Landesverwaltungsgericht Wien VGW-031/095/191/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.04.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2023:VGW.031.095.191.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

gekürzte Ausfertigung

gemäß § 29 Abs. 5 iVm § 50 Abs. 2 VwGVG

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seinen Richter Dr. Lukas Diem über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien vom 25.10.2022, Zl. VStV/…/2021, betreffend eine Übertretung des Art. III Abs. 1 Z 4 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 (EGVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.2.2023 und 30.3.2023

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Wesentliche Entscheidungsgründe

I. Feststellungen

Der Beschwerdeführer nahm am 2.10.2021 an einer Demonstration teil. Er befand sich, als der Demonstrationszug um 13:00 Uhr in 1060 Wien am Mariahilfer Gürtel, Kreuzung Christian-Broda-Platz, begann, ganz vorne und hielt dabei mit der linken Hand ein Transparent mit der Aufschrift „…“ in der oberen Zeile und dem Zusatz „…“ in der unteren Zeile. Dieses Transparent wurde auf der anderen Seite von einer weiteren Person gehalten. Vor dem Demonstrationszug befand sich Herr C. D., der regelmäßig sog. „Coronademonstrationen“ journalistisch begleitete und auch bei dieser Demonstration Fotos anfertigte. Als der Beschwerdeführer Herrn D. sah, grüßte er diesen mit seiner rechten Hand. Dem Beschwerdeführer war Herr D. zu diesem Zeitpunkt bekannt, Herr D. kannte den Beschwerdeführer jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht. Der Beschwerdeführer grüßte Herrn D., um ihn zu provozieren. In Moment des Grüßens hielt der Beschwerdeführer eine Zigarette zwischen seinem rechten Zeige- und seinem rechten Mittelfinger. Die Finger der rechten Hand waren dabei nicht eng aneinander liegend und der Daumen war weit nach außen gerichtet. Die rechte Hand hielt er dabei senkrecht mit den Fingerspitzen nach oben (und nicht nach vorn geneigt). Sein Arm war dabei ziemlich nah vor seinem Körper und kaum nach vorn gerichtet; der Arm war dabei auch nicht ganz ausgestreckt. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer dabei seine rechte Hand zum Hitlergruß erhoben hat.

II. Beweiswürdigung

Die Feststellungen stützen sich auf die im Akt einliegenden Fotos der verfahrensgegenständlichen Szene sowie auf den Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen, Herrn C. D., in der mündlichen Verhandlung. Im Einzelnen:

1. Dass der Beschwerdeführer am 2.10.2021 auf der Demonstration am angelasteten Tatort zur angelasteten Tatzeit war und dabei Herrn D. zugewinkt hat, ist unstrittig und wurde sowohl vom Beschwerdeführer als auch von Herrn D. in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Die Feststellungen zur konkreten Situation (Plakat, Arm- und Handhaltung des Beschwerdeführers) beruhen insbesondere auf den von Herrn D. aufgenommenen Fotos.

2. Das Verwaltungsgericht Wien verkennt keineswegs, dass nicht sämtliche Aussagen des Beschwerdeführers glaubwürdig bzw. überzeugend gewirkt haben. Dass der Beschwerdeführer zu Herrn D. nur „freundlich“ sein wollte und ihn deshalb gegrüßt habe, diesen aber nicht provozieren wollte, hält das Verwaltungsgericht Wien auch mit Blick auf die zeugenschaftlichen Aussagen von Herrn D. für nicht glaubhaft; vielmehr geht das Verwaltungsgericht Wien davon aus, dass der Beschwerdeführer Herrn D. provozieren wollte. Auch seine Schilderungen zum konkreten Ablauf des Geschehens, insbesondere, dass er neben Herrn D. auch noch eine weitere Person grüßen habe wollen und dass er dabei auch ein „Hin-und-Her-Winkbewegung“ gemacht habe, hält das Verwaltungsgericht mit Blick auf die divergierenden Angaben in der Einvernahme vor der LPD sowie in der mündlichen Verhandlung und mit Blick auf die Aussage des Zeugen D. nicht für plausibel. Auch aufgrund der von ihm auf Facebook geteilten Darstellungen (siehe Beilage zum Verhandlungsprotokoll vom 27.2.2023), des von ihm anlässlich einer anderen Demonstration zur Schau gestellten Plakats („Das hatten wir schon mal. Juden sind hier unerwünscht – 1934; Ungeimpfte sind hier unerwünscht – 2021; Wisst ihr noch?“), aufgrund dessen auch ein schließlich eingestelltes Ermittlungsverfahren von der Staatsanwaltschaft Wien wegen des Verdachts einer Straftat nach § 3h VerbotsG 1947 geführt wurde, sowie aufgrund der diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung erweist sich seine Angabe, wonach er mit der rechtsradikalen Szene „gar nichts zu tun hat“, zumindest für zweifelhaft.

3. Doch selbst wenn dies der Fall wäre, lässt sich auch im Lichte der zuvor genannten Unstimmigkeiten in den Aussagen nicht der Schluss ableiten, dass der Beschwerdeführer, als er Herrn D. erblickt hat, seine Hand zum Hitlergruß erhoben hat. Er hat in dieser Hinsicht konsequent in Abrede gestellt, einen Hitlergruß gezeigt zu haben, und vorgebracht, Herrn D. nur normal zugewinkt zu haben. Aufgrund der von der fraglichen Szene im Akt befindlichen Fotos lässt sich ebenso wenig mit der erforderlichen Sicherheit nachweisen, dass der Beschwerdeführer seine Hand zum Hitlergruß erhoben hat. Auch wenn das Verwaltungsgericht Wien nicht davon überzeugt ist, dass der Beschwerdeführer Herrn D. nur freundlich grüßen wollte, sprechen sowohl die festgestellte Arm- als auch die Handhaltung eher dagegen, dass es sich dabei um einen Hitlergruß gehandelt hat.

Aus der Aussage des Zeugen D. lässt sich auch nicht mit der hierfür erforderlichen Sicherheit ein anderer Schluss ableiten. Dieser sagte glaubwürdig aus, dass ihn das Grüßen des Beschwerdeführers irritiert habe, insbesondere, weil die rechte Hand des Beschwerdeführers, die eher durchgestreckt gewirkt habe, über einen längeren Zeitraum hochgehalten worden sei. Er gab weiters an, dass er es für durchaus möglich halte, dass es sich um einen Hitlergruß gehandelt habe, aber sicher sei er sich insofern nicht, weil – so seine Wahrnehmung – teilweise bewusst mit dem Grenzgang zwischen einem normalen Grüßen und einem („schlampig“ ausgeführten) Hitlergruß gespielt werde, was auch auf die fragliche Situation zutreffe. Es sei durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer einen Hitlergruß gezeigt habe. Er betonte aber mehrmals, dass er nicht mit Sicherheit sagen könne, ob der Beschwerdeführer in der konkreten Situation einen Hitlergruß gezeigt habe.

4. Vor diesem Hintergrund kann das Verwaltungsgericht Wien nicht mit der im verwaltungsgerichtlichen Strafverfahren notwendigen Sicherheit feststellen, dass der Beschwerdeführer am angelasteten Tatort zur angelasteten Tatzeit seine Hand zum Hitlergruß erhoben hat. Folglich wurde die entsprechende (Negativ)Feststellung getroffen.

III. Rechtliche Beurteilung

1. Gemäß Artikel III Abs. 1 Z 4 EGVG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bzw. von der Landespolizeidirektion (für das Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist) mit einer Geldstrafe von bis zu € 2.180,– zu bestrafen, wer nationalsozialistisches Gedankengut im Sinne des Verbotsgesetzes, StGBl. 13/1945, idF des Bundesverfassungsgesetzes BGBl. 25/1947, verbreitet. Dabei ist auch der Versuch strafbar und können Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, für verfallen erklärt werden.

Gemäß § 3g VerbotsG 1947 wird, sofern die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung strenger strafbar ist, mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren, bei besonderer Gefährlichkeit des Täters oder der Betätigung bis zu 20 Jahren bestraft, wer sich auf andere als die in den §§ 3a bis 3f VerbotsG 1947 bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt.

Gemäß § 3h VerbotsG 1947 wird nach § 3g VerbotsG 1947 auch bestraft, wer in einem Druckwerk, im Rundfunk oder in einem anderen Medium oder wer sonst öffentlich auf eine Weise, dass es vielen Menschen zugänglich wird, den nationalsozialistischen Völkermord oder andere nationalsozialistische Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost, gutheißt oder zu rechtfertigen sucht.

2. Wie der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 20.207/2017 ausgeführt hat, ist Ziel des Gesetzgebers mit Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG, grundsätzlich Störungen der öffentlichen Ordnung hintanzuhalten. Diese Regelung wurde als Art. IX Abs. 1 Z 7 1986 mit BGBl. 248 ins EGVG aufgenommen und sollte eine verwaltungsstrafrechtliche Handhabe gegen das Übel der Verharmlosung nationalsozialistischen Gedankenguts bieten, das das Verbotsgesetz nicht erfasst. Dieses – in vielen Fällen vom Strafrecht gerade nicht mehr erfasste – Verhalten soll – nach dem Willen des Gesetzgebers – noch einer verwaltungsstrafrechtlichen Prüfung unterzogen werden (IA 180/A 16. GP, 3). Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG soll eine verwaltungsstrafrechtliche Handhabe gegen das Übel der Verharmlosung nationalsozialistischen Gedankengutes bieten, die das Verbotsgesetz nicht erfasst. Ihr Zweck ist es, ärgerniserregenden Unfug hintanzuhalten (VwGH 19.2.2021, Ra 2021/03/0020)

Als Bekämpfung eines Übelstandes geht Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG – so der VfGH in VfSlg. 20.207/2017 im Kontext des § 3h VerbotsG 1947 – viel weiter als die Tatbestände des Verbotsgesetzes. Es bedarf weder einer Leugnung oder gröblichen Verharmlosung der nationalsozialistischen Verbrechen gegen die Menschlichkeit schlechthin noch eines spezifischen Vorsatzes, in Österreich wieder ein nationalsozialistisches Regime zu errichten (vgl. VfSlg. 12.002/1989 zum früheren Art. IX Abs. 1 Z 7 EGVG; dem VfGH folgend der VwGH in VwSlg. 13.548 A/1991 und der OGH 11.3.1993, 12 Os 72/92). Vielmehr geht es in Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG – so der VfGH weiter – um die Ahndung eines Verhaltens, das dadurch, dass es – wenngleich fälschlich – den Eindruck erweckt, es werde Wiederbetätigung im Sinne des Verbotsgesetzes betrieben (dem aber tatsächlich der dahingehende Vorsatz mangelt), objektiv als öffentliches Ärgernis erregender Unfug, der die öffentliche Ordnung durch die Verharmlosung stört, empfunden wird (VfSlg. 12.002/1989). Auch reicht – so der VfGH – für seine Begehung Fahrlässigkeit (vgl. § 5 Abs. 1 VStG).

Der Verwaltungsstraftatbestand des Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG kann folglich dann zur Anwendung kommen, wenn der entsprechende Betätigungsvorsatz des § 3g VerbotsG 1947 fehlt (OGH 20.4.2022, 13 Os 121/21z). Mit anderen Worten, der genannte Verwaltungsstraftatbestand unterscheidet sich von jenem des § 3g VerbotsG 1947 nur dadurch, dass ersterer nicht den Vorsatz verlangt, nationalsozialistische Zielsetzungen zu reinstallieren (OGH 8.4.2010, 12 Os 2/10a).

Hinsichtlich des objektiven Tatbestandes besteht im Vergleich zu § 3g VerbotsG 1947 (im Unterschied zu § 3h VerbotsG 1947, siehe VfSlg. 20.207/2017) aber, wie der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf den früheren Art. IX Abs. 1 Z 7 EGVG festgehalten hat, insofern kein Unterschied zum gerichtlichen Straftatbestand, als sich die strafbaren Handlungen nach der genannten Bestimmung des EGVG „der äußeren Tatseite nach“ als Verbreiten nationalsozialistischen Gedankengutes im Sinne des VerbotsG 1947 darstellen (VwGH 16.12.1991, 90/10/0194; vgl. auch OGH 8.4.2010, 12 Os 2/10a „unterscheidet sich von jenem des § 3g VG nur [Hervorhebung nicht im Original] dadurch, dass ersterer nicht den Vorsatz verlangt, […]“).

Bei der Auslegung des Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG kann, so der VwGH weiter, die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum VerbotsG 1947 herangezogen werden (VwGH 16.12.1991, 90/10/0194). Als Verbreitung nationalsozialistischen Gedankengutes ist somit u.a. jede unsachliche, einseitige und propagandistisch vorteilhafte Darstellung nationalsozialistischer Maßnahmen und Ziele anzusehen (VwGH 16.12.1991, 90/10/0194; OGH 4.12.2003, 15 Os 80/03), mit der derartiges Gedankengut einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht wird (VwGH 8.8.2008, 2006/09/0126; 19.2.2021, Ra 2021/03/0020). Dazu zählen Äußerungen oder Darstellungen, die bereits bei isolierter Betrachtung als typischer Ausdruck nationalsozialistischen Gedankengutes anzusehen sind. Gleiches gilt für einen Handlungskomplex, der bei wertender Gesamtbeurteilung als typisch nationalsozialistisch einzustufen ist, mag auch bei einer bloß punktuellen Sicht einzelner Teilakte der ihnen zugrunde liegenden Ideengehalt für sich allein noch nicht Ausdruck typischen nationalsozialsozialistischen Gedankengutes sein. Einzelhandlungen, die eine typische Betätigung im nationalsozialistischen Sinn darstellen, sind (als charakteristische Symbole des Nationalsozialismus) insbesondere der Ausspruch „Heil Hitler“ und das allgemein bekannte und daher keiner weiteren Umschreibung bedürfende Zeichen für den sogenannten Hitlergruß (OGH 4.12.2003, 15 Os 80/03).

3. Für den vorliegenden Kontext bedeutet dies Folgendes: Einen Hitlergruß in Anwesenheit eines größeren Personenkreises zu zeigen, ohne dass dabei ein Vorsatz darauf besteht, nationalsozialistische Zielsetzungen zu reinstallieren, ist nicht nach § 3g VerbotsG 1947 strafbar, wird aber vom objektiven Tatbestand des Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG erfasst, da es sich dabei dem äußeren Tatbild nach um eine typische Betätigung im nationalsozialistischen Sinn handelt. Erforderlich für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes des Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG ist es aber, dass tatsächlich nationalsozialistisches Gedankengut verbreitet wird, also tatsächlich ein Hitlergruß gezeigt wird. Bei einem bloßen, keinen Hitlergruß darstellenden (möglicherweise auch provokanten) Grüßen mangelt es am Tatbestandselement des Verbreitens nationalsozialistischen Gedankengutes.

4. Im vorliegenden Fall konnte genau dies – also die Verbreitung nationalsozialistischen Gedankengutes infolge Zeigens eines Hitlergrußes – nicht mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden: Das Beweisverfahren hat nämlich nicht zweifelsfrei ergeben, dass der Beschwerdeführer einen Hitlergruß gezeigt hat. Dass der Beschwerdeführer den Adressaten mit seinem Grüßen provozieren wollte, ist, wie dargelegt, im Hinblick auf die Erfüllung des Tatbestandes des Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG ohne Relevanz.

An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass die Staatsanwaltschaft Wien das zur Zahl … gegen den Beschwerdeführer aufgrund des hier verfahrensgegenständlichen Vorfalls wegen des Verdachts nach § 3g VerbotsG 1947 geführte Verfahren gemäß § 190 Z 2 StPO mit dem Beisatz, dass die subjektive Tatseite nicht mit der erforderlichen Sicherheit erweislich ist, eingestellt hat (dass die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens einer verwaltungsstrafrechtlichen Bestrafung gemäß Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG im Hinblick auf das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich nicht entgegenstehen würde, siehe VfSlg. 20.207/2017). Eine entsprechende Bindungswirkung dahingehend, dass der Beschwerdeführer seine Hand zu einem Hitlergruß erhoben hätte, lässt sich daraus nicht ableiten.

Im Ergebnis ist das angefochtene Straferkenntnis daher zu beheben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren, weil die ihm zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann, gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG (im Zweifel) einzustellen.

Die Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nicht zulässig. Die Entscheidung orientiert sich an der nicht als uneinheitlich anzusehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des Art. III Abs. 1 Z 4 EGVG, die in dieser Hinsicht mit jener des Verfassungsgerichtshofes und des Obersten Gerichtshofes im Einklang steht.

H i n w e i s

Gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG kann das Erkenntnis in gekürzter Form ausgefertigt werden, wenn von den Parteien auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof verzichtet oder nicht binnen zwei Wochen nach Ausfolgung bzw. Zustellung der Niederschrift gemäß § 29 Abs. 2a VwGVG eine Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG von mindestens einem der hiezu Berechtigten beantragt wird. Die gekürzte Ausfertigung hat den Spruch sowie einen Hinweis auf den Verzicht oder darauf, dass eine Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG nicht beantragt wurde, zu enthalten.

Gemäß § 50 Abs. 2 VwGVG hat die gekürzte Ausfertigung des Erkenntnisses im Fall der Verhängung einer Strafe überdies die als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung sowie die für die Strafbemessung maßgebenden Umstände in Schlagworten (Z 1), im Fall des § 45 Abs. 1 VStG eine gedrängte Darstellung der dafür maßgebenden Gründe (Z 2) zu enthalten.

Das Verwaltungsgericht Wien hat am 27.2.2023 und am 30.3.2023 in der gegenständlichen Beschwerdesache eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und sodann das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen verkündet.

Die in der mündlichen Verhandlung angefertigte Niederschrift, der eine Belehrung gemäß § 29 Abs. 2a VwGVG angeschlossen war, wurde dem Beschwerdeführer unmittelbar ausgefolgt bzw. der belangten Behörde am 30.3.2023 zugestellt. Somit wurde die Niederschrift sämtlichen zur Erhebung einer Revision beim Verwaltungsgerichtshof oder einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof legitimierten Parteien und Organen ausgefolgt oder zugestellt.

Keine zur Erhebung einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof beziehungsweise Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof legitimierte Partei und kein hierzu legitimiertes Organ hat innerhalb der gemäß § 29 Abs. 5 VwGVG normierten Frist von zwei Wochen nach Ausfolgung bzw. Zustellung der Niederschrift einen Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG gestellt.

Deshalb konnte das Erkenntnis gemäß § 29 Abs. 5 iVm. § 50 Abs. 2 Z 2 VwGVG gekürzt ausgefertigt werden. Gegen diese gekürzte Ausfertigung des Erkenntnisses ist eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 25a Abs. 4a VwGG und/oder eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof gemäß § 82 Abs. 3b VfGG nicht mehr zulässig.