212 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. -1. Materiellrechtliche Entscheidungen.
36. Arret du S juin 1910, dans la cause Müller-Zamp, dem.
et rec. en cassation, contre Banque da l'Etat de Fribourg et
Banque populaire suisse e. Fribourg, de . et int.
Recours en cassation pour cause d'application, pretendue er-
ronee,
de l'art. 211 al. 1 00 permettant d'hypothequer des
meubles en tant qu'accessoires d'un immeuble d'apres le
droit cantonal. (Machine a moulurer et a faire les tenons
installee dans une sclerie). Droit fribourgeois. Notion des
( accessoires: droH federal et cantonal. -Portee des requisits
d'apres lesquels l'accessoire doH etre hypotheque en meme
temps que l'immeuble et " d'apres les memes formes que
celui-ci.
A. -Par contrat du 10 juillet 1907, le demaudenr L.
Müller-Zemp a veudu
a la Societe Fasel, Dougoud Cie ä
Fribourg une -machine verticale a moulurer et a faire les
tenons, avec accessoires. La vente
e.tait faite pour le prix de
1450 francs avec reserve de propriete en faveur du vendeur
jusqu'a complet paiement. La machine a
ete placee sur un
socle en beton de ciment dans la scierie des acheteurs
construite sur un terrain appartenant
a Louis Fasel, l'un des
associes; elle a
ete fixee au socle au moyen de boulons.
C'est Müller-Zemp qui a fourni l'ouvrier qui a procede a
cette installation.
Le 14 novembre 1907 Louis Fasel a constitue, par gar-
dance de dam, une hypotheque en faveur de la Banque de
I'Etat de Fribourg sur le terrain sur lequel est
bätie la
scierie; cette
hypotbeque etait destinee a garantir le compte
de
credit de 25 000 francs ouvert par la Banque a la
Societe.
Le i9 fevrier 1908 la Societe FareI, Dougoud (Jie a ete
declaree
en faillite. MüllernZemp a demande a la masse la
restitution de la machine
ou le paiement du solde du prix
de vente, soit 826 fr.
40 avec interet a 6 % des le 15 jan-
vier 1908. La masse a declare qu'elle ne s'opposait pas a la
revendication, mais qu'elle invitait la Banque de l'Etat a y
repondre. Müller-Zempa ouvert action
a Ia masse en con-
B. Berufungs-u. Kassationsinslanz: 2. Allgemeines Obligationenrecht. N° 36 218
cluant a la restitution de la machine -pour le cas Oll 13
masse n'acquitterait pas le solde du prix de vente -et au
paiement d'une indemnite de 2 fr.
par jour de retard. La
masse a fait cession de ses droits sur la machine a la
Banque qui est intervenue au proces, en lieu
et place de la
masse, et qui a conclu
a la liberation des conclusions de la
demande.
Le tribunal de premiere instance a admis la
revendica-
tion du demandeur. La Banque de I'Etat a interjete appel et
devant la cour d'appel la Banque populaire de Fribourg est
intervenue au proces et s'est jointe aux conclusions prises
par la Banque de l'Etat.
Par arret du 2 novembre 1909 la Cour d'appel a deboute
Müller-Zemp de ses fins et conclusions. Cet arret est motive
en
resume comme suit:
La machine est un immeuble par destination :I au sens
de l'art.
421 Ce fribourgeois. Le caractere de destination
exclusive
et necessaire de la machine et, de ce chef, son
incorporation ne peut
etre mise en doute; son enlevement
modifierait en effet dans son essence la nature de la scierie.
Cette destination a ete voulue aussi bien par le proprietaire
de l'immeuble que
par le proprietaire de la machine. Le
pacte de reserve de propriete constitue un obstacle legal a
cette incorporation vis-a-vis du propritltaire de l'immeuble
et de l'acquereur, mais non vis-a-vis des tiers de bonne foi;
il ne peut pas plus etre oppose aux creanciers hypothecaires
qu'il ne pourrait l'etre ades creanciers gagistes. La bonne
foi de la Banque de l'Etat est etablie. Avant d'ouvrir le
compte de credit elle a fait expertiser la scierie
Oll la ma.
chine
etait en exploitation et il n'est pas prouve qu'a ce
moment le pacte de reserve de
propriete ait ete porte a sa
connaissance.
B. -Le demandeur a, en temps utile, recouru au Tri-
bunal
federal contre cet arret en concluant a ce qu'il soit
casse et la cause renvoyee a la Cour d'appel fribourgeoise
pour nouveau jugement. A l'appui de son recours
il fait valoir
les moyens suivants:
214 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. -I. Materiellrechtliche Entscheidungen.
C'est a tort que la Cour a applique le droit cantonaI.
Pour qu'il puisse I'etre
il faut (art. 211 CO):
a. qu'il existe une prescription formelle du droit cantonal
permettant
l'hypotheque des objets mobiliers en tant qu'ac-
cessoires d'immeubles;
b. que CCH meubles soient hypotheques en meme temps que
l'immeuble;
c. qu'ils soient hypotheques dans les memes form es.
Or;
ad a: Sans doute en droit fribourgeois l'hypotheque peut
s'etendre
a un objet mobilier devenu immeuble par desti-
nation.
Mais il faut que le proprietaire soit presume l'avoir
destine
au service d'un immeuble pour en faire toujours
partie. En l'espece cette destination n'a
ete voulue ni par le
proprietaire
du fonds -qui, en ce faisant, se serait rendu
coupable
d'ull deIit -ni par le proprietaire de la machine, qui
ne peut avoir consenti
a une incorporation entrainant la
perte de
son droit de propriete. Au surpluH la machine peut
facilement
etre detachee du socle; elle n'est donc pas de-
venue immeuble par accession (art. 420 Cc fribourgeois).
Enfin en decidant que la reserve de
propriete ne faisait obs-
tacle a l'incorporation que vis-a-vis du proprültaire et de
l'aequereur
et non vis a-vis des tiers de bonne foi, la Cour
a eree un monstrum c'est-a-dire une chose qui serait ä.
la fois immeuble et meuble.
art b: La maehine n,a pas ete hypothequee e11" meme temps
que l'immeuble.
ad C: La machine n'a pas ete bypothequee dans les
memes formes que l'immeuble. En effet l'extension de l'hy-
potheque
a la machine n'a pas ete notariee (art. 2040 Cc)
et il n'a pas ete iudique (art. 2042 Ce) que la machine fut
soumise a 1'hypotheque.
Ainsi les trois conditions pour que le droit cant.onal put
etre applique font defaut. C'est donc le droit federal qui
devait
etre applique (art. 210 CO) et la solution aurait et6
diametralement opposee a celle qui est intervenue.
B. Berufungs-u. Kassationsinstanz : l!. Allgemeines Obligationenrecht. No 36. 215
Statuant sur ces faits et considirant en droit:
- -Les defenderesses n'ont pas conteste le droit de
propriete revendique par Müller-Zemp; elles se sont bornties
a revendiquer de leur cote un droit d'hypotheque sur Ia ma-
chine. La matiere de l'hypotheque est regie par le droit
cantonal, mais en principe,
l'hypotheque ne peut porter sur
des choses mobilieres, le droit de gage mobilier
Mant soumis
aux prescriptions
du CO. Pour appliquer neanmoins, comme
l'a fait l'instance cantonale, les dispositions de la loi fribour-
geoise sur l'hypotheque, on pouvait se placer a deux points
de vue differents
et soutenir ou bien que la machine avait
perdu en fait
et en droit son caractere mobilier ou bien que,
tout en
etant restee meuble, elle etait un accessoire de
l'immeuble
et pouvait a ce titre (art. 211 CO) etre hypo-
thequee.
Il n'est pas necessaire de rechercher si, comme les
intimees le pretendent, la machine a ete incorporee a !'im-
meuble, en est devenue une partie integrante et inseparable.
En effet
ce n'est pas sur ce terrain que s'est placBe la Cour
d'appel. Il est vrai qu'elle a parle, dans plusieurs pages de
son
anM, de 1' incorporation de la machine, ce qui lais-
ilerait
supposer qu'elle l'a consideree eomme un immeuble
par jonction
au sens de l'art. 420 Ce fribourgeois. Mais ce
n'est Ja sans doute qu'une impropriete de terme et en rea-
lite
ce n'est pas sur cet article, mais sur I'art. 421 Cc fri-
bourgeois que sa decision est basee. Or cet article traite des
immeubles par destination, c'est-a-dire des objets mo-
biliers, qui materiellement peuvent etre deplaces, qui done
-sont restes meubles au sens propre de ce mot mais aux-
queis la loi confere cependant le caractere d'immeubles en
consideration de
1' usage (art. 417 Cc frib.) auxquels ils
sont affeet6s.
Ce qui montre bien d'ailleurs que la Cour
cantona!e regarde la machine eomme un accf ssoire mobilier
de 1'immeuble, e'est qu'elle expose que pour le proprietaire
du fonds et pour le proprietaire de la machine celle-ci n'est
pas devenue immeuble; elle ne l'est devenue que pour les
creanciers
hypothecaires; cela ne peut s'expliquer qua si,
tout en
etant traiMe comme un immeuble a 1'egard des tiers
216 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. -I. Materiellrechtliche Entscheidungen.
de bonne foi, elle a en fait conserve son caractere mobilier.
La question
qui se pose est des 101's celle de savoi1' si,
objet mobilier, la machine pouvait etre hypothequee. L'art.
211 CO reserve aux lois cantonales Ia faculte de permettre
d'hypotMquer des objets mobiliers en tant qu'accessoires
d'un immeuble,
et c'est le droit cantonal qui definit ce
qu'il faut
entend1'e par la. Sa liberte en cette matiere n'est
cependant pas absolue;
il ne saumit conferer a1'bitrairement
Ia qualite d'accessoires d'un immeuble ades choses qui ne
se rattachent a l'immeuble ni par leur nature ni par l'usage
auquel ils sont affectes
et qu'il serait par consequent con-
traire
a tous les principes du droit de soumettre aux regles
speciales applicables aux immeubles. Qu'en l'espece
il existe
une relation
etroite entre Ia machine et l'exploitation de
l'immeuble, qu'elle serve directement
a l'utilisation indus-
trielle
du fonds., que -consideree objectivement tout au
moins -elle apparaisse donc comme un accessoire de l'im-
meuble, c'est ce que le recourant lui-meme ne conteste pas.
Mais il soutient que l'element subjectif tire de la volonte du
proprietaire fait
defaut, que celui-ci n'a pu destiner d'une
fa ;on durable au service de son immeuble une machine dont
la
propriete ne lui avait pas encore ete transferee.
La Cour d'appel a ecarte ce moyen par deux motifs dif-
ferents. D'une part, elle a juge que la reserve de propriete
n'est pas opposable aux tiers de bonne foi, c'est-a-dire que
les droits
que ceux-ci acquierent sur l'immeuble portent ega-
lement sur les accessoires mobiliers, sans qu'il soit neces-
saire qu'iIs appartiennent au proprietaire du fonds et qu'il
ait eu la volonte de les afiecter au service de l'immeuble,
i1
suffit donc que cette affectation existe en fait, meme si elle
n'a pas ete voulue. D'autre part, en l'espece, elle a ete
voulue soit par le proprietaire de l'immeuble, soit par le
propriMaire de la machine qui ont tous deux manifeste leur
volonte de rendre celle-ci immeuble par destination.
L'interpretation
du droit cantonal donnee sur ces deux
points par
Ia Cour d'appel ne peut etre qualifiee d'arbitraire
et elle n'etend pas la notion d'immeuble par destination ou
B. Berufungs-u. Kassationsinstanz : 2. Allgemeines Obligationenrecht. No 36. 217
d'accessoire au dela de ce qui est permis par le droit fede-
ral. Pour que des objets mobiliers soient regardes comme
accessoires d'un immeuble, il n'est pas indispensable que le
proprietaire ait manifeste sa volonte de les affecter
a l'ex-
ploitation de l'immeuble, il est parfaitement admissible que
cet
element subjectif ne soit exige qu'd defaut de signes
objectifs de l'affectation (voir dans ce sens
Cc suisse, art.
644).
Par consequent en regardant comme suffisants ces
signes objectifs, le droit fribourgeois n'empiete pas sur la
sphere d'application du droit federal; il ne depasse pas les
limites de
Ia reserve faite par I'art. 211 CO en faveur des
prescriptions des lois cantonales.
Enfin
on doit encore observer que c'est a tort que le re-
courant soutient que le systeme adopte par l'instance can-
tonale aboutit a creer une monstruosite, soit une chose a Ia
fois mobiliere et immobiIiere; il est naturel que la fiction,
par laquelle la loi (art.
421 Ce frib.) declare immeuble un
objet mobilier ne
depioie pas d'effets a l'egard des per-
sonnes (proprietaire du fonds et proprietaire de Ja machine)
qui, expressement ou tacitement, auraient convenu de Iaisser
a Ia chose son caractere mobilier.
2. -Po ur combattl'e l'application du droit cantonaI, Ie
recourant invoque encore le texte fran ;ais de l'art. 211 CO,
d'apres Iequel pour pouvoir etre vaiablement hypotheques
les
accessoires doivent l'etre en meme temps que l'im-
meuble. Dans
uu arret aux conside1'ants duquel il suffit de se
raferer (RO 2( II, p. 447, cons. 5), le Tribunal federal a
deja donne !'interpretation de cette disposition qui a po ur
but unique d'interdire
l'hypotheque des accessoires seuls,
independamment de l'immeuble, mais
qui n'exige pas que
cette
hypotheque soit constituee au meme moment sur les
accessoires
et sur l'immeuble.
3. -Le dernier moyen
du recourant qui consiste a dire
que, contrairement
a l'art. 211 CO, la machine n'a pas ete
hypothequee
dans les memes formes que l'immeubie est
egalement mal fonde. Le Cc fribourgeois ne prevoit pas une
forme particuliere pour Ia constitution de
l'hypotheque sur
218 A. Oberste Zivilgerichtsinstanz. -I. MateriellrechtIiche Entscheidungen.
les accessoires; l'hypotheque s'etend de plein droit ä. tous
les accessoires
reputes immeubles (art. 660 Ce frib.); les
objets afleetes au service d'un immeuble
deja hypotbeque se
trouvent ainsi soumis sans autre
a l'hypotheque constituee
anterieurement.
II n'y a a rien de contraire a Ia prescription
de I'art. 211
CO, qui ne serait violee que si le droit fribour-
geois prevoyait pour
Ia constitution de l'hypotheque sur les
accessoires
une forme differente de celle qu'il prevoit pour
1a constitution de l'hypotheque sur l'immeuble.
Ainsi toutes les conditions auxquelles l'art. 211
CO subor-
donne l'application du droit cantonal,
a. l'exclusion du droit
federal, etaient realisees en I'espece. Il en resulte que le
recours en cassation doit
etre ecarte, sans que le Tribunal
federal ait a rechercher si l'instance cantonale a applique
con-ectement les dispositions des lois fribourgeoises.
Par ces motifs,
Le Tribunal
fMeral
prononce:
Le recours est
ecarte.
37. rtnU t1 m 10. uUi 1910 in Sacf)en
t6 u u4) t :JUttnt, meft u. met .. JtL, gegen dnut
t UnU!l , JtI. u. mer. mefL
Dienstvertrag (Art. 338 OR): Der Dienstherr haftet wegen einer Ver-
letzung seiner
vertragsgemässen Fürsorgep licht gegenüber dem Dienst-
nehmer, die dessen Tod :our Folge hat, auch seinen Hinterbliebenen
gemäss den Art. 52 ;. f. u. 54 OR. Nachweis solcher Vertmgsver-
letzung seitens des Dienstherrn (u,ngenügende Sicherung eines den
Angestellten dienstlich zugänglichen Glasdaches
in einem Hotel). Für
dirn Berufltngsrichter ve/'bindliche .Feststellungen tatsächlicher N at"r
Art. 81 OG).
:n a munbengericf)t at
auf runb fo!genber q5rcöealage:
A. -:nurcf) Urteil bom 14. ,3anuar 1910 at baß ülier
gericf)t be Jtanton 2u3ern gegenitlier bem liefttittenen lRecf)t.0
B. Berufungs-u. Kassationsinstanz : 2. Allgemeines Obligationenrecht. N° 37. 219
hegenren ber Jtlliger (urfprüngltcf) . Ufter für ficf), feine efrau
unb 4 miuberilinrige Jtinber): ',; 1
:nie meUagten feien 'Pflicf)tig 3U erflliren, an bie Jtlligerfcf)aft
6000 r. neli;t 5 % 8inß feit 28. illtai 1907 au lieöanIen; -
erfannt:
,,1. :nie meflagten alien an ben Jtlliger erbinanb Ufter für
llficf) unb feine efrau illtarie geb. mufinger 1500 r. nelift mer
f13ug 3in au 5% feit bem 19 . .3ult 1907 3u bcöaf)len.
,,2 . .3m übrigeu fei bie Jtrage abgewiefen." . ..
B. - egen biefe Urteil aben bie meflagten recf)tngulttg bte
merufung an baß munbengericf)t erflärt unb bie Illliänberungnan
träge geiteUt:
:nie Jtlage ie! gän3Itcf) ab3U ueifen.
C. - ( rteHung be 3 Illrmenrecf)t an Me Jtläger al me
D. -rufungnbeflagte.)
E. -.3n ber f)eutigen mernanblung f)at ber mertreter ber me
nagten beren merufung 3liegel)ren erneuert; ber mertreter ber Jtlä
ger l)at auf Illbroeifung her merufung unb meftätigung be ober
gericf)tHcf)en Urtet1 angetragen; -
in :rwligung:
- -mertna Ufter, geboren am. 6. illtai 1890, bie ocf)ter
bel' a Jträger eute nocf) in mettacf)t faUenben f)eleute erbimmb
unh lJ,arte Ufter, lJerunglücfte am 28. illtai 1907 im ran
otel bel' mef(agten rlien mucf)er :nurrer in 2ugano, wo f
u
feit
bem Sommer 1906 al ,8immermlibcf)en in :nienft 1tanb. Ulier
bem meftibüI be Sjotel befinbet fic9 eine 2 'Pna1tterraffe, bie, al
üliIicf)t für ba meftiliü , ein 3ida 4,5 m (angeß unb genen . m
lirette Iaßbad) trägt, wefd)e 3 mit einer orwmtanen (tttelflane
bie erraife um 70 cm üliernöf)t unh ringnum mIt Jcf)tefen et
tenj'fäcf)en auf hen errafienboben abfliUt. :na 3 Iaß .beß üliltcf)t
tft 3 mm bief unb hurcf) :ifenftlibe in elber lJon metftenß , m
2iinge unb 0,8 m mreite abgeteilt, bie mit .feinen anbe:ltlctttgen
:tragficf)erungen lJerfef)en finb. mert9a Ufter war am UnTaUntag ,
nacf) 12 Uf)r mittagß, weifungßgemlia auf ber Illß1'f) ltt.erraffe mIt
bem lRetnigen lJon ßimmerte1''Picf)en liefcf)äftigt. :naliet ftel r
e
a
bfreft ntcf)t aufgeflärter Urfacf)e burcf) baß laßbacf) tO'Pfulier tu
ba..ß mefttbü( 9inunter unb erlitt burcf) ben St
u
t3 fo fcf)were mer