurückzuhalten und in erster Linie für die
öffentlichen Interessen des Staates zu sorgen sei, weil ferner Kon
zessionen nur auf Grund vollständiger Projekte, Eigentumsaus
weise und genauer Zweckbestimmung erteilt werden sollen und
weil die Projekte des Petenten hinsichtlich definitiver Gestaltung,
Durchführung und Zweck gemäß Beschluß vom 10. Januar 1900
noch besonderer Abklärung bedürfen. Am 11. März 1903 faßte
der Regierungsrat auf ein Gesuch Müller Landsmanns und seines
Sohnes Dr. Müller den Beschluß, daß der letztere als Teilhaber
an der erteilten Bergwerks und ebenso, für den Fall definitiver
Bewilligung, an den grundsätzlich in Aussicht gestellten Wasser
rechtskonzessionen anerkannt werde. In mündlichen Besprechungen
versicherte der Direktor der Bauten und Eisenbahnen, Regierungs
rat Morgenthaler, in dessen Ressort die Vorbereitung dieses Ge
schäftes und die Antragstellung zu Handen des Regierungsrates in
erster Linie fiel, dem Gesuchsteller wiederholt, der Regierungsrat
werde die nachgesuchte Konzession ohne Zweifel erteilen, wenn die
im Beschlusse vom 17. Juni 1902 erwähnten Bedingungen erfüllt
seien, d. h. wenn vollständige Projekte und Eigentumsausweise
vorgelegt und Nachweise betreffend genaue Zweckbestimmung und
eine die Ausführung gewährleistende Finanzierung beigebracht
würden. Müller Landsmann unternahm dann noch weitere Schritte
für die Verwirklichung des Projektes, indem er auch die Eisenerz
lager im angrenzenden Gebiete Obwaldens pachtete, Vermessungen
und Landankäufe vornahm und indem er nun namentlich sich an
die Finanzierung des Unternehmens machte. Zu letzterem Zwecke
setzte er sich mit dem Kläger Armand Fraiteur, einem bedeutenden
Finanzier in Brüssel, in Beziehung, der sich auch für das Unter
nehmen interessierte und den Ingenieur Somerhausen als seinen
Vertreter mit dessen Bearbeitung beauftragte. Diesem wurden die
Unterlagen des Projektes, namentlich auch die beiden Regierungs
ratsbeschlüsse vom 10. Januar 1900 und 17. Juni 1902 unter
breitet, und es fiel ihm nun sofort der Mangel einer gültigen
Wasserrechtskonzession auf, welchen Mangel er in einem Briefe
vom 10. Mai 1905 an den Agenten Decauville als Vertreter
Müller Landsmanns deutlich hervorhob, wobei er verlangte, daß
ihm der Text der erteilten Konzession vorgelegt werde. In einem
darauf folgenden Brief vom 14. Mai, den Müller Landsmann an
Decauville schrieb und den dieser in Abschrift dem Kläger mitteilte,
erklärte Müller Landsmann, daß die Konzessionen noch nicht defi
nitiv erteilt, daß sie ihm aber alle formell zugesichert worden seien;
die Bedingungen für ihre definitive Erteilung seien deutlich im
Regierungsratsbeschluß vom 17. Juni 1902 aufgezählt. Was das
Erfordernis vollständiger Pläne anbetrifft, so lägen solche vor und
seien bereits dem Baudepartement unterbreitet, und was den Land
erwerb anlange, so sei der Konzessionsbewerber bereits im Besitze
verschiedener erforderlicher Parzellen und zahlreicher, für die Durch
leitung des Wassers nötiger Servituten. Im weitern bekam
Somerhausen als Vertreter des Klägers durch Decauville Kenntnis
von einem Brief d. d. 19. Mai 1905, den dieser auf eine An
frage hin von Regierungsrat Morgenthaler erhalten hatte und
worin erklärt wurde: Der Regierungsrat habe Herrn Müller
Landsmann am 10. Januar 1900 die Erteilung der Wasserwerk
konzession zur Ausbeutung und Verarbeitung von Erz grundsätzlich
in Aussicht gestellt, sofern gewisse Bedingungen nämlich die im
regierungsrätlichen Beschlusse von jenem Tage genannten erfüllt
seien: nach deren Erfüllung dürfte die Konzession voraussichtlich
erteilt werden. Nach weitern Unterhandlungen richteten darauf am
Juli 1905 Müller Landsmann und der Beklagte an den Kläger
eine Option genannte Vertragsofferte, die, soweit hier wesent
lich, folgenden Inhalt hat:
Nous vous avons soumis les éléments d'une affaire pour
l'exploitation de laquelle il est nécessaire de constituer
une Société anonyme Suisse au capital de deux millions
cinq cent mille francs.
Les apports que nous nous engageons à faire à cette
Société comprennent :
A. La concession de la chute de l'Urbach, quitte et libre
de toute charge et de toute redevance à notre profit, telle
qu'elle nous sera accordée par le Gouvernement du Canton
de Berne.
B. Les plans, études et devis forfaitaires relatifs aux
travaux hydrauliques et à l'amènagement de cette chute,
tels qu ils ont été dressés par Mr le Conseiller R. Schmick
de Darmstadt ainsi que notre contrat avec lui (en date du
huit mars mil neuf cent un).
C. . . . . .
D. . . . . .
E. Un droit optionnel gratuit pendant un délai de trois
ans à dater de la constitution de la société susmentionnée
sur la concession du Genthalwasser, telle qu'elle nous sera
accordée par le Gouvernement du Canton de Berne, ainsi
que sur les plans, devis et études dressés par le Conseiller
Schmick, se rapportant à cette entreprise.
F. Un droit optionnel gratuit pendant un délai de six
ans à dater de la constitution de la société précitée :
- Sur les concessions des chutes des cours d eau sui
vants : le Gadmerwasser, le Triftwasser, l'Aare, telles
qu elles nous seront accordées par le Gouvernement du
Canton de Berne, ainsi que sur les plans et devis et études
de Mr le Conseiller Schmick se rapportant à ces entre
prises.
II. Sur la concession pour l'exploitation des mines de
fer de l'Oberhasli, telle qu'elle nous à été accordée par le
Gouvernement du Canton de Berne le onze janvier mil
neuf cent.
III. Sur la concession des mines de fer de l Erzegg ac
cordée à Mr Bucher-Durrer par les autorités de Kerns et
de Sarnen et retrocédée à Mr Müller-Landsmann.
- . . . . .
- ...
Im weitern wird dem Kläger eine bis zum 30. September
1905 laufende Frist bestimmt, um sich über die Annahme der
Offerte auszusprechen, wobei er sich im Falle der Annahme zu
verpflichten hätte, innert 30 Tagen eine Gesellschaft mit einem
Kapital von 2½ Millionen Franken zu konstituieren und die
dafür erforderlichen Subskribenten zu beschaffen. Für die erwähnten
apports sollten Müller Landsmann und der Beklagte in näher
bestimmter Weise mit Aktien dieser Gesellschaft abgefunden werden.
Während der Optionsfrist ließ der Kläger das ganze Projekt
durch seine sachverständigen Vertreter allseitig untersuchen, wobei er
sich im besondern bei der Baudirektion über den Inhalt des Kon
zessionsschemas, wie es für das Elektrizitätswerk Wangen ver
wendet worden war, erkundigte. Nachdem die Offerenten auf sein
Begehren die Optionsfrist noch verlängert hatten, erklärte der
Kläger dann am 28. September die Annahme der Offerte.
Am folgenden Tage erneuerten Müller Landsmann und der Be
klagte beim Regierungsrate ihren Antrag um Erteilung der Kon
zessionen unter Darlegung des derzeitigen Standes der Angelegen
heit. Der Kläger stellte den Konzessionsbewerbern seine Unter
stützung bei den Verhandlungen mit der Regierung in Aussicht
und erteilte ihnen verschiedene Ratschläge. In der Folge wurde eine
Konferenz zwischen Regierungsrat Morgenthaler, den Konzessions
bewerbern und dem Kläger in Aussicht genommen, und Regierungs
rat Morgenthaler versprach, die Sache womöglich noch vor seinem
auf den 1. Dezember in Aussicht genommenen Rücktritt aus dem
Regierungsrat zu erledigen. Am 5. November starb nach längerm
Krankenlager Müller Landsmann und der Beklagte übernahm alle
Rechte und Pflichten aus dem Vertrage vom 3. Juli/28. Sep
tember 1905. Am 17. November fand die erwähnte Konferenz
statt, und es wurden darin die in den Konzessionsakt aufzuneh
menden Bedingungen besprochen. Regierungsrat Morgenthaler
arbeitete dann im Sinne der Ergebnisse dieser Konferenz einen die
Erteilung der Konzessionen befürwortenden Bericht und Antrag an
die Regierung aus. Der Regierungsrat verwies aber die Sache
zum Mitbericht an die Finanzdirektion. Bevor ein Beschluß erfolgte,
trat Herr Morgenthaler aus dem Regierungsrat aus und wurde
durch Herrn Könizer ersetzt. Es zeigte sich bald, daß die beiden
Regierungsräte, die die Behandlung der Angelegenheit nun in die
Hand nahmen, die Herren Könizer und Kunz, einer Erteilung der
Konzessionen auf dem von den Petenten verlangten und von
Morgenthaler empfohlenen Wege nicht günstig gesinnt waren. Sie
stellten sich vielmehr auf den Standpunkt, es solle der Staat Bern
oder an seinem Platze das Kander und Hagneckwerk, bei dem der
Staat mit einer großen Zahl von Aktien beteiligt sei, die Wasser
werke bauen und dem Beklagten oder der zu gründenden Aktien
gesellschaft die für die Erzausbeutung notwendige Kraft zum
Selbstkostenpreis für eine längere Reihe von Jahren zur Verfü
gung stellen. Der Beklagte sowohl als nachträglich auch der Kläger
erklärten sich auf dieser Grundlage zu neuen Unterhandlungen mit
der Regierung bereit, die sich dann aber am 27. Februar 1906
bei einer Konferenz, die zwischen ihnen und Regierungsrat Kunz
in Straßburg stattfand, zerschlugen. Der Beklagte verlangte darauf
noch einmal vom Regierungsrat die Erledigung der Angelegenheit
in einer seinen Ansprüchen gerecht werdenden Art und machte
die Regierung für allen Schaden verantwortlich, der ihm oder
Dritten andernfalls erwachse, wobei er seiner Eingabe einen Brief
des Klägers an ihn beilegte, dessen Wortlaut sie beide zusammen
festgesetzt hatten und worin der Kläger sich gegenüber dem Be
klagten im Falle der Nichterfüllung des Vertrages alle Rechte vor
zubehalten erklärt
Am 7. März 1906 faßte alsdann der Regierungsrat den Be
schluß: Das Konzessionsgesuch des Beklagten werde abgewiesen;
dagegen werde den Kander und Hageneckwerken die Wasserkonzession
für die Aare von der Grimsel bis Innertkirchen und deren Zuflüsse
zu den später im Konzessionsakt festzusetzenden Bedingungen erteilt.
Dieser Gesellschaft werde die Verpflichtung auferlegt, dem Beklagten
bezw. einer von ihm zu gründenden Industriegesellschaft zum Zwecke
der Ausbeutung der Eisenlager im Oberhasli die Kraft von dreien
der fraglichen Nebengewässer (des obern Genthalwassers, des untern
Genthalwassers und des Urbachwassers) während 40 Jahren zur
Verfügung zu stellen gegen Entrichtung der an den Staat abzu
liefernden Konzessionsgebühr von 5 Fr. (per HP); der Beklagte
habe sich innert 3 Monaten nach der Zustellung des Beschlusses
zu erklären, ob er von der eingeräumten Vergünstigung Gebrauch
machen wolle, ansonst sie dahinfalle. Von diesem Beschluß gab der
Beklagte dem Kläger sofort Kenntnis, worauf dieser die Geltend
machung von Schadenersatzansprüchen ihm gegenüber in Aussicht
stellte. Der Beklagte focht dann noch den Regierungsratsbeschluß
innert Frist, aber ohne Erfolg durch staatsrechtlichen Rekurs vor
dem Bundesgerichte und dem Bundesrate an.
Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr der Kläger beantragt,
es sei zu erkennen, daß der Vertrag vom 3. Juli /28. September
1905 aufgelöst sei, und der Beklagte sei zu verurteilen, ihm als
Schadenersatz 250,000 Fr. zu bezahlen.
Die Klage wird darauf gestützt, daß sich der Beklagte und sein
Vater rechtsverbindlich und vorbehaltslos verpflichtet hätten, wie
die andern im Vertrage genannten apports, so auch die Wasser
rechtskonzessionen zu beschaffen, daß sie also die Verantwortlichkeit
für die Leistung eines Dritten, die Erteilung der Konzessionen
durch die Regierung, übernommen hätten und daß, wenn dieser
Dritte sie im Stiche gelassen habe, damit keine objektive sondern
nur eine subjektive Unmöglichkeit der Erfüllung eingetreten sei, die
die Ersatzpflicht des Beklagten nicht auszuschließen vermöge. Die
letztere sei zudem unter dem Gesichtspunkte der culpa in contra
hendo gegeben.
2. Das erste Begehren, den Vertrag vom 3. Juli /28. Sep
tember 1905 als aufgelöst zu erklären, ist von der Vorinstanz im
Sinne der Motive, nämlich dahin zugesprochen worden, daß sie
den Vertrag als von Anfang an hinfällig bezeichnet hat. In diesem
Teil wird das vorinstanzliche Urteil von beiden Parteien anerkannt.
Wenn auch der Berufungskläger jenes Begehren neben dem andern
wieder in seine Berufungsanträge aufgenommen hat, so will er
damit doch wohl nur festgestellt wissen, daß er seinerseits aus dem
Vertrage der Gegenpartei zu nichts mehr verpflichtet sei. Heute hat
er denn auch kein Gewicht darauf gelegt, ob der Vertrag ungültig
oder, wie er in der Klagebegründung geltend gemacht hatte, nach
lrt. 122 OR aufgelöst sei. Und in der Tat hat dies auch keine
praktische Bedeutung mehr für die Parteien, da sie abgesehen
von der Schadenersatzforderung des Klagebegehrens 2, die sich laut
den nachfolgenden Ausführungen als unbegründet erweist keine
Ansprüche irgend welcher Art aus dem streitigen Verhältnisse gegen
einander erheben.
3. Was nun das Klagebegehren 2 betrifft, so ist zunächst
die Kompetenz des Bundesgerichts zu seiner Beurteilung gegeben.
Namentlich handelt es sich um einen Anspruch eidgenössischen
Rechts. Denn der streitige Vertrag war in der Schweiz zu erfüllen,
indem der Beklagte hier die fraglichen apports zu leisten und der
Kläger hier die Gesellschaft, der die Ausführung des Unternehmens
obliegen sollte, zu gründen hatte. Und wenn auch die Erwerbung
und der rechtliche Inhalt der Wasserrechtskonzessionen, wegen deren
Nichtbeschaffung geklagt wird, sich nach dem kantonalen Verwal
tungsrechte richtet, so ändert das nichts daran, daß hinsichtlich dieser
Konzessionen ein (unten noch näher zu bestimmendes) Rechtsgeschäft
des privaten Mobiliarverkehrs abgeschlossen wurde, das als solches
dem eidgenössischen Rechte untersteht.
4.
In der Sache selbst fragt es sich vor allem, welchen
Inhalts das vertragliche Versprechen sei, das dem Kläger hinsicht
lich der Beschaffung der Wasserrechtskonzessionen abgegeben wurde.
Es stehen sich bei der Auslegung zwei Alternativen gegenüber:
Entweder nimmt man an, der Beklagte und sein Vater hätten sich
nur zu einer Tätigkeit verpflichtet, nämlich mit den ihnen zu Ge
bote stehenden Mitteln unter Anwendung aller Sorgfalt sich darum
zu bemühen, daß diese ihnen in Aussicht gestellten Konzessionen
wirklich erteilt würden; sie hätten dann die Handlung selbst, auf
deren Bewirkung die Tätigkeit zu richten war, die Erteilung der
Konzessionen durch den Regierungsrat, nicht versprochen, und diese
Erteilung wäre nicht Leistungsinhalt gewesen oder doch nur in be
dingter Weise, nur für den Fall, daß jene Tätigkeit zum Ziele
führen sollte. Diesem Standpunkt, den der Beklagte vertritt, steht
der vom Kläger eingenommene gegenüber, wonach die Vertrags
gegner die Konzessionen selbst versprochen hätten, was rechtlich
aufzufafsen wäre, daß sie neben der Zusage jener Tätigkeit nach
ihren Erfolg garantierten, indem sie sich verbindlich machten für
den Erlaß eines Verwaltungsaktes des bernischen Regierungsrates,
wie er in der Konzessionserteilung liegt.
Der Wortlaut des Vertrages zunächst berechtigt nun zu einer
Auslegung in diesem weitergehenden zweiten Sinne nicht. Indem
der Vertrag bei der Aufzählung der verschiedenen vom Beklagten
und seinem Vater zu machenden apports bestimmt, daß die Wasser
rechtskonzessionen einzubringen seien, telles qu elles vous seront
accordées par le Gouvernement , besagt er vorerst ausdrück
lich, daß diese Konzessionen im Gegensatz zu der die Erzaus
beutung betreffenden Konzession, die einzubringen ist telle qu elle
nous a été accordée noch erwirkt werden müssen. Zugleich
aber läßt diese Fassung annehmen, daß damit die Pflicht zur Be
schaffung der Konzessionen nicht nur, was ihren genauern Umfang
und Inhalt, sondern auch, was ihren Bestand überhaupt betrifft,
von der künftigen staatlichen Erteilung abhängig gemacht werden
will. Und wenn auch, wie der Vertreter des Klägers heute her
vorgehoben hat, das Versprechen zur Einbringung nicht in bloß
konditioneller Form ( telles qu elles nous seraient accordées )
abgegeben worden ist, so darf daraus doch nicht auf den Willen,
für die Erteilung einzustehen, geschlossen werden. Zu dieser Aus
drucksweise konnten die Parteien vielmehr ganz gut deshalb ge
kommen sein, weil sie sich von dem Gedanken haben leiten lassen,
daß die Konzessionsbewerber wegen ihrer Vorarbeiten für die Aus
nutzung des Wassers und in Hinsicht auf die zu ihren Gunsten
schon erfolgten amtlichen Erklärungen gegenüber andern Bewerbern
eine Vorzugsstellung hatten und begründeterweise hoffen durften,
in den Besitz der Konzessionen zu gelangen. Hätten sie für deren
Beschaffung geradezu verantwortlich gemacht werden wollen, so
wäre eine so weitgehende Haftbarkeit doch besonders im Vertrags
text erwähnt worden, umsomehr, als dann die Parteien, die ihre
vertraglichen Beziehungen in allen Teilen scharf umschrieben haben,
Veranlassung gehabt hätten, auch die mit der Nichtbeschaffung ver
bundenen Schadenersatzfolgen zu regeln.
Spricht somit schon der Vertragstext gegen und nicht für eine
solche Haftung der Konzessionsbewerber, so kann von ihr noch viel
weniger die Rede sein, wenn man die Natur und den Zweck des
dem Kläger gegebenen Versprechens und die Sachlage, unter der
es abgegeben wurde, mitberücksichtigt. Es handelt sich um die Her
beiführung eines staatlichen Verwaltungsaktes, auf dessen Erlaß
die Gesuchsteller nach der für das Bundesgericht verbindlichen Aus
legung, die die Vorinstanz den anwendbaren Bestimmungen des
kantonalen Rechts gibt, keinen Anspruch erheben konnten, so, daß
die Behörde, auch soweit sie vorher gewisse Zusicherungen hinsicht
lich des Erlasses gemacht hatte, in ihrer nachherigen Entschließung
frei gewesen ist und, namentlich zur Wahrung der öffentlichen In
teressen, trotzdem zu einem abweisenden Entscheide kommen durfte.
Dieser Rechtszustand mußte beim Vertragsschlusse nicht nur den
Konzessionsbewerbern, sondern auch dem Kläger bekannt sein.
Dessen Vertreter hatte schon anfangs, als ihm das auf das Ge
schäft bezügliche Aktenmaterial, und namentlich die Regierungsrats
beschlüsse vom 10. Januar 1900 und 17. Juni 1902, vorgelegt
wurden, den Mangel einer wirklichen Konzessionserteilung hervor
gehoben, und sich dann, vor der Annahme der gegnerischen Ver
tragserklärung, noch besonders über die im Kanton Bern üblichen
Konzessionsbedingungen erkundigt. Die beiden Parteien waren sich
also wohl bewußt, daß es sich bei der Beschaffung der Konzessionen
darum handelte, Rechtshandlungen eines Dritten die Einräu
mung von Nutzungsrechten an öffentlichen Sachen durch den Staat
an den Beklagten und seinen Vater und die nachherige Übertragung
dieser Rechte an die zu gründende Gesellschaft erst noch zu be
wirken, und daß vor ihrer Bewirkung eine rechtliche Bindung des
Dritten zu Gunsten der Bewerber gesetzlich ausgeschlossen war.
Bei dieser Unmöglichkeit, die Leistung des Dritten rechtlich zu
sichern, erscheint es als der wahrscheinliche, weil aus einer ver
nünftigen Überlegung der Sachlage entspringende, Wille der Par
teien, daß die Konzessionsbewerber nur verpflichtet werden sollten,
alle dienlichen Schritte zur Erhaltung der Konzessionen zu tun,
nicht aber, daß sie außer oder statt dem deren Erteilung als eine
Leistung eines Dritten garantiert hätten. (Vergl. die bei Bolze,
Bd. 19 Nr. 161 abgedruckte Entscheidung des Reichsgerichts, wo
das Versprechen, die Aufhebung einer baupolizeilichen Baubeschrän
kung zu bewirken, als durch die Erteilung der behördlichen Auf
hebungsbewilligung bedingt behandelt wird. In gleicher Weise ist
auch das Versprechen der Lieferung einer im öffentlichen Gebrauch
stehenden Sache, deren Beschaffung also von einer behördlichen Ge
nehmigung abhängt, mit Recht als durch diese Genehmigung be
dingt erachtet worden, wenn die Parteien von vorneherein deren
Notwendigkeit kannten; s. Kleineidam, Unmöglichkeit und Un
vermögen, S. 23 Anm. 10). Zudem standen hier beim Vertrags
schlusse den Umständen, die auf eine Erteilung der Konzessionen
hoffen ließen, doch auch andere gegenüber, die zu Bedenken Anlaß
geben konnten, so vor allem die Tatsache, daß der Regierungsrats
beschluß vom 17. Juni 1902 bereits den Grundsatz ausspricht,
AS 36 II 1910
es sei im allgemeinen mit der Erteilung derartiger Konzessionen
zurückzuhalten und in erster Linie für die öffentlichen Interessen
des Staates zu sorgen. Damit war für die Parteien bereits das
Hindernis erkennbar, an dem dann tatsächlich die Beschaffung der
Konzessionen in der Folge scheitern sollte, dadurch, daß der Re
gierungsrat, in dessen Personalbestand ein Wechsel eingetreten war,
den Gedanken einer Erhaltung der Wasserkräfte für das Gemein
wesen in den Vordergrund stellte und so dazu gelangte, die Kon
zessionen einer Gesellschaft zu erteilen, auf die der Staat Bern.
wegen seiner finanziellen Beteiligung einen unmittelbaren Einfluß
ausübt.
Dieser Auslegung des streitigen Versprechens steht auch gesetzlich
nichts im Wege. Wenn der Art. 127 OR (der zudem nur analog
anwendbar ist, weil es sich nicht um eine Leistung des Staates
direkt an den Kläger handelt) denjenigen, der die Leistung eines
Dritten verspricht, als schadenersatzpflichtig erklärt, falls die Leistung
nicht erfolgt, und wenn er somit den Promittenten als Garanten
des Erfolges haften läßt, so will er damit (wie der entsprechende
Art. 1120 des Code civil) keine zwingende, sondern eine disposi
tive Rechtsregel aufstellen und den Parteien die Möglichkeit be
lassen, sich ausdrücklich oder stillschweigend dahin zu verabreden,
daß das Versprechen nur auf die Tätigkeit zur Herbeiführung der
Drittleistung gehen solle. Eine Verabredung letzterer Art erwähnt
das Gesetz freilich nicht besonders (wie etwa das preußische Land
recht, das in seinen 46 50 die beiden Fälle der Haftung für
die Tätigkeit und der für den Erfolg auseinanderhält und dabei
die letztere nur bei einer ausdrücklichen Verpflichtung in diesem
Sinne eintreten läßt). Aber sie muß trotzdem stets dann ange
nommen werden, wenn nach der Sachlage ein Einstehen für die
Leistung des Dritten nicht als von den Parteien gewollt gelten
kann.
5. Daß der Beklagte und sein Vater die Tätigkeit, die sie
versprachen, in pflichtgemäßer Weise vorgenommen und alle von
ihnen zu fordernden Bemühungen aufgewendet haben, um in den
Besitz der Konzessionen zu kommen, ergibt sich aus den oben dar
gestellten tatsächlichen Verhältnissen des Falles; übrigens ist auch
vom Kläger in keinem Punkte etwas gegenteiliges behauptet wor
den. Haben die beiden somit der ihnen obliegenden Leistungspflicht
genügt, so besteht die vom Kläger behauptete Schadenersatzpflicht
nicht und das Klagebegehren 2 ist daher als unbegründet abzu
weisen. Infolgedessen braucht der Standpunkt, von dem aus die
Vorinstanz in erster Linie dieses Begehren abgewiesen hat, nicht
mehr geprüft zu werden: ob nämlich bei der Annahme, daß man
es mit dem Versprechen der Leistung eines Dritten zu tun habe,
die Erfüllung dieses Versprechens infolge des Regierungsratsbe
schlusses vom 7. März 1906 unmöglich, und zwar objektiv, nicht
nur subjektiv unmöglich, geworden und der Vertrag als von An
fang an ungültig zu betrachten sei. Ebenso bedarf es keiner Prü
fung, welchen Einfluß bei der gegenteiligen Annahme eines bloßen
Versprechens zu einer Tätigkeit der Umstand, daß diese Tätigkeit
nicht den beabsichtigten Erfolg gehabt hat, auf die sonstigen Ver
tragsbeziehungen ausübe. Denn solche liegen, abgesehen von der
oben erledigten Schadenersatzfrage, nicht im Streite.
6. Der eventuelle Standpunkt des Klägers endlich, daß der
Beklagte wegen culpa in contrahendo hafte, ist schon deshalb
unbegründet, weil laut den obigen Ausführungen der Kläger beim
Vertragsschlusse selbst im Stande war, die Sachlage richtig zu
würdigen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 15. Dezember 1909
in allen Teilen bestätigt.