Landesverwaltungsgericht Wien VGW-121/085/2423/2022

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.09.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.121.085.2423.2022

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin MMag. Dr. Salamun über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den … Bezirk, vom 13.01.2022, Zl. …-2021, mit welchem gemäß § 4 Abs. 1 Gebrauchsabgabegesetz (GAG) die erteilte Bewilligung vom 11.03.2021, GZ: …-2021, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien., C. Gasse (Zone 3), benützen zu dürfen, widerrufen wurde,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge „in der Zeit von 01.03.2022 bis 30.11.2022“ durch die Wortfolge „in der Zeit ab Zustellung dieses Erkenntnisses bis 30.11.2022“ und die Wortfolge „wird gemäß § 4 Abs. 1 GAG durch das Magistratische Bezirksamt für den ... Bezirk widerrufen“ durch die Wortfolge „wird gemäß § 2 Abs. 4 GAG aus Gründen der Beeinträchtigung der Sicherheit des FußgängerInnenverkehrs auf dem Schulweg zur Volksschule in Wien, C. Gasse, für nichtig erklärt“ ersetzt werden.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang

1. Die belangte Behörde richtete an den nunmehrigen Beschwerdeführer einen Bescheid mit nachfolgendem Spruch:

„Die Frau D. E., geb. ...1979, mit Bescheid vom 11.03.2021, GZ …-2021, in den Herr A. B. mit Schreiben vom 02.12.2021 als Rechtsnachfolger gemäß § 3 Abs. 4 leg cit eingetreten ist, erteilte Bewilligung gemäß § 1 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (GAG) vom 8. Juli 1966, LGBl. für Wien Nr. 20/1966 in der geltenden Fassung, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien, C. Gasse (Zone 3) in der Parkspur im Ausmaß von 09,00 m Länge und 04,00 m Breite, davon 0,43 m auf dem Gehsteig (Gesamtfläche: 36 m²) zur Aufstellung von Tischen und Stühlen

in der Zeit von 01.03.2022 bis 30.11.2022, sowie in der Zeit von 01.03.2023 bis 30.11.2023,

wird gemäß § 4 Abs. 1 GAG durch das Magistratische Bezirksamt für den ... Bezirk widerrufen.“

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass laut einer Stellungnahme der Magistratsabteilung 46 (Verkehrsorganisation und technische Verkehrsangelegenheiten) der unmittelbar bei einer nicht mit Verkehrslichtsignalanlage geregelten Querung eines Schulweges (konkret der Volksschule, C. Gasse laut zugehörigem Schulwegplan) über die Fahrbahn liegende Schanigarten eine Beeinträchtigung der Sicherheit des FußgängerInnenverkehrs darstelle und die Gebrauchserlaubnis nach dem GAG aus verkehrstechnischer Sicht (teilweise) zu widerrufen sei. Nach der Richtlinie für Verkehr und Straße 03.04.13 Kinderfreundliche Mobilität sei das Sichtfeld bei Kindern rund um ein Drittel kleiner und erst mit dem 12. Lebensjahr voll entwickelt, weshalb das seitliche Herannahen einer Gefahr von Kindern nur begrenzt wahrgenommen werden könne.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher im Wesentlichen vorgebracht wird, es gebe gegenständlich keinen nachträglichen Versagungsgrund gemäß § 4 Abs. 1 GAG. Der Schulwegplan sei zuletzt im Jahr 2019 überarbeitet worden (https://www.wien.gv.at/verkehr/verkehrssicherheit/ schulweg/pdf/….pdf), was aufzeige, dass der Schulwegplan schon einige Jahre älter sei. Die Hinweise der Magistratsabteilung 46 seien keine nachträglichen Versagungsgründe gewesen, sondern solche, die eine Genehmigung des Schanigartens bei seiner Vorgängerin in dieser Form und Größe gar nicht möglich hätten machen dürfen. Die Bestätigung zur Übernahme des Schanigartens sei vom 2.12.2021, das Gutachten der Magistratsabteilung 46 vom 11.11.2021, sodass eine Anwendung des § 4 Abs. 1 GAG nicht zulässig sei. Des weiteren fehle in der Begründung der Hinweis, dass das Magistratische Bezirksamt für den ... Bezirk im Sinne des § 4 Abs. 1 GAG überprüft habe, ob nicht die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen für die Ausübung des bewilligten Gebrauches ausreiche, sowie die Begründung, warum die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen hier nicht angewendet werden konnte. Außerdem hätte im Sinne des Einsatzes der gelinderen Mittel nicht der gesamte Schanigarten entzogen werden müssen, sondern nur ein dreieckiger Bereich des Schanigartens bei der F.-straße, der der Sicherheit der die C. Gasse querenden Kinder entgegenstehe. So schreibe die Magistratsabteilung 46 selbst in ihrem Gutachten, dass nur ein Teil des Schanigartens aus Sicherheitsgründen entfernt werden solle. Über die Möglichkeit einer Verkleinerung des Schanigartens sei nicht abgesprochen worden, daher sei der Entzug des ganzen Schanigartens überschießend und durch kein Sachverständigengutachten gedeckt. Die Behörde hätte aufgrund des Gutachtens der Magistratsabteilung 46 klären müssen, welche Teile des Schanigartens nicht mit den in der Stellungnahme angeführten Grundsätzen vereinbar ist und als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nur den betroffenen Teil aufheben dürfen. Es werde daher der Antrag gestellt, den Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

3. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 der GRC entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weist § 24 Abs. 4 VwGVG 2014 Ähnlichkeiten zu § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG auf, wonach eine mündliche Verhandlung vor dem VwGH dann entfallen kann, wenn "die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens vor dem VwG erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt". Der VwGH hat in diesem Zusammenhang auf das Urteil vom 19. Februar 1998, im Fall Jacobsson gegen Schweden (Nr. 2), 8/1997/792/993, par. 49, (ÖJZ 1998, 4), hingewiesen, in welchem der Entfall einer mündlichen Verhandlung als gerechtfertigt angesehen wurde, weil angesichts der Beweislage vor dem Gerichtshof und angesichts der Beschränktheit der zu entscheidenden Fragen "das Vorbringen des Bf nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte". Der Verwaltungsgerichtshof hat in solchen Fällen eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist und die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet sind und in der Beschwerde keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen wurden, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl. etwa VwGH 28.01.2021, Ra 2020/03/0138).

Gegenständlich war bereits aus der Aktenlage erkennbar, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal lediglich die Rechtsfragen zu lösen waren, ob der für den Widerruf herangezogene Grund nachträglich entstanden oder hervorgekommen ist oder ob anstelle des Widerrufes die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen oder ein teilweiser Widerruf des betreffenden dreieckigen Bereiches des Schanigartens vorgenommen hätte werden müssen. Der Beschwerdeführer hat kein substantiiertes sachverhaltsbezogenes Vorbringen erstattet und ist der amtssachverständigen Stellungnahme der Magistratsabteilung 46 nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Da bereits aus der Aktenlage erkennbar war, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.

II. Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Aufgrund des Vorbringens des Beschwerdeführers, des Aktes des gegenständlichen behördlichen Verfahrens, des Aktes des Verwaltungsgerichts Wien sowie der beischafften Akten der Magistratsabteilung 46 betreffend Verkehrszeichen in der C. Gasse (DEF/…/19, DEF/…/19, DEF/…/17) wird folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Das Projekt "Schulwegpläne" ist ein Gemeinschaftsprojekt der Stadt Wien vertreten durch die Magistratsabteilung 46 Verkehrsorganisation und technische Verkehrsangelegenheiten und der AUVA Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt Landesstelle Wien. Laut einer Meldung der Rathauskorrespondenz vom 31.08.2015 wurden von 2004 bis 2011 unter Kostenbeteiligung der Bezirke Schulwegpläne für rund 250 Volksschulstandorte (öffentliche Schulen und Privatschulen mit Öffentlichkeitsrecht) erstellt. Seither werden die Pläne jährlich durch die ExpertInnen der Verkehrssicherheit der Magistratsabteilung 46 auf ihre Aktualität geprüft und wenn nötig adaptiert.

Im Jahr 2015 wurden zu Schulbeginn an über 250 Volksschulen in Wien Schulwegpläne an die Erstklässlerinnen und Erstklässler verteilt. Bilder und einfache Beschreibungen helfen dabei, den sichersten Weg in die Schule und wieder nach Hause ausfindig zu machen. Wien setzt in der Umgebung von Schulen auf Tempo 30 und weitere verkehrsberuhigende Maßnahmen, wie sichere Übergänge oder Gehsteigvorziehungen. Dabei wird hohes Augenmerk auf die Sichtrelationen auf Schulwegen und Übergängen gelegt, damit Kinder von herannahenden Fahrzeuglenkerinnen und Fahrzeuglenkern rechtzeitig erkannt werden können.

Für den gegenständlichen Schanigarten, der sich in Wien, C. Gasse, auf dem Schulweg zur Volksschule in der C. Gasse, befindet, wurde eine Gebrauchserlaubnis erstmals mit Bescheid vom 31.5.2016 GZ: MBA …/2016, für D. E. für den Zeitraum ab Rechtskraft des Bescheides bis 30.11.2016 erteilt.

Anlässlich der Antragstellung wurde eine Stellungnahme der Magistratsabteilung 46 eingeholt. Darin ist u.a. ausgeführt, dass die Sichtbeziehung zwischen dem Fließverkehr und dem querenden Fußgängerverkehr in Höhe der G.-straße nicht beeinträchtigt werden dürfe. Etwaige Gestaltungselemente seien so anzubringen, dass Einrichtungen zur Regelung des Verkehrs von den FahrzeuglenkerInnen rechtzeitig wahrgenommen werden können. Weiters wurde ausgeführt, die Stirnseiten seien gemäß der bestehenden Parkordnung abzuschrägen.

Laut dem Bescheid vom 31.5.2016 hat die Ausgestaltung gemäß den einen integrierenden Bestandteil des Bescheides bildenden Gestaltungsunterlagen zu erfolgen. Diese Unterlagen zeigen eine 4 m breite x 9 m lange rechteckige Sockelkonstruktion, die auf drei Seiten mit umrahmten Glaselementen von der Straße abgegrenzt ist. Der Schanigarten ist auf den Gestaltungsunterlagen allerdings nicht – wie von der Magistratsabteilung 46 gefordert – entsprechend der vor Ort bestehenden Schrägparkordnung abgeschrägt.

Anlässlich der Antragstellung vom 19.1.2017 wurden in der Stellungnahme der Magistratsabteilung 46 vom 24.1.2017, mit identischem Wortlaut, dieselben Anforderungen aufgestellt. Mit Bescheid vom 8.2.2017, GZ: …-2017-7, wurde die Gebrauchserlaubnis - jedoch in der Ausgestaltung des Schanigartens in der im Erstbescheid genehmigten (rechteckigen) Form - von 1.4.2017 bis 30.11.2017 sowie von 1.4.2018 bis 30.11.2018 erteilt.

Am 14.7.2017 wurde der Rechtsübergang des Schanigartens gemäß § 3 Abs. 4 GAG auf H. I. angezeigt.

Anlässlich der Antragstellung vom 14.1.2019 wurden in der Stellungnahme vom 5.2.2019 durch die Magistratsabteilung 46 wieder dieselben Anforderungen wie in der Stellungnahme vom 10.5.2016, mit leicht verändertem Wortlaut, aufgestellt: Die Stirnseiten seien gemäß der bestehenden besonderen Parkordnung abzuschrägen, um die Sichtbeziehungen zwischen dem Fließverkehr und dem querenden FußgängerInnenverkehr in Höhe der G.-straße nicht zu beeinträchtigen. Mit Bescheid vom 12.2.2019, GZ: …-2019-6, wurde die Gebrauchserlaubnis - wieder in der Ausgestaltung des Schanigartens in der im Erstbescheid genehmigten (rechteckigen) Form - ab Rechtskraft des Bescheides bis 30.11.2019 sowie von 1.3.2020 bis 30.11.2020 erteilt.

Ende Jänner 2019 wurde bei einem Verkehrsunfall auf der J. Straße in Wien-… auf dem Schulweg ein neunjähriges Kind von einem abbiegenden Lkw erfasst und getötet. In der Folge setzte die Stadt Wien ein am 8.2.2019 gegenüber der APA als Drei-Punkte-Plan bezeichnetes Konzept zur Erhöhung der Verkehrssicherheit um die rund 270 Volksschulen in Wien durch bauliche Maßnahmen wie Fahrbahnanhebungen an Kreuzungen, Gehsteigverbreiterungen auf Schulwegen und farbige Bodenmarkierungen, Anpassungen bei Ampelschaltungen auf Basis der Schulwegpläne sowie mehr Tempo-30-Zonen um.

Der Schulwegplan für die Volksschule in Wien, C. Gasse, ist in der Version 2019 im Internet zugänglich (https://www.wien.gv.at/verkehr/ verkehrssicherheit/schulweg/pdf/….pdf). Die betreffende Querung an der Ecke G.-straße/C. Gasse ist türkis („empfohlener Schulweg“) gekennzeichnet.

Am 13.2.2020 wurde der Rechtsübergang des mit Bescheid vom 12.2.2019, Zl. …/2019 bewilligten Schanigartens auf D. E. gemäß § 3 Abs. 4 GAG angezeigt.

Anlässlich der Antragstellung vom 27.11.2020 auf Winteröffnung für den Zeitraum von 1.12.2020 bis 28.2.2020 teilte die Magistratsabteilung 46 in der Stellungnahme vom 16.12.2020 mit, der angesuchte Schanigarten liege unmittelbar bei einer nicht mit einer Verkehrslichtsignalanlage geregelten Querung eines Schulweges über die Fahrbahn. Infolge der Querungshäufigkeit insbesondere von Schulkindern sei diese Querung als potentielle Gefahrenstelle anzusehen, bei der erhöhte Vorsicht geboten sei. Nach der Richtlinie für Verkehr und Straße 03.04.13 Kinderfreundliche Mobilität sei zu verkehrssicherungstechnischen Fähigkeiten von Kindern zwischen 6 und 15 Jahren Folgendes ausgeführt: Erst im Alter von ca. 12 Jahren seien Kinder in der Lage, Gefahren vorherzusehen und dementsprechend präventiv zu handeln. Auch das Entfernungs-, Richtungs- und Geschwindigkeitsschätzen sowie die Fähigkeit, sich in andere Verkehrsteilnehmerinnen hineinzuversetzen werde erst nach und nach erlernt. Das Sichtfeld sei rund um ein Drittel kleiner und erst mit dem 12. Lebensjahr voll entwickelt, weshalb das seitliche Herannahen einer Gefahr von Kindern nur begrenzt wahrgenommen werden könne. Kinder würden eher zu affektiven Handlungen neigen und hätten Schwierigkeiten beim Unterbrechen von Handlungen. Sie würden mehr Zeit benötigen, das Gesehene und Gehörte in ihrem Erfahrungsschatz einzuordnen und sich eher an Einzelaspekten als am Gesamteindruck einer Situation orientieren. Die Körpergröße bedeute eine gravierende Änderung in Bezug auf „Sehen“ und „Gesehen werden“ (RVS 03.04.13 Punkt 3.1.3.). Bei Querungen seien die erforderlichen Sichtbeziehungen zwischen KraftfahrerInnen und Kindern sicherzustellen. Sichtbehindernde Gegenstände seien zu entfernen, damit Kinder gesehen werden könnten. Genauso wie parkende Fahrzeuge würden Schanigärten in Parkspuren für Kinder ein Sicherheitsrisiko darstellen (Punkt 4.3.1. RVS 03.04.12). Von Schanigärten auf dem Gehsteig gehe, sofern sie knapp bei einer Querungsstelle aufgestellt seien, ein nicht minder großes Gefahrenpotenzial aus. Die Aufstellung des gegenständlichen Schanigartens werde ausschließlich infolge der kundgemachten Wohnstraße gemäß § 76b StVO in Wien, C. Gasse, zwischen der K.-straße bis zur G.-straße sowie der bestehenden Ausführung der Aufstellflächenabsicherung (lichtdurchlässige Elemente) zur Kenntnis genommen. Aufgrund der verordneten Schrägparkordnung sei der Schanigarten stirnseitig auf Seiten der Schrägparkordnung an diese anzupassen. Die Erteilung der Gebrauchserlaubnis werde lediglich unter Berücksichtigung der beschriebenen Anpassungen der Schanigartenaufstellung sowie Einhaltung der üblichen Bedingungen und Auflagen zur Kenntnis genommen.

Mit Bescheid vom 19.2.2021, GZ: …-2020-7, wurde die Gebrauchserlaubnis wieder in der Ausgestaltung des Schanigartens in der im Erstbescheid genehmigten (rechteckigen) Form von 1.12.2020 bis 28.2.2021 erteilt.

Anlässlich der Antragstellung vom 11.1.2021 wiederholte die Magistratsabteilung 46 in der Stellungnahme vom 19.1.2021 die bereits in der vorangehenden Stellungnahme vom 16.12.2020 getätigten Ausführungen und merkte an, diese seien bei der letztjährigen Aufstellung nicht berücksichtigt worden. Die Erteilung der Gebrauchserlaubnis werde lediglich unter Berücksichtigung der beschriebenen Anpassungen der Schanigartenaufstellung sowie Einhaltung der üblichen Bedingungen und Auflagen zur Kenntnis genommen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 11. März 2021, GZ: …-2021-6 bzw. -9, zugestellt am 22.3.2021 durch Hinterlegung, wurde Frau D. E. gemäß § 1 Wiener Gebrauchsabgabegesetz – GAG 1966 und § 82 Abs. 1 Straßenverkehrsordnung – StVO 1960 die Erlaubnis erteilt, den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor dem Haus Wien, C. Gasse (Zone 3) in der Parkspur im Ausmaß von 09,00 m Länge und 04,00 m Breite, davon 0,43 m auf dem Gehsteig (Gesamtfläche: 36 m²) zur Aufstellung von Tischen und Stühlen, in der Zeit ab Rechtskraft des Bescheides bis 30.11.2021, in der Zeit von 01.03.2022 bis 30.11.2022, sowie in der Zeit von 01.03.2023 bis 30.11.2023, nützen zu dürfen. Die Ausgestaltung habe in der mit Bescheid vom 31.5.2016 GZ: MBA …/2016 genehmigten Form zu erfolgen.

In der Niederschrift vom 18.10.2021 zur GZ: MA46-DEF/…/2019/HOT/ hielt die Magistratsabteilung 46 fest, dass die Straßenzüge gemäß Schulwegplan-Nr.: … im Umfeld der „Volksschule ..., C. Gasse“, mit dem Ziel der Erhöhung der Verkehrssicherheit auf dem Schulweg überprüft worden seien. Es sei die Betrachtung der Schulwegquerungen im Einzelfall erforderlich. Die Erfahrung zeige, dass starre Vorgaben etwa zur Freihaltung eines 5 m-Bereiches überschießend und hinderlich sind, da je nach Lage und Sichtverhältnissen (zum Beispiel Kurvenkrümmung; Schrittgeschwindigkeit, etc.) mehr oder weniger erforderlich sein könne. Für die Erhöhung der Sicherheit auf Wiens Schulwegen seien als mögliche Verbesserungsmaßnahmen u. a. erkannt worden, die Sichtbeziehungen bei Kreuzungen und Querungsstellen in Form von Sperrflächen inklusive Poller oder Fahrradabstellanlagen zu erhöhen bzw. zu verbessern. Punkt 6 der Niederschrift lautet auszugsweise:

„6.1

In Wien ..., C. Gasse wird eine Bodenmarkierung (Sperrfläche) gemäß Plan ZNr. …/1 verordnet bzw. festgelegt.

(§ 43/1b in Verbindung mit § 94b)

6. 2

In Wien ..., C. Gasse wird die Errichtung von Pollern innerhalb der unter 6.1 verordneten Sperrfläche festgelegt.

…“

Im Plan ZNr. …/1 ist in der C. Gasse eine dreieckige Sperrfläche und die Errichtung von zwei Pollern auf der Sperrfläche eingezeichnet.

Mit Schreiben vom 11.11.2021 teilte die Magistratsabteilung 46 unter Hinweis auf die Richtlinie für Verkehr und Straße 03.04.13 Kinderfreundliche Mobilität mit, dass der Schanigarten in Wien, C. Gasse, unmittelbar bei einer nicht mit Verkehrslichtsignalanlage geregelten Querung des Schulweges (konkret der Volksschule, C. Gasse laut zugehörigem Schulwegplan) über der Fahrbahn liege. Infolge der Querungshäufigkeit insbesondere von Volksschulkindern sei diese Querung als potentielle Gefahrenstelle anzusehen, bei der erhöhte Vorsicht geboten sei. In Punkt 4.3.1 der Richtlinie für Verkehr und Straße 03.04.13 sei ausgeführt, dass Schanigärten in Parkspuren genauso wie parkende Fahrzeuge für Kinder ein Sicherheitsrisiko darstellen. Von Schanigärten am Gehsteig gehe, sofern sie zu knapp bei einer Querungsstelle aufgestellt sind, ein nicht minder großes Gefahrenpotenzial aus. Der gegenständliche Schanigarten liege innerhalb des Bereiches von jedenfalls freizuhaltenden 5 m im Tempo 30-Bereich bzw. von jedenfalls freizuhaltenden 10 m im Tempo-50-Bereich sowie der weiteren 5 m rund um die Gehachse bzw. um die Aufstellflächen der Fußgängerinnen bei der Kreuzung und Querung. Die Sicht auf Kinder am Schulweg sei deshalb nicht gewährleistet. Daher stelle der Schanigarten eine Beeinträchtigung der Sicherheit des Fußgängerinnenverkehrs dar, weshalb die Bewilligung nach § 82 StVO und die Gebrauchserlaubnis nach dem GAG aus verkehrstechnischer Sicht (teilweise) zu widerrufen sei. Die Aufstellung und Ausgestaltung des Schanigartens habe jedenfalls außerhalb der Gehachse zu erfolgen, sodass die oben dargelegten Sichtbeziehungen an Querungen auf dem Schulweg gewährleistet sind und die Sicherheit des FußgängerInnenverkehrs am Schulweg nicht beeinträchtigt ist.

Mit E-Mail vom 29.11.2021 brachte der nunmehrige Beschwerdeführer der Behörde den Rechtsübergang zur Kenntnis und beantragte einen Winterschanigarten. Mit dem E-Mail übermittelte er einen GISA-Auszug, wonach dessen Gewerbeberechtigung „Gastgewerbe in der Betriebsart Kaffeehaus“ mit 1.11.2021 entstanden war und Frau D. E. ab diesem Datum als gewerberechtliche Geschäftsführerin bestellt ist. Weiters wurde eine undatierte „Übergabevereinbarung“ mit folgendem Wortlaut übermittelt: „1. Ich, D. E. geb. am ...1979 übergebe meinen Hauptmietvertrag für das Lokal L. Adresse G.-straße, Wien ab 1.11.2021 mit allen Rechten und Pflichten an Herrn A. B. geb. am ...1983. 2. So wie besprochen wird die Miete auf € 1.800 Brutto erhöht. Dafür verzichtet der Vermieter für das Jahr 2022 auf die Indexanpassung …“. Zudem übermittelte er die erste Seite eines Mietvertrages für Geschäftsraummiete zwischen dem Eigentümer des Geschäftslokals „top 4-6“ als Vermieter und der Firma: H. I. E.U. Geschäftsführerin: H. I. geb. ...1964 Anschrift M.-gürtel Wien, sowie eine Anzeige gemäß § 3 Abs. 4 GAG betreffend die Rechtsnachfolge des mit Bescheid zur Zl: MA6-…-20/21 bewilligten Schanigartens, der unverändert zum bestehenden Bescheid weiterbetrieben werden solle. Aufgrund der Eintragung des nunmehrigen Beschwerdeführers als Geschäftsinhaber im Gewerberegister, während Frau D. E. nur mehr als gewerberechtliche Geschäftsführerin eingetragen ist, war trotz unrichtiger Bezeichnung des Bescheides und ungenauer Formulierung der Anzeige („…übergebe meinen Hauptmietvertrag ...“) von einem Unternehmensübergang nach § 12a MRG auszugehen, zumal in der „Übergabevereinbarung“ auch eine Anpassung des Mietzinses wie in § 12a MRG angegeben ist.

Mit Schreiben vom 02.12.2021 nahm die Behörde den Rechtsübergang der Gebrauchserlaubnis zur GZ: …/2021 gemäß § 3 Abs. 4 GAG zur Kenntnis. Diese Kenntnisnahme, in welcher ein normativer Abspruch fehlt, ist mangels Bescheidqualität nicht rechtskraftfähig.

Mit Bescheid vom 15.12.2021, GZ: …-2021-4, wurde dem Beschwerdeführer die Gebrauchserlaubnis für den Winterschanigarten - in der Ausgestaltung des Schanigartens in der im Erstbescheid genehmigten (rechteckigen) Form - von 1.12.2021 bis 28.2.2022 erteilt.

Mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 14.12.2021, übernommen vom Empfänger am 23.12.2021, wurde dem Beschwerdeführer die Stellungnahme der Magistratsabteilung 46 vom 11.11.2021 übermittelt und diesem die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten sowie ausgeführt, der Widerrufsbescheid werde auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme erlassen werden.

Der Beschwerdeführer nahm dazu keine Stellung.

Laut telefonischer Auskunft der Behörde wurde die Rechtssache mehrmals mit dem Betreiber besprochen und dieser aufgefordert, zwecks Erteilung einer neuen Gebrauchserlaubnis für den Schanigarten einen weiteren Antrag zu stellen. Eine solche Antragstellung ist bis dato nicht erfolgt.

In der Folge erging der angefochtene Bescheid vom 13.01.2022, mit welchem die mit Bescheid vom 11. März 2021 erteilte Gebrauchserlaubnis für die noch nicht abgelaufenen Zeiträume (somit teilweise) widerrufen wurde.

Diese Feststellungen beruhen auf folgenden Erwägungen:

Die Feststellungen zum bisherigen Bewilligungsstatus sowie der genehmigten Ausgestaltung des verfahrensgegenständlichen Schanigartens gründen auf dem unbedenklichen Akteninhalt und wurden vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

Die örtliche Situierung ergibt sich aus den im Akt einliegenden Lichtbildern und Plänen. Aus diesen Lichtbildern ist auch ersichtlich, dass die Schrägparkordnung bereits vor der erstmaligen Erteilung der Gebrauchserlaubnis kundgemacht war.

Die Feststellungen zur Beeinträchtigung des Sichtfeldes von Fußgängern, insbesondere Kindern, die die Fahrbahn an der Ecke G.-straße/C. Gasse queren, gründen im Wesentlichen auf den gutachtlichen Stellungnahmen der Magistratsabteilung 46. In der Stellungnahme vom 11.11.2021 wird schlüssig dargelegt, aufgrund welcher Erwägungen man zu dem Schluss komme, dass der gegenwärtigen Situierung des Schanigartens öffentliche Rücksichten entgegenstehen, indem dieser insbesondere das Sichtfeld von Kindern, die auf dem Schulweg die Fahrbahn an der Ecke G.-straße/C. Gasse queren, auf herannahende Autos beeinträchtigt. Auch wenn die C. Gasse eine Einbahn und Wohnstraße ist, sodass Schrittgeschwindigkeit gilt, ist v.a. unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das Sichtfeld von Kindern rund um ein Drittel kleiner und erst mit dem 12. Lebensjahr voll entwickelt ist, keine Verkehrssicherheit gegeben. In der Stellungnahme vom 11.11.2021 ist zwar auch angeführt, der gegenständliche Schanigarten liege innerhalb des Bereiches von jedenfalls freizuhaltenden 5 m im Tempo 30-Bereich bzw. von jedenfalls freizuhaltenden 10 m im Tempo-50-Bereich, was in einer Wohnstraße jedoch nur bei Überschreitung der Schrittgeschwindigkeit zutrifft. Zutreffend ist aber, dass der Schanigarten, wie ebenfalls angeführt, innerhalb der weiteren 5 m rund um die Gehachse (Hausecke) bzw. um die Aufstellflächen der Fußgängerinnen bei der Kreuzung und Querung liegt. In der Niederschrift vom 18.10.2021 wird in diesem Zusammenhang festgehalten, dass starre Vorgaben etwa zur Freihaltung eines 5 m-Bereiches überschießend und hinderlich sind, da je nach Lage und Sichtverhältnissen (zum Beispiel Kurvenkrümmung; Schrittgeschwindigkeit, etc.) mehr oder weniger erforderlich sein könne. Daher hat die Aufstellung und Ausgestaltung des Schanigartens jedenfalls außerhalb der 5 m rund um die Gehachse zu erfolgen.

Einem, von einem tauglichen Sachverständigen erstellten, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch stehenden Gutachten kann nur durch ein gleichwertiges Gutachten begegnet werden. Einem schlüssigen Sachverständigengutachten kann mit bloßen Behauptungen, ohne Argumentation auf gleicher Ebene, in tauglicher Art und Weise nicht entgegengetreten werden (vgl. etwa VwGH 13.11.1999, 87/07/0126). Ein Gutachten hat zuerst einen Befund zu enthalten, in dem die örtlichen Gegebenheiten dargestellt werden. Erst auf Grund dieses Befundes hat der Gutachter auf Grund seines Fachwissens ein Urteil abzugeben, inwieweit das beantragte Vorhaben eine Wirkung auf das Stadtbild entfaltet (vgl. etwa VwGH 23.2.2010, 2009/05/0169).

Gegenständlich wurden zwar keine Gutachten, sondern gutachtliche Stellungnahmen eingeholt, welche auch keine Gliederung in „Befund“ und „Urteil“ aufweisen. Verfahrensgegenständlich kann aber die Verkehrssicherheit auch aus der allgemeinen Lebenserfahrung erschlossen werden und erscheint v.a. wesentlich, dass das Sichtfeld von Kindern rund um ein Drittel kleiner und erst mit dem 12. Lebensjahr voll entwickelt ist, sodass die Situierung des verfahrensgegenständlichen Schanigartens deren Verkehrssicherheit auf dem Schulweg beeinträchtigt. So mag zwar eine Gliederung in „Befund“ und „Gutachten“ fehlen, es ist aus den vorliegenden Stellungnahmen der Magistratsabteilung 46 jedenfalls die fachliche Beurteilung aus ihrem Wirkungsbereich sowie die fachliche Begründung hierfür erkennbar.

Der vorliegend von der Magistratsabteilung 46 ins Treffen geführten Gefährdung der Sicherheit im Straßenverkehr für Kinder durch die vorliegende Situierung des Schanigartens ist daher nicht entgegenzutreten.

Der Beschwerdeführer ist dieser gutachtlichen Stellungnahme vom 11.11.2021 nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten und hat auch kein substantiiertes Beweisvorbringen dafür erstattet, dass die Ausführungen darin fachlich ungeeignet wären, sondern bringt in der Beschwerde ausschließlich rechtliche Argumente gegen den Widerruf der Gebrauchserlaubnis vor.

III. Rechtliche Beurteilung:

1. Rechtsgrundlagen:

Die maßgeblichen Rechtsvorschriften des Gesetzes über die Erteilung von Erlaubnissen zum Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund und die Einhebung einer Abgabe hiefür (Gebrauchsabgabegesetz 1966 - GAG), LGBl. Nr. 20/1966 idF LGBl. Nr. 67/2021, lauten:

㤠1

Gebrauchserlaubnis

(1) Für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes ist vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn die Art des Gebrauches im angeschlossenen Tarif (Sondernutzung) angegeben ist. Auf die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis besteht kein Rechtsanspruch.

Dies gilt nicht, soweit es sich um Bundesstraßengrund handelt.

[…]

§ 1a

Nutzung des öffentlichen Grundes

Der öffentliche Grund in der Gemeinde gemäß § 1 dient dem bestimmungsgemäßen Gebrauch aller in Wien wohnenden und sich aufhaltenden Personen. Dabei wird berücksichtigt, dass der Gemeingebrauch als vorrangige Zweckbestimmung für diese Personen gewährleistet ist und ihnen auch genügend Möglichkeiten zur Nutzung für Zwecke der Erholung, der Bewegung, des Verweilens und der Begegnung bleiben sowie der öffentliche Grund barrierefrei zugänglich ist. Mit dieser Bestimmung werden weder Rechte noch Verpflichtungen begründet.

[…]

§ 2

Erteilung der Gebrauchserlaubnis

(1) Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist nur auf Antrag zulässig. Wenn für die Durchführung eines Vorhabens eine Gebrauchserlaubnis erforderlich ist, gilt als Antrag auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis

1. das Ansuchen um Erteilung der baupolizeilichen oder straßenpolizeilichen Bewilligung,

2. die Einreichung nach § 70a sowie § 70b der Bauordnung für Wien.

[…]

(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch gegenwärtige bzw. zu erwartende öffentliche Rücksichten, beispielsweise Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, des Winterdienstes (Säuberung von Schnee, Bestreuung bei Schnee und Glatteis u. dgl.), des Platzbedarfes für Lade- und Liefertätigkeit, der Aufenthaltsqualität für Personen zu nicht kommerziellen Zwecken (insbesondere Gewährleistung von Aufenthalts- und Kommunikationsbereichen), städtebauliche Interessen und Vorhaben, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes sowie des Klimaschutzes, Nutzungskonzepte und Zonierungspläne (§ 1b), Schutzzonen nach § 7 der Bauordnung für Wien, LGBl. für Wien Nr. 11/1930, in der jeweils geltenden Fassung, oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen. Bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist. Eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauches ist möglichst gering zu halten.

[…]

(4) Bescheide über die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis, bei deren Erlassung ein Versagungsgrund nach Abs. 2 gegeben war, leiden an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler.

(5) Parteistellung haben im Verfahren zur Erteilung der Gebrauchserlaubnis neben dem Antragsteller nur der Eigentümer der Liegenschaft, bei Bauwerken auf fremden Grund und Boden überdies der Eigentümer der Baulichkeit, von der aus der Gebrauch erfolgt oder erfolgen soll und jener Eigentümer, der durch den Gebrauch in seinem Frontrecht berührt sein kann, sofern sie spätestens bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen wegen einer Beeinträchtigung der Ausübung der in § 5 Abs. 6 lit. a, b und d der Bauordnung für Wien, LGBl. für Wien Nr. 11/1930, in der jeweils geltenden Fassung, angeführten Rechte vorbringen. Dem Eigentümer kommt keine Parteistellung zu, sofern die Liegenschaft oder die Baulichkeit in einer Entfernung von mehr als 20 m von der den Gegenstand der Gebrauchserlaubnis betreffenden Fläche liegt oder wenn innerhalb des letzten vor der Einbringung des Antrages auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis liegenden Jahres für die den Gegenstand der Gebrauchserlaubnis betreffende Fläche bereits eine gleichartige Gebrauchserlaubnis erteilt war. […]

[…]

§ 3

Wirkung der Gebrauchserlaubnis

[…]

(4) Eine Gebrauchserlaubnis nach Tarif D Post 2 oder einer sonstigen Regelung, aus der sich das Recht zu einem im Tarif D Post 2 umschriebenen Gebrauch ergibt, sowie sämtliche damit zusammenhängende Gebrauchserlaubnisse, zB für Sonnenschutzvorrichtungen und Leitungen, gehen bei Veräußerung des in dem Geschäftslokal geführten Betriebes oder einer Umgründung gemäß § 11 Abs. 4 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, in der Fassung BGBl. I. Nr. 82/2016, in dem für den bisherigen Erlaubnisträger bestehenden Umfang auf den Rechtsnachfolger des Betriebes über, sofern zum Zeitpunkt des Rechtsüberganges kein Widerrufs- oder Erlöschensgrund gemäß § 4 vorliegt. Der Rechtsnachfolger hat den Rechtsübergang binnen zwölf Wochen ab dem für den Rechtsübergang maßgebenden Zeitpunkt der Behörde unter Anschluss der zum Nachweis des Rechtsüberganges dienenden Belege anzuzeigen. Sind die geforderten gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben, hat die Behörde – unbeschadet der §§ 6 und 16 – dies mit Bescheid festzustellen und den Gebrauch zu untersagen. Die Gebrauchserlaubnis erlischt nach Ablauf von zwölf Wochen ab dem Rechtsübergang, wenn der Rechtsnachfolger den Rechtsübergang nicht innerhalb dieser Frist der Behörde angezeigt hat.

§ 4

Erlöschen der Wirksamkeit der Gebrauchserlaubnis

(1) Der Magistrat hat die Gebrauchserlaubnis zu widerrufen, wenn ein nachträglich entstandener Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 und Abs. 2b bekannt wird, sofern nicht die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen für die Ausübung des bewilligten Gebrauches ausreicht. Weiters kann der Magistrat die Gebrauchserlaubnis widerrufen, wenn ein nachträglich entstandener Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2a und Abs. 2c bekannt wird, sofern nicht die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen für die Ausübung des bewilligten Gebrauches ausreicht. Durch den Widerruf erlischt die Gebrauchserlaubnis. Diese Bestimmung gilt sinngemäß, wenn ein Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 bis Abs. 2c nachträglich bekannt wird.

(1a) Der Magistrat kann eine Gebrauchserlaubnis nach der Tarifpost C 5 oder D 2 oder einer sonstigen Regelung, aus der sich das Recht zu einem im Tarif D Post 2 umschriebenen Gebrauch ergibt, widerrufen, wenn

1. straßenpolizeilich zulässige Arbeiten einschließlich Sicherungs- und Begleitmaßnahmen,

2. Arbeiten zur Behebungen von Gebrechen an Schienenbahnen, ober- oder unterirdische Draht-, Kabel- oder sonstige Leitungen und Einbauten, beispielsweise Fernluftheizungen, Frischluft- und Abluftkanäle, Rohr- oder Kanalleitungen, notwendige Hilfseinrichtungen u. dgl., sowie

3. baurechtlich zulässige Baumaßnahmen

durchgeführt werden und eine gänzliche oder teilweise Inanspruchnahme einer von einer Gebrauchserlaubnis betroffenen Fläche erforderlich ist, sofern die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen für die Ausübung des bewilligten Gebrauches nicht ausreicht. Durch den Widerruf erlischt die Gebrauchserlaubnis.

[…]

§ 5

Verpflichtungen nach dem Erlöschen der Gebrauchserlaubnis

(1) Wird die Gebrauchserlaubnis widerrufen, so ist im Bescheid eine angemessene Frist festzusetzen, innerhalb welcher der ehemalige Erlaubnisträger die Einrichtungen, durch die öffentlicher Grund in der Gemeinde in Anspruch genommen wurde, zu beseitigen hat.

[…]

(4) Die nach Abs. 1 bis 3 verpflichteten Personen haben die Fläche, auf deren Gebrauch sich die Gebrauchserlaubnis bezogen hat, und die durch die Beseitigung der Einrichtungen betroffenen Flächen auf ihre Kosten in jenen Zustand zu versetzen, der dem Zustand des unmittelbar angrenzenden öffentlichen Grundes in der Gemeinde entspricht. Falls dieser Herstellungspflicht nicht nachgekommen wird, ist diese vom Magistrat mit Bescheid auszusprechen.“

2. In der Sache:

2.1.

Die belangte Behörde hat sich in ihrer Entscheidung auf den Widerrufstatbestand des § 4 Abs. 1 GAG gestützt, der voraussetzt, dass ein nachträglich entstandener Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 GAG bekannt wird oder ein Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 GAG nachträglich bekannt wird. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

„(2) Die Gebrauchserlaubnis ist zu versagen, wenn dem Gebrauch gegenwärtige bzw. zu erwartende öffentliche Rücksichten, beispielsweise Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, des Winterdienstes (Säuberung von Schnee, Bestreuung bei Schnee und Glatteis u. dgl.), des Platzbedarfes für Lade- und Liefertätigkeit, der Aufenthaltsqualität für Personen zu nicht kommerziellen Zwecken (insbesondere Gewährleistung von Aufenthalts- und Kommunikationsbereichen), städtebauliche Interessen und Vorhaben, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes sowie des Klimaschutzes, Nutzungskonzepte und Zonierungspläne (§ 1b), Schutzzonen nach § 7 der Bauordnung für Wien, LGBl. für Wien Nr. 11/1930, in der jeweils geltenden Fassung, oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen. Bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist. Eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauches ist möglichst gering zu halten.“

Die in § 2 Abs. 2 GAG enthaltene Aufzählung der öffentlichen Rücksichten ist nicht abschließend. Die Gebrauchserlaubnis ist daher auch dann zu versagen, wenn dem beantragten Sondergebrauch von öffentlichem Gemeindegrund, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, andere als die im § 2 Abs. 2 GAG demonstrativ aufgezählten öffentlichen Interessen, denen ein gleiches Gewicht wie den aufgezählten zukommt, entgegenstehen (vgl. etwa VwGH 29.4.2005, 2004/05/0308).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Bewilligung zur Sondernutzung einer öffentlichen Verkehrsfläche etwa nur dann erteilt werden, wenn bei Aufstellung des Kiosks an der gegenständlichen Stelle und dem damit verbundenen Betrieb als Imbissstand u.a. auch die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des hievon betroffenen Fußgängerverkehrs auf dieser Verkehrsfläche sowie städtebauliche Interessen und Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes gewährleistet sind. Unter dem Gesichtspunkt des Stadtbildes sowie der städtebaulichen Interessen hatten die Behörden auch das angestrebte Gestaltungsprinzip, das die Charakteristik des örtlichen Straßenraumes prägen soll, mit zu berücksichtigen (vgl. VwGH 15.06.2010, 2009/05/0066).

Die Magistratsabteilung 46 hat in der Niederschrift vom 18.10.2021 samt Plan ZNr. …/1 eine dreieckige Fläche zur Sicherheit der die Fahrbahn an der Ecke G.-straße 141/C. Gasse querenden Fußgänger, insbesondere der sich auf dem Schulweg zur Volksschule C. Gasse befindlichen Schulkinder, die aufgrund ihrer Körpergröße über ein begrenztes Sichtfeld verfügen, als Sperrfläche verordnet und die Errichtung von zwei Pollern auf dieser Sperrfläche festgelegt.

Über der betreffenden Fläche auf der Fahrbahn liegt jedoch ein Teil des verfahrensgegenständlichen Schanigartens, was zu Beschränkungen des Sichtfeldes beim Überqueren der Straße führt, wobei heranfahrende Fahrzeuge - je nach Größe bzw. Alter der die C. Gasse überquerenden Fußgänger, insbesondere bei Schulkindern, - nicht bzw. erst später ins Blickfeld der Fußgänger bzw. umgekehrt der Lenker kommen, was vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten wurde.

Dem verfahrensgegenständlichen Schanigarten stehen somit öffentliche Rücksichten, wie die in § 2 Abs. 2 GAG angeführten Gründe der Sicherheit des (FussgängerInnen-)Verkehrs entgegen.

Zweifellos überwiegen im vorliegenden Fall die dargestellten öffentlichen Interessen der Sicherheit des (FussgängerInnen-)Verkehrs, insbesondere der Schulwegsicherung, gegenüber den wirtschaftlichen Einzelinteressen des Beschwerdeführers.

2.2.

In der Beschwerde wurde zunächst vorgebracht, es hätten anstelle eines (gänzlichen) Widerrufes des Schanigartens Nebenbestimmungen in Form von Bedingungen, Befristungen und Auflagen vorgeschrieben werden müssen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Spielraum der Behörde bei der Auflagenerteilung insofern begrenzt, als sie nur solche Auflagen vorschreiben darf, die den Gegenstand des Verfahrens nicht modifizieren; ausgeschlossen sind daher so genannte projektändernde Auflagen, worunter man solche versteht, die den vom Bewilligungswerber in seinem Antrag festgelegten Verfahrensgegenstand derartig wesentlich verändern, dass man von einem "aliud" sprechen muss (Beispielsweise kann bei der Bewilligung einer Leitung als Auflage die Einrichtung von Schaltanlagen oder Einrichtungen, die eine Verknüpfung von Netzen ermöglichen, vorgeschrieben werden, nicht hingegen kann mit einer Auflage einer anderen Trassenführung oder einer gegenüber dem Antrag wesentlich verschiedenen technischen Ausführung vorgeschrieben werden. Die auflagenmäßige Vorschreibung, die Trasse eines geplanten Freileitungs-Projektes sei unterirdisch zu verkabeln, ist unzulässig; vgl. VwGH 06.07.2010, 2008/05/0119).

Die Voraussetzungen für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind für den jeweils im Antrag genannten Standort zu prüfen. Der im Antrag für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis genannte Standort ist daher für das Verfahren als wesentlich zu betrachten. Eine Änderung des Standortes im Berufungsverfahren stellt demnach grundsätzlich eine Antragsänderung dar, durch die das Wesen der Sache geändert wird. Eine solche Änderung des verfahrensleitenden Antrages ist gemäß § 13 Abs. 8 AVG im Berufungsverfahren nicht mehr zulässig (vgl. betreffend den Vorschlag, einen Verkaufsstand einige Meter zurückzuversetzen, wobei nach einem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten der MA 19 die Aufstellung im relevanten Beurteilungsgebiet den Blick auf das kulturhistorisch bedeutende Stationsgebäude und den anschließenden städtischen Grünraum einschränken würde VwGH 15.06.2010, 2009/05/0066).

Wie weit eine Antragsänderung (iSd § 13 Abs. 8 AVG) konkret gehen darf, hängt entscheidend davon ab, ob die Änderung vor Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides oder erst im Zuge eines allfälligen Berufungsverfahrens erfolgt. Zwar ist auch dort eine Antragsänderung grundsätzlich zulässig, allerdings zieht § 66 Abs. 4 AVG solchen Projektmodifikationen engere Grenzen als der bloß auf das Wesen der Sache abstellende § 13 Abs. 8 AVG. So ist die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG auf die "Sache" des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt. Da die VwG funktionell an die Stelle der Berufungsbehörde getreten sind, die sie insofern abgelöst haben, gilt dies gleichermaßen für Antragsänderungen im Verfahren vor dem VwG (vgl. VwGH 28.06.2021, Ro 2021/11/0005 mwH). Im Mehrparteienverfahren darf die Änderung keine zusätzlichen subjektiven Rechte mitbeteiligter Parteien berühren und darüber hinaus auch bisher geltend gemachte Rechte nicht anders tangieren (vgl. VwGH 18.8.2017, Ro 2015/04/0006).

Der Verwaltungsgerichthof hat im Baurecht festgehalten, dass sich die Rechtsfolge der Präklusion grundsätzlich nur auf jenes Vorhaben bezieht, welches Gegenstand der Kundmachung bzw. der Verständigung von der Bauverhandlung war. Die Parteistellung präkludierter Parteien lebt durch nach § 13 Abs. 8 AVG zulässige Projektänderungen wieder auf, wenn neue subjektive Rechte der Beteiligten berührt sind oder wenn die Parteien in ihren bereits tangierten Rechten anders als nach dem ursprünglichen Antrag betroffen werden. Nichts anderes gilt, wenn das Vorhaben nach Erteilung der Genehmigung nicht konsenskonform errichtet wurde und die Abweichungen nachträglich genehmigt werden sollen (vgl. etwa VwGH 30.09.2020, Ra 2020/03/0054 mwH).

Weiters hat der Verwaltungsgerichthof im Baurecht festgehalten, dass eine Baubewilligung für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt wird, sodass ein Abweichen hievon - jedenfalls bei einer nicht bloß geringfügigen Verschiebung des Bauwerkes - ein rechtliches "aliud" darstellt, welches eine neuerliche Baubewilligung erfordert (vgl. etwa VwGH 29.01.2020 Ro 2019/05/0002 mwN; selbst die vom Revisionswerber angesprochene "völlige Alleinlage des Wirtschaftsgebäudes im 120 ha großen Areal des Revisionswerbers" vermag an den rechtlichen Vorgaben im Sinne der zitierten Judikatur nichts zu ändern, vgl. VwGH 26.03.2021, Ra 2021/06/0011 mwN).

Gegenständlich würde die etwa Untersagung der Ausübung des bewilligten Gebrauches vorübergehend (und somit eine Befristung der Gebrauchserlaubnis) für die Dauer des Schuljahres, sodass der Schanigarten für diese Zeit zu entfernen wäre, den mit dem öffentlichen Interesse der Sicherheit des (FussgängerInnen-)Verkehrs verfolgten Zweck nicht erreichen, da in den schulfreien Zeiträumen die Sichtbehinderung für querende Fußgänger, insbesondere Kinder, nicht beseitigt würde (vgl. hingegen bei einem zeitlich begrenzten Bauvorhaben die Entfernung eines unmittelbar an einer Fassade situierten Standes während der Dauer der jeweils erforderlichen Arbeiten zur Erhaltung der Fassade VwGH 30.01.2001, 99/05/0157).

Durch die Vorschreibung einer Auflage oder Bedingung, dass der Schanigarten etwa in der C. Gasse weiter nach hinten verrückt werden müsse, wären weitere Parteienrechte gemäß § 2 Abs. 5 GAG der Wohnungseigentümer des Hauses in der C. Gasse betroffen, da sich diesfalls der Schanigarten über die Lokallänge hinaus erstrecken würde und vor einem weiteren Teil des Gebäudes situiert wäre (vgl. als geänderten Standort für die Errichtung eines transportablen Verkaufsstandes nicht mehr vor dem Haus 1130 Wien, Hietzinger Kai vor ONr. 143, sondern nunmehr dem neuen Standort 1130 Wien, Hietzinger Kai vor ONr. 141, VwGH 29.04.2008, 2007/05/0063), insbesondere aufgrund der Positionierung der Sockelkonstruktion vor einer nach außen öffnenden (Neben)türe des Gebäudes (vgl. als Inhalt des Frontrechtes die Erhaltung der Ausgänge und Ausfahrten gegen die öffentliche Verkehrsfläche vor der eigenen Liegenschaft VwGH 30.01.2014, 2010/05/019).

Darüber hinaus könnte bei einer solchen Situierung bei einem gleichzeitigen Öffnen der (Neben)türe auch der Fußgängerverkehr behindert sein, da sich der Schanigarten teilweise auf dem Gehsteig befindet (vgl. etwa den Ausschluss der Vorschreibung von Auflagen, weil die beantragte Lage des Kioskes jedenfalls dazu führt, dass die maßgeblichen Fußgängerströme in einer die Leichtigkeit und Flüssigkeit des Fußgängerverkehrs beeinträchtigenden Weise umgelenkt werden VwGH 23.06.2008, 2007/05/0236; oder die Einstufung der Auflage der Entfernung oder Verkürzung des bestehenden Pultes (Ablagebordes) für einen Verkaufsstand als projektsändernd bei Auswirkungen auf den Fußgängerverkehr, außer wenn ein Umweg für die Fußgängerströme zu einer lediglich unbedeutenden Erschwernis führte, VwGH 06.09.2011, 2009/05/0293).

Im Hinblick auf die Vorschreibung von Nebenbestimmungen in Form von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen hat der Beschwerdeführer zudem kein substantiiertes Vorbringen erstattet, welche Nebenbestimmung(en) seiner Ansicht nach konkret hätte(n) vorgeschrieben werden müssen.

Inwieweit durch die Vorschreibung von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen ein Interessensausgleich zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung hätte stattfinden können, ist für die erkennende Richterin nicht nachvollziehbar.

Wenn die Erfüllung einer Auflage jedoch von vornherein augenscheinlich unmöglich ist, muss deren Vorschreibung die Versagung der Genehmigung vorgezogen werden (vgl. etwa die Unzulässigkeit der Erteilung einer Auflage mit der Verpflichtung der beschwerdeführenden Partei, einen Verzehr der verkauften Lebensmittel "beim Stand" zu verbieten oder zu verhindern, weil diese keine rechtliche Handhabe hätte, gegen Käufer, die sich neben dem Verkaufsstand bzw. Verkaufspult im unmittelbaren Nahbereich des Verkaufsstandes zwecks Konsumation der gekauften Speisen oder Getränke aufhielten, vorzugehen VwGH 06.09.2011, 2009/05/0293).

Die belangte Behörde hätte daher auch nicht durch die Vorschreibung von Nebenbestimmungen in Form von Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorgehen können.

2.3.

Weiters wurde in der Beschwerde vorgebracht, es hätte als gelinderes Mittel ein teilweiser Widerruf der Gebrauchserlaubnis beschränkt auf den betreffenden dreieckigen Bereich des Schanigartens verfügt werden müssen.

Diesem Vorbringen kann entgegnet werden, dass ein teilweiser Widerruf in § 4 Abs. 1 GAG gesetzlich nicht vorgesehen ist. Ein solcher Widerruf wäre zwar in des Fällen des § 4 Abs. 1a GAG zulässig, welcher ausdrücklich normiert, dass eine gänzliche oder „teilweise“ Inanspruchnahme einer von einer Gebrauchserlaubnis betroffenen Fläche erforderlich sein muss (vgl. auch die ausdrücklich in § 87 Abs. 6 GewO vorgesehene teilweise Entziehung der Gewerbeberechtigung, wenn die für die Entziehung der Gewerbeberechtigung vorgesehenen Voraussetzungen nur für einen Teil der gewerblichen Tätigkeit zutreffen und wenn auch durch die nur teilweise Entziehung der Gewerbeberechtigung der Zweck der Maßnahme erreicht wird, VwGH 12.09.2007, 2007/04/0138). Ein Fall des § 4 Abs. 1a Z 1 bis 3 GAG liegt jedoch gegenständlich nicht vor. Außerdem handelt es sich nach den Erläuterungen zu § 4 Abs. 1a GAG, LGBl. Nr. 61/2016, um „längerdauernde“, somit um vorübergehende, Maßnahmen. Selbst wenn man die Kundmachung der Sperrfläche durch Bodenmarkierungen und die Errichtung von Pollern als straßenpolizeilich zulässige Arbeiten einschließlich Sicherungs- und Begleitmaßnahmen im Sinne des § 4 Abs. 1a Z 1 GAG ansähe, wäre durch einen längerdauernden befristeten Widerruf des betreffenden dreieckigen Bereiches des Schanigartens die Schulwegsicherheit nicht gewährleistet, da nach dem Ende des befristeten Widerrufes die Sichtbehinderung wieder gegeben wäre.

Darüber hinaus wäre durch einen teilweisen Widerruf des betreffenden dreieckigen Bereiches des Schanigartens die Integrität des mit den Gestaltungsunterlagen eingereichten und einen integrierenden Bestandteil des Bescheids vom 11. März 2021 bildenden Projektes, das eine rechteckige Form im Ausmaß von 4 m x 9 m aufweist, nicht mehr gegeben, sondern würde dadurch ein Vieleck mit einer abgeschrägten Seite an der G.-straße geschaffen.

Die Erteilung der Gebrauchserlaubnis ist ein antragsbedürftiger Verwaltungsakt. Wie das Baubewilligungsverfahren ist daher das Verfahren um Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ein Projektgenehmigungsverfahren. Es ist der in den genannten Unterlagen zum Ausdruck gebrachte Wille des Antragstellers entscheidend. In einem Projektgenehmigungsverfahren kommt es nicht darauf an, welcher Zustand besteht, sondern darauf, welcher Zustand nach Verwirklichung des Projektes herbeigeführt werden soll (vgl. VwGH 15.06.2010, 2009/05/0066).

Wenn also vorliegend, wie in der Beschwerde vorgebracht, lediglich der als Sperrfläche verordnete dreieckige Bereich des Schanigartens widerrufen würde, entspräche der „Rest“schanigarten nicht mehr der mit den Gestaltungsunterlagen eingereichten Skizze, die eine rechteckige Sockelkonstruktion im Ausmaß von 9 m x 4 m mit umrahmten Glaselementen auf drei Seiten als Abgrenzung zur Straße vorsieht. Zur Herstellung des Vielecks müssten eine Abschrägung der Sockelkonstruktion sowie eine Neuanordnung der seitlichen Glaselemente, ggf. unter Anpassung der Größe, erfolgen. Dadurch würde das eingereichte Projekt seinem Wesen nach geändert.

Für eine wesentliche Projektänderung wäre jedoch ein eigenes Ansuchen um Erteilung einer Gebrauchserlaubnis erforderlich, zumal es sich nicht bloß um eine Verkleinerung des Schanigartens durch die Entfernung von einigen Tischen und Stühlen handeln würde, sondern ausgehend von den bestehenden Gestaltungsunterlagen eine neue bauliche Konstruktion des Sockels samt Neuanordnung und Befestigung der umrahmten Glaselemente auf der abgeschrägten Seite erforderlich wäre.

Dem diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerde konnte daher mangels ausdrücklicher Rechtsgrundlage für einen teilweisen Widerruf nicht gefolgt werden. Es erscheint aber auch insofern verfehlt, als durch die Entfernung eines dreieckigen Bereiches der Sockelkonstruktion samt Neuanordnung und Befestigung der umrahmten Glaselemente eine wesentliche Projektänderung vorläge, da die Form des Projektes in den Einreichunterlagen wesentlich geändert würde.

2.4.

Dem Beschwerdevorbringen war jedoch insofern zu folgen, als die ins Treffen geführte Beeinträchtigung der Sicherheit des FußgängerInnenverkehrs keine nachträglich entstandenen oder nachträglich hervorgekommenen Versagungsgründe beinhaltet.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Behörde zu einem Widerruf der Gebrauchserlaubnis im Sinne des § 4 Abs. 1 GAG nur in dem Fall ermächtigt, dass eine Änderung des für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis maßgebend gewesenen Sachverhalts eingetreten und dadurch ein Versagungsgrund nach § 2 Abs. 2 leg. cit. erst entstanden ist. In diesem Fall obliegt es der Behörde, ausreichende Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die einen Vergleich mit der für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis maßgebenden Sach- und Rechtslage ermöglichen (vgl. etwa VwGH 29.4.2008, 2007/05/0059). Durch die Novelle des GAG durch LGBl. Nr. 57/2019 sind zu den nachträglich entstandenen Versagungsgründen zusätzlich erst nachträglich bekannt gewordene Versagungsgründe nach § 2 Abs. 2 GAG hinzugekommen.

Beide liegen jedoch gegenständlich aus folgenden Gründen nicht vor: Zum einen bestehen zumindest seit dem Jahr 2015 Initiativen der Stadt Wien, die eine Erhöhung der Schulwegsicherheit durch bauliche Maßnahmen auf dem Schulweg bezwecken, deren Umsetzung ab Februar 2019 noch weiter verstärkt wurde. Zum anderen hat die Magistratsabteilung 46 bereits in der Stellungnahme vom 16.12.2020 auf das besondere Gefahrenpotenzial des Schanigartens hingewiesen, der unmittelbar bei einer nicht mit einer Verkehrslichtsignalanlage geregelten Querung eines Schulweges über der Fahrbahn liegt, und diese Ausführungen in der Stellungnahme vom 19.1.2021 im Wesentlichen wiederholt.

Das Interesse der Verkehrssicherheit, insbesondere der Schulwegsicherheit, stellt somit an sich keine Neuerung oder nachträgliche Änderung der Sachlage im Vergleich mit der Gebrauchserlaubnis vom 11. März 2021 dar.

Es bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an der betreffenden Stelle seit der Erteilung der Gebrauchserlaubnis ein Verkehrsunfall ereignet hätte oder eine Steigerung der Verkehrsfrequenz gegeben wäre, sodass auch insofern nicht von einer veränderten Sachlage ausgegangen werden kann (vgl. zur Notwendigkeit des Vergleiches der Sachlage VwGH 26.09.1977, 2775/76).

Die Magistratsabteilung 46 hat in Punkt 6.1 der Niederschrift vom 18.10.2021 die Anbringung einer Sperrfläche durch Verordnung zwar zeitlich nach der Erteilung der Gebrauchserlaubnis mit Bescheid vom 11. März 2021 beschlossen. Da sich der Schanigarten jedoch weiterhin über der betreffenden dreieckigen Fläche auf der Fahrbahn befindet, kann die verordnete Sperrfläche nicht durch die Anbringung von Bodenmarkierungen kundgemacht werden, sodass die Verordnung nicht außenwirksam ist (und ihr allenfalls die Rechtsqualität eines internen Erlasses zukommt).

Es liegt daher gegenständlich auch keine geänderte Rechtslage vor. Eine nachträgliche Änderung der Rechtslage kann erst mit der Kundmachung der Sperrfläche durch die Anbringung der Bodenmarkierungen auf der Fahrbahn eintreten. Da die betreffende dreieckige Fläche unter der Sockelkonstruktion des Schanigartens nicht zugänglich ist, kann auch die Errichtung der in Punkt 6.2 der Niederschrift vom 18.10.2021 vorgesehenen Poller nicht erfolgen, sodass das von der Magistratsabteilung 46 benannte Gefahrenpotenzial auf dem Schulweg zur Volksschule in Wien, C. Gasse, weiterhin gegeben ist.

Gemäß § 2 Abs. 4 GAG leiden Bescheide über die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis, bei deren Erlassung ein Versagungsgrund nach Abs. 2 gegeben war, an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler.

Das Konzept der Schulwegsicherheit bestand bereits vor der Erteilung der Gebrauchserlaubnis mit Bescheid vom 11.3.2021 und wurde auch zuvor in Stellungnahmen der Magistratsabteilung 46 angeführt (vgl. zur Notwendigkeit der Darstellung im Bescheid, ob die betreffenden Interessen bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Gebrauchserlaubnis vorlagen oder erst auf Grund eines später erstellten Konzeptes der Stadt als solche erkannt wurden VwGH 29.08.1995, 94/05/0196).

Es liegen daher die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung der Gebrauchserlaubnis nach § 2 Abs. 4 GAG vor.

Der angefochtene Bescheid war daher im Ergebnis zu bestätigen und die Gebrauchserlaubnis, soweit zeitlich noch aufrecht, spruchgemäß für nichtig zu erklären, zumal sowohl der Widerruf gemäß § 4 Abs. 1 GAG als auch die Nichtigerklärung gemäß § 2 Abs. 4 GAG die Abänderung von rechtskräftigen Bescheiden beinhalten und in beiden Fällen die Wirkungen ex nunc eintreten (vgl. zur Nichtigerklärung VwGH 12.10.2004, 2004/05/0097).

Weiters war im Spruch der bei der Erteilung der Gebrauchserlaubnis als bereits vorliegend angenommene Versagungsgrund der Beeinträchtigung der Sicherheit des FußgängerInnenverkehrs auf dem Schulweg zur Volksschule in Wien, C. Gasse, ausdrücklich anzuführen (vgl. zu diesem Erfordernis VwGH 29.08.1995, 94/05/0196).

Mangels ausdrücklicher Rechtsgrundlage für eine teilweise Nichtigerklärung kam eine solche gegenständlich nicht in Betracht (vgl. etwa zur mangelnden gesetzlichen Grundlage für eine bloß teilweise Nichtigerklärung des Bescheides betreffend die Feststellung der individuellen Befähigung für das Baumeistergewerbe insgesamt VwGH 21.01.2014, 2013/04/0180).

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Vorliegend war Vorliegend war vielmehr eine Würdigung der von der Behörde in einem ausführlichen Ermittlungsverfahren eingeholten Beweismittel, insbesondere der sachverständigen Stellungnahme der Magistratsabteilung 46 vom 11.11.2021, vorzunehmen und aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 13.11.1999, 87/07/0126; 23.2.2010, 2009/05/0169) festzuhalten, dass der Beschwerdeführer dieser Stellungnahme nicht auf der gleichen fachlichen Ebene entgegengetreten ist sowie dass die Vorschreibung von Nebenbestimmungen im Bescheid anstelle des Widerrufes oder der Widerruf lediglich eines dreieckigen Bereiches des Schanigartens eine wesentliche Projektänderung darstellen würde und somit nicht zulässig war.