Landesverwaltungsgericht Wien VGW-011/017/9223/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.12.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2021:VGW.011.017.9223.2021

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Föger-Leibrecht über die Beschwerde des Herrn A. B. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 64 vom 28.05.2021, Zl. MA64/…/2020, betreffend eine Übertretung nach der Bauordnung für Wien (BO f. Wien) iVm Wiener Garagengesetz (WGarG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.11.2021,

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Schuldfrage insofern Folge gegeben, als der Tatzeitraum „27.08.2020 bis 02.11.2020“ zu lauten hat. In der Straffrage wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf EUR 300,--, bei Uneinbringlichkeit 4 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit EUR 30,-- festgesetzt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Datum: 20.02.2019 -02.11.2020

Ort: Wien, C.-gasse 22, EZ … der KG D.

Sie haben als Eigentümer der Liegenschaft und der darauf befindlichen baulichen Anlagen in Wien, C.-gasse 22, EZ … der KG D.,

in der Zeit von 20.02.2019 bis 02.11.2020

insofern Abweichungen von den Bauvorschriften nicht behoben, als Sie es unterließen

den PKW Einstellraum für zwei Stellplätze im Vorgarten aus Holz im Ausmaß von ca. 6,2 m x 7,2 m und einer maximale Pultdachhöhe von ca. 2,5 m auf der gegenständlichen Liegenschaft an der E.-gasse

zu beseitigen, obwohl für die Verwendung dieser Fläche/dieses Raumes zum Einstellen von Kraftfahrzeugen keine behördliche Bewilligung gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 des Wiener Garagengesetzes 2008 im Sinne der §§ 60 und 70, 70a, 70b, 71 oder 73 Bauordnung für Wien erwirkt worden war und auch kein Ansuchen um Erteilung einer Bewilligung zur Verwendung dieser Fläche/dieses Raumes zum Einstellen von Kraftfahrzeugen bei der Baubehörde eingebracht worden war, zumal mit Baubewilligung vom 26.7.2011, MA 37/C.-gasse 22/…-1/10 gegenständliches Gebäude gem. § 71 BO für Wien befristet bis Ende 2016 bewilligt wurde und die Frist in der Baubewilligung abgelaufen ist, sodass die gegenständliche Bewilligung erloschen ist und die Baulichkeit nunmehr konsenslos ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 135 Abs. 1 in Verbindung mit § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO für Wien), LGBl. für Wien Nr. 11/1930 in der geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Z 2 und 57 Abs. 2 Wiener Garagengesetz 2008 (WGarG 2008), LGBl. Nr. 34/2009 in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 3.000,00

falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden

Gemäß gemäß § 135 Abs. 1 BO für Wien.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 300,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher € 3.300,00

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Beschwerdeführer seit Jahren die Bewilligung anstrebe und auch demnächst erhalten werde. Die belangte Behörde gehe zu Unrecht davon aus, dass er seinen Antrag am 19.02.2019 zurückgezogen hätte. Dieses Ansuchen hätte erst am 26.08.2020 nach Rücksprache mit der MA 37 zurückgezogen und nach Besprechung der weiteren Vorgangsweise mit der MA 37 und MA 19 am 24.11.2020 ein neues Ansuchen gestellt. Der Vorwurf, er sei nicht bemüht gewesen, einen konsensgemäßen Zustand herbeizuführen, treffe ihn daher zu Unrecht.

Über Anfrage des erkennenden Gerichts gab die MA 37 mit Schreiben vom 23.09.2021 bekannt, dass der Beschwerdeführer am 19.02.2019 sein Bauansuchen nicht zurückgezogen hätte, sondern ein Ansuchen um Bewilligung eingebracht habe und dieses am 26.08.2020 zurückgezogen habe.

Aufgrund des Beschwerdevorbringens fand am 03.11.2021 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien statt, zu welcher der Beschwerdeführer sowie die Vertreterin der belangten Behörde ladungsgemäß erschienen sind.

Aufgrund des durchgeführten Verfahrens ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum Eigentümer der gegenständlichen Liegenschaft. Auf dieser Liegenschaft befindet sich ein PKW Einstellraum für zwei Stellplätze im Vorgarten aus Holz im Ausmaß von ca. 6,2 m x 7,2 m und der maximalen Pultdachhöhe von 2,5 m vorhanden. Dieses wurde mit Baubewilligung zur Zahl MA 37/C.-gasse 22/…-1/10 vom 26.07.2011 befristet bis Ende 2016 bewilligt. Die Frist dieser Baubewilligung ist mit 31.12.2016 abgelaufen. Am 07.08.2018 hat der Beschwerdeführer bei der MA 37 ein Bauansuchen gemäß § 71 Bauordnung betreffend den gegenständlichen PKW Abstellraum eingereicht. Dieses Ansuchen wurde von ihm nach Anraten der MA 37 am 19.02.2019 zurückgezogen und am selben Tag ein neues Ansuchen gemäß § 71a Bauordnung abgegeben. Dieses Bauansuchen wies die MA 37 mit Erledigung vom 09.06.2020 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht Wien mit Beschluss vom 10.08.2020, Zl. VGW-111/055/08850/2020, mangels Bescheidcharakter der Erledigung vom 09.06.2020 zurückgewiesen. Das Ansuchen wurde in der Folge am 26.08.2020 zurückgezogen. Am 24.11.2020 wurde ein neuerliches Bauansuchen eingebracht welches bis dato bei der MA 37 noch anhängig ist. Dieser Sachverhalt konnte nach Durchführung der mündlichen Verhandlung und Einsichtnahme in die bezughabenden Akten festgestellt werden. Es war daher ein Bauansuchen im Zeitraum vom 19.02.2019 bis 26.08.2020 anhängig und aus diesem Grund war der Tatzeitraum spruchgemäß einzuschränken.

In rechtlicher Hinsicht wurde erwogen:

Gemäß § 129 Abs. 10 der Wiener Bauordnung ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder Kenntnisnahme einer Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, ist zu beseitigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Nebensatz dieser Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass die Strafbarkeit bei Nichtbeseitigung des vorschriftswidrigen Baus dann nicht gegeben ist, „wenn der Eigentümer von der ihm im Gesetz eingeräumten Möglichkeit der Erwirkung einer nachträglichen Baubewilligung Gebrauch macht. In diesem Fall ist während des Laufes des Verfahrens über das Bauansuchen bis zur rechtskräftigen Entscheidung eine Bestrafung wegen Nichtbeseitigung des bauordnungswidrigen Baues nicht möglich" (so VwGH verstärkter Senat vom 14.10.1969, Zl. 766/68; im Ergebnis ebenso Erk. vom 28.05.1991, Zl.88/05/0166).

Dazu ist festzustellen, dass im gegenständlichen Tatzeitraum bis 26.08.2020 ein Bauansuchen anhängig war. Der Beschwerdeführer hat zunächst ein Bauansuchen gemäß § 71 eingebracht, dieses jedoch zurückgezogen und schließlich wieder über behördliches Anraten die Einreichung im November 2020 auf § 71a Wiener Bauordnung gestützt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine in Anwendung des § 71 erteilte Baubewilligung auf Zeit oder auf jederzeitigen Widerruf eine Baubewilligung mit allen Rechtswirkungen (vgl. VwGH vom 06.11.1962, VwSlg. 7865/A). Dies hat – in sinnkonformer Erweiterung dieser Judikatur- auch für § 71a Bauordnung zu gelten. Eine Bestrafung im Zeitraum des anhängigen Bauansuchen ist nicht möglich ist. Da im verbleibenden Tatzeitraum ein weiteres Ansuchen nicht eingebracht wurde, ist der Tatbestand in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen.

Hinsichtlich des Verschuldens ist vorweg festzuhalten, dass die unterlassene Beseitigung von Konsenswidrigkeiten ein Ungehorsamsdelikt darstellt, sodass der Beschwerdeführer im Sinne des § 5 VStG das Fehlen seines Verschuldens nur dadurch glaubhaft machen kann, indem er nachweist, alles in seinen Kräften stehende und Zumutbare unternommen zu haben, um die gegenständliche Konsenswidrigkeit zu beseitigen.

Der Beschwerdeführer konnte nachweisen, dass er sich seit 2018 um einen Konsens bemüht. Er hat immer wieder Kontakt mit der MA 37 und der MA 19 aufgenommen und hat über behördliches Anraten die entsprechenden Ansuchen eingebracht. Deshalb wäre ihm auch - selbst wenn man die obigen Rechtsausführungen, dass die Anhängigkeit eines Bauansuchen gemäß § 71a die Strafbarkeit unterbricht - nicht teilt, in dem von der Behörde angelasteten Tatzeitraum kein Verschulden anzulasten, zumal es offensichtlich innerhalb der Baubehörde verschiedene Rechtsmeinungen gab. Die dadurch entstandenen Verzögerungen sind dem Beschwerdeführer nicht anzulasten. Hinsichtlich des verbleibenden Tatzeitraums ist auszuführen, dass zwar offensichtlich die Vorgangsweise im August 2020 mit der Behörde abgesprochen wurde und es jedenfalls am Beschwerdeführer gelegen ist, möglichst rasch den konsensmäßigen Zustand herbeizuführen. Nachvollziehbare Gründe, die es gerechtfertigt hätten, dass erst am 24.11.2020 ein neuerliches Ansuchen bei der Behörde eingebracht wurde, konnte der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung nicht dartun, weshalb im verbleibenden Tatzeitraum auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen ist. Er ist dem gesetzlich geforderten Auftrag, die Konsenswidrigkeit so rasch wie möglich zu beseitigen, nicht nachgekommen. Dass er in diesem Zeitraum irgendwelche Bemühungen – bis auf diverse Telefonate ab Mitte Oktober 2020 - gesetzt hat, um die Bewilligung möglichst rasch zu erwirken, ist nicht ersichtlich.

Zur Strafhöhe:

§ 135 Abs. 1 Bauordnung für Wien lautet wie folgt:

(1) Übertretungen dieses Gesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen werden, unbeschadet der Abs. 2 und 3, mit Geld bis zu 50.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, bestraft.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommende Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zum Verschulden ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer die Einbringung des Bauansuchens letztendlich nicht zügig betrieben hat und daher nicht von bloß geringfügigen Verschulden auszugehen ist.

Der Unrechtsgehalt der Tat ist nicht bloß unbeträchtlich, zumal das öffentliche Interesse am Bestehen bloß bewilligter Bauten beeinträchtigt wurde.

Der Beschwerdeführer ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten und wurde dies bereits von der belangten Behörde mildernd berücksichtigt.

Mangels Angaben war von zumindest durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen.

Unter Beachtung dieser Strafzumessungsgründe konnte die Strafe aufgrund des nunmehr eingeschränkten Tatzeitraums und des zwischenzeitig eingebrachten Bauansuchens spruchgemäß herabgesetzt werden. Von einer weiteren Herabsetzung war jedoch aus general- und spezialpräventiven Überlegungen abzusehen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die angeführten Gesetzesbestimmungen.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.