Landesverwaltungsgericht Wien VGW-111/072/9783/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.01.2022
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2022:VGW.111.072.9783.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Lettner über die Beschwerde der A. GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, Baupolizei - …, vom 26.05.2021, Zl. MA37/…1-2020-1, mit welchem gemäß § 70a Abs. 4 Bauordnung für Wien (BO) die Bauführung untersagt wurde,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde keine Folge gegeben und der

angefochtene Bescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an

den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Schreiben vom 21.12.2020 stellte die A. GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin) den Antrag auf Erteilung der Bewilligung der Änderung der Raumwidmung aller hofseitigen Tops sowie der Tops 14 und 25 von „Zimmer“ auf „Zimmer inklusive gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke“ für die Liegenschaft in Wien, B.-gasse, EZ …, KG C.. Weiters wurde die Bewilligung der in den Einreichunterlagen ersichtlichen baulichen Maßnahmen sowie die Erteilung einer Ausnahme gemäß § 7a Abs. 5 iVm Abs. 3 BO für die Nutzung der hofseitigen Tops sowie der Tops 14 und 25 von „Zimmer“ auf „Zimmer inklusive gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke“ beantragt.

Dieser Antrag werde vorsorglich und unpräjudiziell gestellt, obwohl die Beschwerdeführerin der Ansicht sei, dass die Nutzung der o.a. Tops für kurzfristige Beherbergung ohnedies zulässig sei, zumal für die o.a. Räumlichkeiten ein uneingeschränkter Nutzungskonsens (weiße Widmung) bestehe. Weiters seien besonders die hofseitigen Fenster dürftig belichtet und belüftet und es sei eine Immissionsbelastung durch Publikumsverkehr gegeben. Die allgemein zugänglichen Teile des Gebäudes (Wohnhaus von …) würden touristisch genutzt und könnten aus Brandschutzgründen und denkmalschützerischen Gründen von den anderen Gebäudeteilen nicht abgetrennt werden. Dadurch werde die Wohnqualität im Haus gemindert. Bei den weiters angestrebten baulichen Maßnahmen handelt es sich um Maßnahmen zur Anbringung von Antipanik- und Rettungszeichenleuchten, Feuerlöschern sowie zur Verbesserung der Brandrauchentlüftung.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft.

Über Aufforderung der Behörde zur Nachreichung diverser Unterlagen gab die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 2.2.2021 eine Stellungnahme ab, in der sie auf den zeitgleich mit dem Umwidmungsantrag gestellten Antrag auf Ausnahme gemäß § 7a Abs. 5 BO hinwies. Sie wies weiters auf die bereits im Antrag dargestellten Gründe für diese Ausnahme hin. Schließlich legte sie eine Bestätigung gemäß § 70a BO vor.

Die tatsächliche Vorlage der vollständigen Einreichunterlagen erfolgte am 4.2.2021. Dies blieb unwidersprochen. Die Untersagung der Bauführung erfolgte daher fristgerecht.

Über Aufforderung der Behörde führte eine Amtsärztin der MA 15 – Gesundheitsdienst zwei Lokalaugenscheine durch und gab zur Frage der mangelnden Wohnqualität folgende Stellungnahme ab:

„Mit Schreiben vom 02.03.2021 werden Unterlagen für gegenständliches Bauvorhaben (eingereicht am 28.12.2020, Nachreichung am 04.02.2021) mit der Bitte um Stellungnahme übermittelt, ob die Begründung gemäß § 7a Abs. 5 BO hinsichtlich der geminderten Wohnqualität aufgrund von mangelnder Belichtung und Belüftung, sowie Lärmbelästigung durch Touristen schlüssig ist.

Es sollen sämtliche Wohnungen des Hoftrakts sowie zwei Wohnungen des Straßentrakts mit dieser Begründung aufgelassen und einer Vermietung für gewerbliche Nutzung zugeführt werden.

Am 11.04.2021, ab 14:00 Uhr, fand im Beisein von Herrn DI D.- Baupolizei, Herrn Dr. E. –Rechtsanwälte GmbH und Herrn F. G. –H. Beteiligungs GmbH eine Erhebung an der gegenständlichen Adresse statt. Bei diesem Termin konnten auf der linken Stiege die Wohnungen top 12 (1.Stock), top 20 (3.Stock), top 24 (4.Stock) besichtigt werden. Diese Wohnungen bestehen jeweils aus einem Vorraum, Bad, WC, eine Wohnküche mit einem Fenster zum großen Innenhof, zwei Wohnräume mit einem bzw. zwei Fenstern zum Lichthof.

Die Belüftung ist aufgrund der Fenstersituation in allen drei Wohnungen gut.

Die Belichtung der beiden zum Lichthof orientierten Wohnräume der Wohnung top 12 ist eingeschränkt, die Räume können als subjektiv dunkel beschrieben werden, eine entsprechende Raumnutzung ist nahezu nur mit künstlicher Beleuchtung möglich.

Die Belichtung der Wohnungen Top 20 (3.Stock) und top 24 (4.Stock) ist gut.

Am 19.03.2021, ab 09:00 Uhr, fand im Beisein von Frau J. – K. Gebäudeverwaltung GmbH Co KG eine weitere Erhebung statt. Bei diesem Termin konnten auf der rechten Stiege die Wohnungen top 14 (2. Stock) und top 15 (2.Stock) besichtigt werden. Diese Wohnungen bestehen jeweils aus einem Vorraum, Bad, WC, eine Wohnküche mit einem Fenster zum großen Innenhof, zwei Wohnräume mit einem bzw. zwei Fenstern zum Lichthof (top 15) bzw. zur B.-gasse (top 14).

Die Belüftung und die Belichtung sind in beiden Wohnungen gut.

Die Lärmbelästigung durch Touristen kann aufgrund der derzeitigen Coronapandemie bedingten Lockdown Situation nicht beurteilt werden. Der Besuch durch Touristen erscheint aus medizinischer Sicht jedoch ortsüblich.

Zusammenfassend wird Folgendes festgestellt:

Die Wohnungen top 12, top 14, top 15, top 20 und top 24 konnten besichtigt werden.

In den Wohnungen top 14, top 15, top 20 und top 24 konnte aus medizinischer Sicht keine Minderung der Wohnqualität entsprechend dem § 7a Abs. 5 BO festgestellt werden.

Aus medizinischer Sicht ist in den zum Lichthof orientierten Wohnräumen der Wohnung top 12 die Wohnqualität aufgrund zu geringer Belichtung gemindert.“

In der Folge erging der nunmehr angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch:

„Gemäß § 70a Abs. 4 der Bauordnung für Wien (BO) wird die, auf Grund der vorgelegten Einreichung beabsichtigte Bauführung auf der Liegenschaft Wien, B.gasse ONr. 4, EZ … der Kat.Gem. C. nämlich die Umwidmung aller hofseitigen Wohnungen sowie der Tops 14 und 25 in Zimmer inkl. gewerblicher Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke sowie bauliche Änderungen in allen oberirdischen Geschoßen nach Maßgabe der einen Bestandteil dieses Bescheides bildenden Pläne untersagt.“

Begründet wurde diese Entscheidung einerseits mit der Stellungnahme der MA 15, wonach beim Großteil der besichtigten Wohnungen keine Verminderung der Wohnqualität festgestellt werden konnte. Es sei aber auch kein Nachweis über die Schaffung von Ersatzwohnraum vorgelegt worden. Andererseits führte die Behörde das Fehlen des 2. Fluchtweges, das Fehlen von Angaben zu brandschutztechnischen Einreichungen, das Fehlen von Angaben zur brandschutztechnischen Ausführung der Treppenhäuser und das Fehlen von Brandschutztüren als Eingangstüren als Versagungsgründe an.

Der Bescheid wurde der Beschwerdeführerin laut aktenkundigem Rückschein am 31.5.2021 zu Handen ihres Rechtsvertreters zugestellt. Mit Schriftsatz vom 25.6.2021 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den o.a. Bescheid. Die Beschwerde ist rechtzeitig.

Nach zusammenfassender Darstellung des bisherigen Verfahrensablaufes führte die Beschwerdeführerin aus, dass ihr mit Bescheid der auch hier belangten Behörde vom 12.06.2019 im gegenständlichen Zusammenhang aufgetragen worden sei, die „vorschriftswidrige Nutzung der Wohnungen dieses Gebäudes in einer Wohnzone für kurzfristige Beherbergungszwecke zu unterlassen", und das Verwaltungsgericht Wien die dagegen erhobene Beschwerde mit Erkenntnis vom 09.06.2020, VGW-211/077/10380/2019/A-4 abgewiesen habe. Das Gericht habe die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich zugelassen. Die Beschwerdeführerin habe diese Revision auch erhoben. Das entsprechende Verfahren sei beim Verwaltungsgerichtshof anhängig.

Der o.a. Bescheid werde in seiner Gesamtheit angefochten, da inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie entscheidungswesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens vorliege.

Die Beschwerdeführerin sei der Rechtsansicht, dass das verfahrensgegenständliche Gebäude auf der Liegenschaft B.-gasse 4, Wien, in allen Etagen über dem Erdgeschoss einen nicht auf bestimmte Nutzungen eingeschränkten Baubewilligungskonsens für Aufenthaltsräume habe. Konkret sei - wie sich aus dem Unterschutzstellungsbescheid des Bundesdenkmalamts vom 23.05.1976, ZI. …, ergebe - das Objekt schon 1785 erbaut worden. In der Planeinsicht des Magistrats der Stadt Wien (MA 37) befänden sich in diesem Zusammenhang baubehördliche Dokumente aus dem Jahr 1824 sowie 1829 in Kopie, im Original bei der MA 8. Ebenso gebe es Pläne aus dem Jahr 1858, die mit einem Genehmigungsvermerk des Wiener Magistrats vom 17.04.1858 versehen seien.

Schon deshalb sei keinerlei Widmungseinschränkung der Aufenthaltsräume ersichtlich, es seien Grundrisse des ersten, zweiten, dritten und vierten Stocks vorhanden. Somit sei eine sog „weiße" Widmung gegeben, das heißt, es werde nicht zwischen Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten unterschieden, sondern es seien sämtliche denkbaren Nutzungen als baubewilligt anzusehen. Somit sei das Objekt B.-gasse 4, Wien, sowohl vor Inkrafttreten der Bauordnung für Wien vom 17.01.1883 als auch vor Inkrafttreten der aktuell in Geltung stehenden Wiener BO am 03.05.1930 ohne Nutzungseinschränkung der Aufenthaltsräume baubewilligt worden.

Die Baubewilligungsbescheide aus den 1990-er Jahren, die sich auf Änderungen der inneren Einteilung und Widmung der Räume in sämtlichen Geschossen sowie die Schaffung von Gaupen und Dachflächenfenstern bezögen, wiesen für die Aufenthaltsräume oberhalb des Erdgeschoßes stets Nutzungen als „Zimmer" aus.

Erstmals im Jahr 1991 sei für die in Rede stehende Liegenschaft die Wohnzone festgesetzt worden. Freilich seien aber seit jeher - somit auch zu diesem Zeitpunkt - die Aufenthaltsräume des gegenständlichen Objekts sowohl für Wohnzwecke, als auch für gewerbliche Zwecke bzw. Geschäftszwecke genutzt worden.

Mit der Bauordnungsnovelle 2018 sei § 7a Abs 3 Satz 2 BO neu gefasst worden, wie folgt:

„Ein Aufenthaltsraum wird auch dann als Wohnung oder Teil einer Wohnung verwendet, wenn in ihm auch Tätigkeiten ausgeübt werden, die zwar nicht unmittelbar Wohnzwecken dienen, jedoch üblicherweise in Wohnungen ausgeübt werden; die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke stellt keine solche Tätigkeit dar."

Der Gesetzgeber habe keine Übergangsbestimmung vorgesehen, gemäß Art IV Abs 2 der Bauordnungsnovelle 2018 sei die neue Fassung des § 7a Abs 3 Satz 2 Wr BO sohin mit dem der Kundmachung der Bauordnungsnovelle 2018 folgenden Tag in Kraft getreten. Rechtlich gelte im Zusammenhang mit der Wohnzonenfestlegung des Jahres 1991 und der Bauordnungsnovelle 2018, dass bei (Gestaltungs-)Bescheiden (um die es sich bei Baubewilligungen unstrittig handle), durch die auf Dauer angelegte Rechte bzw. Pflichten begründet würden, Änderungen der Sach- oder Rechtslage nach Erlassung des Bescheides die bestehende Berechtigung nicht berührten. Selbst wenn ein Bescheid im Zeitpunkt seiner Erlassung den generellen Rechtsnormen entsprochen habe, diese aber in der Folge weggefallen seien, verliere er nicht seine Rechtswirksamkeit.

In diesem Sinne sei der mit Bescheid vom 22.02.1990 (sowie mit Bescheid vom 12.06.1995) erteilte Baukonsens insbesondere für die Tops 12, 13, 15, 20 und 24 des Gebäudes auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft mit der Wohnzonenfestlegung des Jahres 1991 sowie auch der Einführung des § 7a Abs 3 letzter Halbsatz Wiener BO mit der Wiener Bauordnungsnovelle 2018 nicht als Baukonsens für die „weiße Widmung" untergegangen, zumal in allen Tops im Zeitpunkt der Wohnzonenfestlegung auch gewerbliche Nutzungen stattgefunden hätten und insbesondere Büronutzungen etwa mit „Zimmer", „Küche", „Bad", „WC" und „Vorraum" keineswegs technisch ausgeschlossen seien.

Zusammengefasst bestehe für das Gebäude B.-gasse 4, Wien, somit nach wie vor ein Baubewilligungskonsens, der sämtliche denkbaren Nutzungen der Aufenthaltsräume oberhalb des Erdgeschoßes erlaube. Weder die Wohnzonenfestlegung 1991, noch die Bauordnungsnovelle 2018 hätten diesen Konsens beschränkt.

Selbst, wenn man jedoch davon ausgehen wolle, dass für die beantragte Nutzung kein Konsens vorliege, sei jedoch festzuhalten, dass auch in gemischten Baugebieten die Ausnahme nach dem ersten Halbsatz des § 7a Abs. 5 Wiener BO gelte, denn der zweite Halbsatz lege fest, dass in Wohngebieten und in gemischten Baugebieten „weiters" Ausnahmen zuzulassen seien. Aufgrund dieser grammatikalischen Relativbeziehung im Wortlaut des § 7a Abs. 5 Wiener BO sei davon auszugehen, dass auch in gemischten Baugebieten bis zu 20 vH der Summe der Nutzflächen der Hauptgeschosse als Ausnahme zuzulassen seien. Insoweit die belangte Behörde in Bausch und Bogen somit die von der Beschwerdeführerin beantragte Bauführung untersage, belaste sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

Die humanmedizinische Amtssachverständige gehe davon aus, dass jedenfalls in Top 12 die Wohnqualität aufgrund zu geringer Belichtung gemindert sei. Selbst wenn man von der (unrichtigen!) Rechtsansicht der belangten Behörde ausgehe, dass in gemischten Baugebieten der erste Halbsatz des § 7a Abs. 5 Wiener BO nicht gelte, so wäre zumindest für dieses Top die Ausnahmebewilligung nach der zitierten Rechtsnorm zu erteilen, da tatsächlich durch mangelnde Belichtung die Wohnqualität gemindert sei, wie die humanmedizinische Amtssachverständige explizit feststellt. Insoweit habe die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, wenn sie die von der Beschwerdeführerin beantragte Bauführung vollständig untersage.

Auch leide der angefochtene Bescheid an einem entscheidungswesentlichen Ermittlungs-, Feststellungs- und Begründungsmangel, da die Amtssachverständige ja selbst ausführe, dass die Lärmbelästigung durch Touristen wegen der derzeitigen Corona-Pandemie bedingten Lockdown-Situation nicht beurteilt werden könne. Ausgehend davon könne aus medizinischer Sicht - wenngleich die humanmedizinische Amtssachverständige dies versuche – nicht der Schluss gezogen werden, dass dies ortsüblich wäre. Insbesondere kenne § 7a Abs. 5 Wiener BO nicht den Parameter der Beurteilung, dass Tourismus ortsüblich wäre und deshalb Immissionen im Haus die Wohnqualität nicht mindern könnten. Insofern bestehe kein ausreichendes Ermittlungssubstrat für die von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochene Untersagung der gegenständlichen Bauführung.

Schließlich verstoße die belangte Behörde in rechtswidriger Weise gegen das Überraschungsverbot (VwGH 15.07.1999, 97/07/0223), wenn sie plötzlich - was sie im gesamten Ermittlungsverfahren nicht getan habe - brandschutztechnische Bedenken gegen das Vorhaben der Beschwerdeführerin anführe, ohne dazu jemals Parteiengehör gewährt zu haben. Angemerkt sei, dass die Konstellation gemäß Punkt 7.3.4 der OIB-Richtlinien jedenfalls vorliege und daher ein Fluchtweg ausreichend sei. Im Übrigen sei das ausreichende brandschutztechnische Schutzniveau insoweit nachgewiesen, als bekanntlich auch Wohngebäude faktisch nicht anders genützt würden als Beherbergungsstätten - zumindest solche, wie sie gegenständlich sind - und es insofern gleichheitswidrig erscheine, dass diesbezüglich strengere brandschutztechnische Maßnahmen gelten sollten. Bei verfassungskonformer Anwendung sei daher ein ausreichender Nachweis der brandschutztechnischen Gleichwertigkeit gemäß § 2 Wiener Bauchtechnikverordnung 2020 erbracht. Auch indem sie dies nicht berücksichtigt habe, habe die belangte Behörde ihren angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

Beantragt werde daher, das Verwaltungsgericht Wien wolle nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid stattgeben und den verfahrenseinleitenden Antrag der Beschwerdeführerin wegen entschiedener Sache zurückweisen, in eventu dem verfahrenseinleitenden Antrag der Beschwerdeführerin stattgeben und die beantragte Baubewilligung erteilen sowie die beantragte Ausnahme zulassen.

Aufgrund der Beschwerde wurde am 14.1.2022 vor dem Verwaltungsgericht Wien eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Die Verhandlung hatte folgenden Verlauf:

„Die Verhandlungsleiterin gibt Gelegenheit sich zum Gegenstand der Verhandlung zu äußern.

Der BFV verweist auf das bisherige Vorbringen.

Der Verfahrensgegenstand wird zusammengefasst. Der BFV bestätigt, dass die verfahrensgegenständlichen Wohnungen im Gebäude Wien, B.-gasse 4, im Rahmen einer Kurzzeitvermietung verwendet werden sollen und zwar entgeltlich.

Erörtert wird, dass im vorliegenden Fall sich das Gebäude in einer Wohnzone befindet. Dieses wurde erstmals im Jahr 1991 festgesetzt. Nach Ansicht des Gerichtes ist im Hinblick auf die Anlage der Räumlichkeiten in diesem Gebäude und auf die Vorverfahren (siehe beigeschafften Konsensakt) davon auszugehen, dass die Räumlichkeiten zum Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone im Jahr 1991 rechtmäßig als Wohnungen verwendet wurden.

Der BFV bringt zu § 7a Abs. 5 BO vor, dass aus seiner Sicht die Differenzierung zwischen Wohngebiet und gemischtem Baugebiet hinsichtlich der 80 % Regelung gleichheitswidrig sei. Aus dem Gesetzestext sei eindeutig herauszulesen, dass diese Bestimmungen auch im gemischten Baugebiet anzuwenden seien.

Die medizinische Sachverständige aus dem behördlichen Verfahren teilt mit, dass sie im Zuge eines Ortsaugenscheines die aus ihrem Gutachten vom 19.03.2021 ersichtlichen Wohnungen besichtigt habe. Wie dort festgehalten, sei die Wohnqualität in der Wohnung Top 12 insofern verringert, als ein Teil der Räume dieser Wohnung die Fenster in den Lichthof haben. Die Wohnküche der Top 12 hat Fenster in den Innenhof. Diesbezüglich ist die Belichtung ordnungsgemäß. Diese übrigen Räume sind mangelhaft belichtet. Das verfahrensgegenständliche Gebäude weist zwei Trakte auf. Dazwischen besteht ein großer Innenhof. Hinter dem zweiten Trakt liegt ein Lichthof. Soweit die besichtigten Wohnungen Fenster in den großen Innenhof bzw. auf die B.-gasse aufweisen, ist die Belichtung sichergestellt. Dasselbe gilt für die Wohnungen, die zwar Fenster in den Lichthof haben, aber in den oberen Geschoßen (ab dem 2. Obergeschoß) liegen.

Auf die Frage der Verhandlungsleiterin ob auf Grund der besichtigten Wohnungen auch auf die Wohnungen geschlossen werden könne, die nicht besichtigt wurden, insbesondere hinsichtlich der Top 11 im 1. Stock, teilt die medizinische Sachverständige mit, dass es sich diesbezüglich nur um Vermutungen handeln könne.

Erörtert wird, inwiefern im Verfahren gemäß § 70a BO, in dem eine Bestätigung eines Ziviltechnikers vorzulegen ist, wonach die Einreichunterlagen unter Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften verfasst sind, eine „Ausnahme“ gemäß § 7a Abs. 5 BO bewilligt werden kann bzw. ob das Projekt, auf dass sich diese Bestätigung bezieht, im Bewilligungsverfahren geteilt werden kann.

Der BFV führt aus, dass in allen Baukonsensverfahren, so auch im vorliegenden Verfahren gemäß § 70a BO, der Grundsatz der Trennbarkeit gelte. Aus diesem Grund müsse auch die Ziviltechnikerbestätigung als „teilbar“ angesehen werden. Einreichunterlagen könnten als solche nicht als möglicher Untersagungsgrund im Sinne einer Nichteinhaltung öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften ausgelegt werden (VwGH Ra 2019/05/0291, 04.05.2020 zu einer verwandten Rechtsfrage nach der OÖ BO).

Erörtert wird die Bestimmung § 60 Abs. 1 lit. c letzter Satz BO. Fraglich ist, ob im Falle der Zulässigkeit der Verwendung einer Wohnung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes als entgeltlich kurzzeitvermietete Räume auch eine Festlegung der Bauweberin hinsichtlich der übrigen Räume des Gebäudes erfolgen muss, die von der Behörde zu bewilligen wäre.

Der BFV bringt dazu vor, dass beim derzeitigen Verfahrensstand die Bauwerberin nicht zwingend gehalten sei eine Projektmodifikation vorzunehmen, da der Antrag nur vorsorglich und unpräjudiziell gestellt worden sei, zumal nach der Rechtsansicht der Bauwerberin auf Grund des Vorliegens einer „weißen Widmung“ kein Antrag auf Bewilligung einer Umwidmung bzw. anderen Nutzung gestellt hätte werden müssen. Die Norm § 60 Abs. 1 lit. c 2. Satz BO sei unsachlich, da sie zwingend zu Konsenseinschränkungen bei weißen Widmungen führe und dies bloß aus Anlass eines Baukonsensverfahrens ohne das Vorliegen einer rechtswidrigen Handlung. Es handle sich um einen unzulässigen Eingriff in den Baukonsens bzw. in einem Rechtsgestaltungsbescheid.

Hingewiesen wird darauf, dass im § 121 Abs. 1 BO die Beherbergungsstätten dahingehend definiert sind, dass entweder für das Wohnen oder für das Wirtschaften gemeinschaftliche Anlagen vorgesehen sein müssen. Es stellt sich daher die Frage, ob es sich gegenständlich bei der Umwidmung einzelner Wohnungen um eine solche Beherbergungsstätte handelt und die entsprechenden Brandschutzmaßnahmen anzuwenden sind.

Der BFV bringt dazu vor, dass im vorliegenden Fall Punkt 12 der OIB-Richtlinie nicht zur Anwendung komme, da das ursprüngliche Anforderungsniveau des rechtmäßigen Bestandes nicht verschlechtert werde. In den Plänen und in der Baubeschreibung seien unterschiedliche brandschutztechnische Anlagen erwähnt (Feuerlöscher, Fluchtwegeleuchten, etc.). Dies selbst dann, wenn man davon ausgehe, dass der rechtmäßige Bestand eine Wohnungswidmung umfasse. Es bleibe kein Raum für die Anwendung des § 2 Wiener Bautechnikverordnung. Punkt 7.3.10 der OIB-Richtlinie 2 sei nicht berührt. Es liege keine Abweichung von dieser OIB-Richtlinie vor.

Der BFV bestätigt, dass der Antrag unter anderem die in der Baubeschreibung vom 03.07.2020 festgehaltenen baulichen Maßnahmen umfasst.

§ 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO sei auch aus Gleichheitsgründen verfassungswidrig. Bei der sogenannten „gewerblichen Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke“ handle es sich um Tätigkeiten, die Wohnzwecken dienten.“

Aufgrund des Akteninhalts und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Die verfahrensgegenständliche Liegenschaft befindet sich in Wien, B.-gasse, EZ …, KG C.. Das verfahrensgegenständliche Gebäude weist einen Straßentrakt und einen Hoftrakt mit einem dazwischenliegenden Innenhof auf. Hinter dem Hoftrakt befindet sich weiters ein Lichthof. Das Gebäude stammt ursprünglich aus dem 18. Jahrhundert und unterlag seitdem diversen baulichen Veränderungen. Laut PD …, Beschluss des Gemeinderates …, kundgemacht am 14.7.2005, befindet sich die Liegenschaft im gemischten Baugebiet. Bereits seit dem Jahr 1991 besteht für diesen Bereich eine Wohnzone.

Der verfahrensgegenständliche Antrag bezieht sich auf die Änderung der bewilligten Raumwidmung bzw. auf die Zulassung einer entsprechenden Ausnahme gemäß § 7a Abs. 5 BO von einer Wohnwidmung auf eine gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke hinsichtlich der hofseitigen Wohnungen Top 11 und 12 im 1. OG, Top 14 (nicht hofseitig), 15 und 16 im 2. OG, Top 19 und 20 im 3. OG, Top 23 und 24 im 4. OG sowie Top 25 (nicht hofseitig), 27 und 28. Sämtliche antragsgegenständlichen Wohnungen befinden sich in Hauptgeschoßen bzw. im Dachgeschoß.

Neben den antragsgegenständlichen Wohnungen befinden sich im Gebäude B.gasse 4 weiters die Tops 9, 10, 13, 17, 18, 21, 22 und 26, die ebenfalls keine ausdrückliche Widmung als „Wohnung“ oder „Betriebseinheit“ aufweisen.

Antragsgegenständlich sind weiters Maßnahmen zur Anbringung von Antipanik- und Rettungszeichenleuchten, Feuerlöschern sowie zur Verbesserung der Brandrauchentlüftung (bauliche Änderungen).

Sämtliche verfahrensgegenständlichen Tops weisen laut den Einreichunterlagen eine Raumeinteilung dahingehend auf, dass durch einen Vorraum die Küche und die Zimmer betreten werden. Die Tops weisen weiters jeweils ein Bad und WC auf. Die Räume sind auch wie oben dargestellt bezeichnet.

Nach Einsichtnahme in den beigeschafften Konsensakt wurde festgestellt, dass mit Bescheid vom 22.2.1990, Zahl MA 37/B.-gasse 4/…/88, die Baubewilligung u.a. für bauliche Änderungen (Änderungen der inneren Raumeinteilung, Einbau von Bädern und Aborten) in den Wohnungen Top 9, 10, 11 und 12 in 1. Stock, Top 13, 14, 15 und 16 im 2. Stock, Top 17, 18, 19 und 20 im 3. Stock und Top 22, 23 und 24 im 4. Stock und für den Einbau von drei Wohnungen im Dachgeschoß erteilt wurde.

In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 7a Abs. 3 BO sind Aufenthaltsräume in Wohnzonen, die als Wohnung in einem Hauptgeschoß oder Teile einer solchen Wohnung im Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone gewidmet waren oder rechtmäßig verwendet wurden oder später neu errichtet werden, auch weiterhin nur als Wohnung oder Teile einer Wohnung zu verwenden. Ein Aufenthaltsraum wird auch dann als Wohnung oder Teil einer Wohnung verwendet, wenn in ihm auch Tätigkeiten ausgeübt werden, die zwar nicht unmittelbar Wohnzwecken dienen, jedoch üblicherweise in Wohnungen ausgeübt werden; die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke stellt keine solche Tätigkeit dar.

Gemäß § 7a Abs. 4 letzter Satz gilt Abs. 3 für die Verwendung der Wohnungen in Dachgeschossen sinngemäß.

Gemäß § 7a Abs. 5 BO sind Ausnahmen von Abs. 3 auf Antrag durch die Behörde zuzulassen, wenn dadurch in Wohngebieten die im Gebäude für Wohnungen verwendeten Flächen nicht weniger als 80 vH der Summe der Nutzflächen der Hauptgeschosse, jedoch unter Ausschluss des Erdgeschosses betragen; in Wohngebieten und in gemischten Baugebieten sind weiters Ausnahmen von Abs. 3 sowie Ausnahmen von Abs. 4 zuzulassen, wenn die Wohnqualität in den betroffenen Aufenthaltsräumen durch äußere Umstände wie Immissionen, Belichtung, Belüftung, fehlende sonstige Wohnnutzungen im selben Haus oder die besonders schlechte Lage im Erdgeschoss und ähnliches gemindert ist oder wenn Einrichtungen, die der lokalen Versorgung der Bevölkerung dienen, geschaffen oder erweitert werden sollen oder wenn zugleich anderer Wohnraum in räumlicher Nähe in zumindest gleichem Ausmaß geschaffen wird.

Gemäß § 60 Abs. 1 lit c letzter Satz BO ist im Falle einer Änderung der Verwendung von Aufenthaltsräumen in Wohnzonen für die rechtmäßig bestehende Benützung der Aufenthaltsräume als Wohnungen oder Betriebseinheiten im gesamten Gebäude eine Bewilligung der Behörde zu erwirken, sofern diese unter Berücksichtigung der beantragten Änderung nicht ausdrücklich als Wohnungen oder Betriebseinheiten bereits gewidmet sind.

Im vorliegenden Fall wurde Folgendes erwogen:

Unbestritten blieb, dass das verfahrensgegenständliche Gebäude in einer Wohnzone liegt. Es wurde bereits im 18. Jahrhundert errichtet. Es kommt daher § 7a Abs. 3 BO zur Anwendung, wonach Aufenthaltsräume in Wohnzonen, die im Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone als Wohnung gewidmet waren oder rechtmäßig verwendet wurden, auch weiterhin nur als Wohnung oder Teil einer Wohnung zu verwenden sind. Der Gesetzgeber sieht vor, dass diese Voraussetzung auch dann gegeben ist, wenn in einer Wohnung auch Tätigkeiten ausgeübt werden, die zwar nicht unmittelbar Wohnzwecken dienen, jedoch üblicherweise in Wohnungen ausgeübt werden. Ausdrücklich normiert das Gesetz jedoch auch, dass die gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke keine solche Tätigkeit darstellt.

Die Beschwerdeführerin vertritt die Rechtsansicht, dass für das gegenständliche Gebäude die Umwidmung von Räumen von Wohnzwecken auf gewerbliche Zwecke deshalb gar nicht erforderlich sei, weil diese Räume aufgrund ihres Entstehungszeitpunktes keine eindeutige Widmung als Wohnungen oder Betriebseinheiten aufweisen, sondern eine „Weiße Widmung“ vorliegt, die beide Nutzungsarten zulässt.

Dazu ist auf den Gesetzestext zu verweisen, wonach die Verpflichtung zur Beibehaltung der Wohnnutzung nicht nur für den Fall gilt, dass ein Aufenthaltsraum zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Wohnzone als Wohnung gewidmet war, sondern auch dann, wenn der Aufenthaltsraum zu diesem Zeitpunkt rechtmäßig als Wohnung verwendet wurde.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist unter einer Wohnung ein baulich in sich abgeschlossener Teil eines Gebäudes zu verstehen, der Menschen zur Unterkunft und Haushaltsführung dient, wobei zum Wohnen neben der Möglichkeit des Aufenthaltes in der Freizeit auch die Möglichkeit zur Haushaltsführung, insbesondere die Möglichkeit, zu kochen, Kleidung, sowie Gebrauchsgegenstände etc. unterzubringen usw., gehört (VwGH 12.12.2017, Ra 2016/05/0068). Maßgeblich für das Vorliegen einer Wohnung ist demnach, dass mehrere Räume bzw. Aufenthaltsräume baulich so zusammenhängen, dass eine selbständige Haushaltsführung im genannten Sinn möglich ist.

Aus dem Einreichplan ergibt sich, dass die verfahrensgegenständlichen Tops jeweils einen baulich in sich abgeschlossenen Teil des Gebäudes darstellen und sämtliche Räume dieses baulich in sich abgeschlossenen Gebäudeteils aufgrund ihrer Widmung als „Vorraum“, „Zimmer“, „Küche“, „Bad“, etc. als Aufenthaltsräume iSd § 87 Abs. 3 BO für Wien anzusehen sind, sie also zum länger dauernden Aufenthalt von Personen bestimmt sind. Folglich ist in diesen Tops eine selbständige Haushaltsführung im oben genannten Sinn möglich, sodass sie – auch bereits zum Zeitpunkt der Festsetzung der Wohnzone – als Wohnungen iSd BO für Wien zu qualifizieren sind.

Die Verwendung der o.a. Tops als Wohnungen geht auch aus der Baubewilligung vom 22.2.1990, Zahl MA 37/B.-gasse 4/…/88, hervor, in der die auch nunmehr verfahrensgegenständlichen Tops ausdrücklich als „Wohnungen“ bezeichnet sind.

Die Beschwerdeführerin hat zwar behauptet, dass die verfahrensgegenständlichen Tops „seit jeher“ betrieblich genutzt worden wären, dies aber nicht durch Beweise untermauert. Es war daher davon auszugehen, dass diese Einheiten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Wohnzone im Jahr 1991 rechtmäßig als Wohnungen genutzt wurden. Die Beschwerdeführerin hat selbst vorgebracht, dass diese Wohnungen nunmehr einer gewerblichen Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke zugeführt werden sollen, was nach dem Wortlaut des § 7a Abs. 3 BO keine Wohnnutzung und auch keine Tätigkeit darstellt, die üblicherweise in Wohnungen ausgeübt wird.

Für eine zukünftige gewerbliche Nutzung der o.a. Wohnungen für kurzfristige Beherbergungszwecke wäre daher eine Bewilligung unter Anwendung einer Ausnahme gemäß § 7a Abs. 5 BO erforderlich.

Die von der Beschwerdeführerin geäußerten Bedenken aus verfassungsrechtlichen Überlegungen gegen § 7a Abs. 3 BO bzw. das o.a. Rechtsverständnis teilt das Gericht nicht.

Der durch die Beschränkung der zulässigen Nutzung in § 7a Abs. 3 letzter Halbsatz BO für Wien gegebene Eingriff in das Grundrecht auf Eigentum (Art. 5 StGG, Art. 1 1. ZPEMRK), die Erwerbsfreiheit und die Liegenschaftsverkehrsfreiheit (Art. 6 StGG) ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien durch die hinter der Regelung stehenden öffentlichen Interessen gerechtfertigt. Die Regelung soll aus den im öffentlichen Interesse liegenden Gründen der Stadtstruktur, der Stadtentwicklung, der Vielfalt der städtischen Nutzung des Baulandes und der Ordnung des städtischen Lebensraumes (siehe § 7a Abs. 1 BO für Wien) eine Aushöhlung der durch die Bebauungspläne festgesetzten Wohnzonen in touristisch attraktiven Stadtteilen vermeiden und damit u.a. einer Zersiedelung dieser Gebiete vorbeugen (siehe idZ etwa Kirchmayer, Die Bauordnungsnovellen 2018 – Wesentliche Änderungen im Wiener Baurecht, bbl 2019, 167 [174]; Cech, immolex 2018, 350 [351]; Holzer, Das Ende der gewerblichen Wohnraumvermietung in Wien?, wobl 2020, 167 [170]; vgl. idZ auch die Erwägungen des Gerichtshofes der Europäischen Union zum öffentlichen Interesse an der Bewirtschaftung des Wohnungsmarktes in seinem Urteil vom 22.9.2020, C-724/18 und C-727/18, Cali Apartments SCI ua., Rz. 62 ff).

Zu berücksichtigen ist auch, dass die Regelung nach Maßgabe der übrigen Voraussetzungen des § 7a Abs. 3 BO für Wien sachlich und örtlich beschränkt ist, es sich bei den Wirkungen des § 7a Abs. 3 BO für Wien um keine Enteignungen, sondern um bloße Eigentumsbeschränkungen handelt und bei Vorliegen der in § 7a Abs. 5 BO geregelten Voraussetzungen die Möglichkeit besteht, eine Ausnahme zu bewilligen.

Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugestehen, dass in diesem Zusammenhang auch Vertrauensschutzerwägungen zu berücksichtigen sind. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes Wien ist das öffentliche Interesse an dem vom Gesetzgeber nachträglich geschaffenen Erwerbshindernis aber gewichtiger als das Interesse an der weiteren unbeschränkten Ausübung der grundrechtlich geschützten Erwerbstätigkeit (vgl. VfSlg. 13.177/1992, 20.125/2016). Dabei ist im Übrigen zu beachten, dass es sich bei der maßgeblichen Regelung nach den Gesetzesmaterialien bloß um eine „Klarstellung“ (siehe Beilage Nr. 27/2018, LG401807-2018, Erläuternde Bemerkungen, S. 8) handeln sollte, mit Blick auf die ersten beiden Sätze des § 7a Abs. 3 BO für Wien also schon vor Anfügung des letzten Halbsatzes des § 7a Abs. 3 BO für Wien von einer Unzulässigkeit der gewerblichen Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke in den betroffenen Räumen ausgegangen werden konnte.

Den im Verfahren vorgetragenen gleichheitsrechtlichen Bedenken schließt sich das Verwaltungsgericht Wien schon deshalb nicht an, weil die unterschiedliche Behandlung der gewerbsmäßigen Nutzung einer Wohnung durch kurzfristige Vermietung zu Beherbergungszwecken einer- und durch langfristige Vermietung zu Wohnzwecken andererseits vor dem Hintergrund der oben angeführten, hinter der Regelung stehenden öffentlichen Interessen mit wesentlichen Unterschieden im Tatsächlichen korrespondiert.

Die Behörde hat im vorliegenden Fall das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäß § 7a Abs. 5 BO geprüft und in diesem Zusammenhang eine medizinische Amtssachverständige beigezogen. Diese hat nach Durchführung eines Lokalaugenscheines ein Gutachten abgegeben, in dem sie nachvollziehbar dargestellt hat, dass zumindest in einer der antragsgegenständlichen Wohnungen (Top 12) eine geminderte Wohnqualität vorliegt, da die in den Lichthof orientierten Räume eine schlechte Belichtung aufweisen. Da die gegenständliche Liegenschaft nicht im Wohngebiet, sondern im Gemischten Baugebiet liegt, konnte die 80%-Beschränkung des § 7a Abs. 5 BO außer Betracht bleiben.

Da gegenständlich die Verwendung von Aufenthaltsräumen in einer Wohnzone dahingehend geändert werden soll, dass hinsichtlich dieser Räumlichkeiten nunmehr eine gewerbliche Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke erfolgen soll, kommt aber auch § 60 Abs. 1 lit c letzter Satz BO zum Tragen. Nachdem neben den antragsgegenständlichen auch die übrigen Tops, die sich in den Obergeschoßen und im Dachgeschoß des verfahrensgegenständlichen Gebäudes befinden, ebenfalls keine ausdrückliche Widmung als Wohnungen oder Betriebseinheiten aufweisen, wäre gleichzeitig mit der Bewilligung der Umwidmung bzw. der Ausnahme gemäß § 7a Abs. 5 BO (dies ergibt sich schon aus der Formulierung „Im Falle einer Änderung…“) die ausdrückliche Festlegung der Widmung aller Aufenthaltsräume des Gebäudes als Wohnungen oder Betriebseinheiten erforderlich.

Eine solche Festlegung der Widmung aller Aufenthaltsräume des Gebäudes war nicht antragsgegenständlich. Dies wurde im behördlichen Verfahren nicht problematisiert, da die Behörde die Umwidmung aus anderen Gründen als unzulässig erachtet hat.

So ist sie einerseits davon ausgegangen, dass der Antragsgegenstand im Verfahren gemäß § 70a BO unteilbar ist und eine Widmungsänderung nur hinsichtlich einzelner Wohnungen damit ausgeschlossen ist. Dem ist entgegen zu halten, dass hinsichtlich eines gemäß § 70a BO eingereichten Projektes bei eindeutiger Teilbarkeit und einem entsprechend bekannt gegebenen Parteiwillen auch eine teilweise Untersagung der Bauführung erfolgen kann.

Das Gericht ist weiters davon ausgegangen, dass die Bewilligung einer Umwidmung von Aufenthaltsräumen in einer Wohnzone unter Anwendung des § 7a Abs. 5 BO in einem Verfahren gemäß § 70a BO zulässig ist, zumal diese Bestimmung seit der Novelle LGBl. für Wien Nr. 69/2018 nicht mehr unter den Ausnahmen gemäß § 70a Abs. 1 BO angeführt wird.

Andererseits hat die Behörde die Untersagung mit der Nichteinhaltung von Brandschutzvorschriften für Beherbergungsstätten begründet. § 121 Abs. 1 BO definiert Beherbergungsstätten als Unterkünfte, bei denen entweder für das Wohnen oder für das Wirtschaften gemeinschaftliche Anlagen vorgesehen sind. Dies ist gegenständlich nicht der Fall, da jede Top alle Einrichtungen für Wohnen und Wirtschaften selbst aufweist und keine gemeinsamen Anlagen dafür erforderlich bzw. vorgesehen sind.

Es steht daher aufgrund der o.a. Erwägungen die Bewilligung einer Widmungsänderung unter Anwendung des § 7a Abs. 5 BO zumindest hinsichtlich der Wohnung Top 12 im Raum. Nachdem sich der verfahrensgegenständliche Antrag jedoch nicht auf eine ausdrückliche Widmung aller Aufenthaltsräume des Hauses erstreckt, konnte auch keine Bewilligung für Top 12 erfolgen.

Eine Projektmodifikation im Beschwerdeverfahren zur Festlegung der bestehenden Benützung der Tops 9, 10, 13, 17, 18, 21, 22 und 26 als Wohnungen oder Betriebseinheiten scheidet aus, da die Bewilligung der Widmung dieser Tops im behördlichen Verfahren nicht gegenständlich war und daher dafür auch keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes Wien besteht.

Dass sie auch eine (gesonderte) Bewilligung der antragsgegenständlichen baulichen Änderungen anstreben würde, hat die Bauwerberin nicht vorgebracht.

Aus den dargelegten Erwägungen war der Beschwerde keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid spruchgemäß zu bestätigen. Die Voraussetzungen der von der Beschwerdeführerin beantragten Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags wegen entschiedener Sache liegen nicht vor da es sich im Vorverfahren um einen Bauauftrag gehandelt hat, nunmehr aber ein Antrag auf Baubewilligung gegenständlich ist.

Die ordentliche Revision ist mangels einschlägiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Rechtsfrage zulässig, ob die Bewilligung einer Umwidmung von Aufenthaltsräumen in einer Wohnzone unter Anwendung des § 7a Abs. 5 BO in einem Verfahren gemäß § 70a BO erfolgen kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Bestimmung einerseits seit der Novelle LGBl. für Wien Nr. 69/2018 nicht mehr unter den Ausnahmen gemäß § 70a Abs. 1 BO angeführt wird, andernfalls aber mit der vorzulegenden Ziviltechnikerbestätigung die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bauvor- schriften zu bestätigen ist, die Erteilung einer Ausnahme gemäß § 7a Abs. 5 BO aber gerade voraussetzt, dass § 7a Abs. 3 BO nicht eingehalten wird. Weiters stellt sich im vorliegenden Verfahren die Frage, ob im Verfahren gemäß § 70a BO eine Teilbarkeit in dem Sinn gegeben sein kann, dass nur hinsichtlich eines Teiles des Verfahrensgegenstandes die Bauführung untersagt werden kann.

Weiters ist mangels einschlägiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die ordentliche Revision hinsichtlich der Rechtsfrage zulässig, ob gemäß § 60 Abs. 1 lit c letzter Satz BO in einer Wohnzone die Bewilligung der Umwidmung bzw. Änderung der Verwendung von einem Teil der Aufenthaltsräume in einem Gebäude unzulässig ist, wenn eine Festlegung hinsichtlich der Widmung (Wohnung oder Betriebseinheit) nicht zugleich für alle Aufenthaltsräume des Gebäudes beantragt wird.