Landesverwaltungsgericht Wien VGW-042/013/9124/2020/E; VGW-042/013/9126/2020/E

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.03.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGWI:2021:VGW.042.013.9124.2020.E

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch den Richter Dr. Helm über die Beschwerde des Herrn Ing. A. B. und der C. GmbH, beide vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ... Bezirk, vom 08.02.2019, Zl. MBA/...1/2018, wegen Übertretung der Bauarbeiterschutzverordnung, nach Aufhebung des Ersterkenntnisses durch den VwGH am 16.07.2020, Zl. Ra 2020/02/0095 und öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27.08.2020 sowie am 04.02.2021 und am 25.03.2021, zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 700,00 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 20 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG reduziert sich der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auf 140,00 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafen.

III. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

IV. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet die C. GmbH für die über den Beschuldigten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

V. Die Revision ist unzulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Erstbeschwerdeführer zur Last gelegt:

„Datum:22.10.2018

Ort:D., E.-straße

Funktion:Verantwortlicher Beauftragter gemäß § 23 ArbIG

FirmaC. GmbH mit Sitz in Wien, F.-gasse

Sie haben als verantwortlicher Beauftragter der C. GmbH (=Arbeitgeberin) mit Sitz in Wien, F.-gasse, zu verantworten, dass auf der auswärtigen Baustelle dieser Gesellschaft, in D., E.-straße, durch die Arbeitnehmer dieser Gesellschaft, Herr G. H. geb. 1968 und Herr I. J. geb. 1988, die Künette mit einer Tiefe von ca. 2,6 m zur Durchführung von Arbeiten betreten wurde, obwohl die Wände dieser Künette durch keine entsprechenden Maßnahmen wie Abböschen (§ 50), Verbaue (§§ 51, 52) oder Bodenverfestigung (§ 53) gesichert waren - es war ein Böschungswinkel von ca. 90° ausgeführt, das anstehende Bodenmaterial war sandig, schottrig, schwach bindig - sodass die Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material gefährdet waren.

Dadurch wurde § 48 Abs. 7 i.V.m. Abs. 2 BauV übertreten, wonach Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe erst betreten werden dürfen, wenn sie durch Maßnahmen wie Abböschen (§ 50), Verbaue einbringen (§§ 51, 52) sowie Bodenverfestigung (§ 53) gesichert sind, sodass Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Verwaltungsübertretung nach

§ 48 Abs. 7 iVm Abs. 2 der Bauarbeiterschutzverordnung-BauV, BGBl Nr. 340/1994 idF BGBl. Nr. 77/2014

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von 2 Geldstrafen zu je €1.120,00, insgesamt €2.240,00 falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 x 1 Tag 4 Stunden, insgesamt

2 Tage 8 Stunden Gemäß § 130 Abs. 5 Z 1 Arbeitnehmerlnnenschutzgesetz -ASchG, BGBl Nr. 450/94 idF BGBl. I Nr. 60/2015 (zweiter Strafsatz) iVm § 161 Bauarbeiterschutzverordnung, BauV, iVm § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991- VStG 1991 idgF

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 224,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens 10 Euro für jedes Delikt

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 2.464,00

Die C. GmbH, haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herr Ing. A. B. verhängte Geldstrafe von € 2.240,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt € 2.464,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand.“

2. In ihrem form- und fristgerecht eingebrachten Rechtsmittel bringen die Beschwerdeführer durch ihren Rechtsfreund vor, es werde zwar eingeräumt, dass die beiden Arbeitnehmer am 22.10.2018 die verfahrensgegenständliche Künette betreten hätten, obwohl deren Wände noch nicht gesichert gewesen seien. Der Beschwerdeführer sei mit der Bestellungsurkunde, welche der belangten Behörde vorgelegen sei, als verantwortlicher Beauftragter für das gegenständliche Bauvorhaben bestellt worden, allerdings sei diese Bestellungsurkunde von der Niederlassung Burgenland der C. GmbH an das Arbeitsinspektorat Niederösterreich … in K. übermittelt worden. Der entsprechende Auftrag für das gegenständliche Bauvorhaben sei von der Niederlassung Burgenland der Zweitbeschwerdeführerin akquiriert und von dieser auch eigenständig durchgeführt worden. Diese liege aber nicht im Sprengel der Behörde erster Instanz, welche sohin örtlich unzuständig sei.

Des Weiteren wird gerügt, die belangte Behörde habe nicht erhoben, dass genügend Material für die Verbauung der Künettenwände vorhanden gewesen sei. Die beiden Arbeiter hätten eigenmächtig und offensichtlich gedankenlos die Künette betreten. Ferner habe die belangte Behörde den Beschuldigten zum Kontrollsystem an der gegenständlichen Baustelle nicht einvernommen und die Beweiswürdigung in der Frage des Kontrollsystems sei daher mangelhaft geblieben. Weiters sei die Behörde ihrer Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit nicht nachgekommen, da sie zu Unrecht auf die Einvernahme von Zeugen verzichtet habe. Es wird daher beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen oder im Sinne der Beschwerde abzuändern, die Durchführung der Prüfung selbst zu veranlassen oder in eventu die Behörde erster Instanz zur Abführung eines ordentlichen und rechtmäßigen Verfahrens zu verhalten oder in eventu eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Der Beschwerde liegt eine Kopie des Angebotsschreibens für Bauleistungen im Siedlungswasserbau betreffend das gegenständliche Bauvorhaben bei, welches ersichtlich von der Niederlassung Burgenland der C. GmbH – Tiefbau gefertigt ist.

Im ersten Rechtsgang ist das Verwaltungsgericht Wien der Argumentation des Beschwerdeführers gefolgt, was die Zuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde betrifft, und hat das angefochtene Straferkenntnis behoben. Der dagegen erhobenen Amtsbeschwerde gab der VwGH mit Erkenntnis vom 16.07.2020, Zl. Ra 2020/02/0095 statt und führte dazu aus, die „Niederlassung Burgenland“ als Zweigniederlassung könne mangels rechtlicher Eigenständigkeit keinen verantwortlichen Beauftragten in ihrem Namen bestellen. Nach der einschlägigen Judikatur sei nicht der von einer Filiale, sondern der für eine Filiale Bestellte als verantwortlicher Beauftragter dort handlungspflichtig. Nur dann, wenn für einen Filialbetrieb eines Unternehmens ein verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 zweiter Satz VStG bestellt sei, liege der Tatort einer von diesem zu verantwortenden Verwaltungsübertretung nicht am Sitz der (zentralen) Unternehmensleitung, sondern dort, wo die Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung der Verstöße gegen die Verwaltungsvorschriften hätten gesetzt werden müssen. Dies sei bei einem verantwortlichen beauftragten Filialleiter der Standort dieser Filiale (Hinweis auf VwGH 19.04.1994, 1994/11/0055, mwN). Im Übrigen ergebe sich aus der im Akt einliegenden Bestellungsurkunde vom 19.03.2018, dass der Erstmitbeteiligte von der Unternehmenszentrale der Zweitmitbeteiligten in Wien für die gegenständliche Baustelle in D. zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden sei, und die Zweigniederlassung im Burgenland lediglich als Überbringerin der Mitteilung darüber fungiert habe (arg. „[D]ie Geschäftsführer unserer Gesellschaft haben uns [Anm.: „die Niederlassung Burgenland] beauftragt, ihnen mitzuteilen, dass sie [den Erstmitbeteiligten] für das Bauvorhaben in D. zum verantwortlichen Beauftragten bestellt haben.“). Die vom Verwaltungsgericht angenommene Unzuständigkeit der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht sei daher nicht gegeben gewesen.

In einer ergänzenden Stellungnahme vom 01.02.2021 bringen die Beschwerdeführer durch ihren Rechtsfreund unter Hinweis auf das Foto des Arbeitsinspektors vor, dass in der betreffenden Künette sehr wohl entsprechende Schalungs- und Verbauelemente zur Absicherung vorhanden gewesen seien. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die beiden Arbeiter sich außerhalb dieses Bereichs bewegt und nicht dafür Sorge getragen haben, dass auch in ihrem Aufenthaltsbereich Schalungs- und Verbauelemente aufgestellt gewesen wären. Die betreffende Stelle sei in der Folge umgehend gesichert worden.

Unter Bezugnahme auf die bereits stattgehabte Verhandlung vom 27.08.2020 wird weiter darauf verwiesen, dass der Leiter der Arbeitssicherheit im C.-Konzern, der als Zeuge einvernommene I. L., Baumeister Ing. M. als zuständige Sicherheitsfachkraft benannt, auf die Baustellenbegehungen im Jahr 2020 und darauf verwiesen habe, dass die Arbeitssicherheit im C.-Konzern einen sehr hohen Stellenwert habe, zahlreiche Schulungen insbesondere im Zeitraum zwischen Jänner und März stattfinden und alle Personen vom Polier aufwärts bis zu den Führungskräften daran teilnehmen, geschult würden. Daneben würden auch alle anderen Mitarbeiter am Bau unterwiesen und geschult. Dies sei am 12.03.2018 auch bei den beiden Herrn H. und J. der Fall gewesen, besonders auch im Hinblick auf die Sicherung von Künetten. Nach dem Vorfall seien beide Herrn einer Nachschulung unterzogen worden. Weitere Vorbringen betreffend die Strafhöhe und behauptete Mängel der Anlastung.

3. Zum ersten Verhandlungstermin am 27.08.2020 wurde der Arbeitsinspektor Ing. N. als Zeuge einvernommen und gab an, die beiden Arbeitnehmer dabei betreten zu haben, wie sie den Flansch an der Wasserleitung verschraubt hätten, wobei die Künette an dieser Stelle ungesichert gewesen sei. Er habe diesbezüglich sowohl Kontakt mit den Polier O. als auch mit dem Bauleiter P. aufgenommen. Diese seien ihm bekannt gewesen, da er sie beide auf einer Baustelle in Q. in einer ähnlichen Situation kontaktiert habe. Es handle sich dabei um den Vorfall vom 06.06.2018 und 07.06.2018 (Akt Seite 145) mit denselben Zuständigen (Bauleiter und Polier), welche sich offenbar nicht als sehr langfristig belehrbar erwiesen hätten. Zum Foto Seite 23 im Verwaltungsakt gab der Arbeitsinspektor an, die Künette sei rechts gesichert, allerdings sehr unzureichend, da die davor gelegten Stützen nicht hätten verwendet werden können. Links, wo man die beiden Arbeitnehmer am Flansch arbeiten sehe, sei die Grube völlig ungesichert. Die Arbeitnehmer hätten angegeben, dass die Stelle für die Größe des verwendeten Schlüssels zu eng gewesen wäre, wenn man sie verbaut hätte. Das sei zwar plausibel, aber dann hätte man eben anders vorgehen müssen. Nach seinem Besuch sei die Baustelle umgeplant und die betreffende Stelle gesichert worden, sodass der Besuch insofern ein Ergebnis gehabt habe. Davor, beim ähnlichen Vorfall auf der Baustelle in Q. (Seite 145 im Verwaltungsakt), sei kein Strafverfahren eingeleitet worden, da die Künette noch nicht so tief und auch keine Arbeiter drinnen tätig gewesen seien, und es sei auch die dortige Baustelle nach seinem Besuch umgeplant worden.

Der Zeuge Ing. L., Leiter der Arbeitssicherheit im C. Konzern, gab an, für die gegenständliche Baustelle sei Baumeister Ing. M. die zuständige Sicherheitsfachkraft gewesen. Er könne aber nicht sagen, wann dieser zuletzt die Baustelle in D. besichtigt habe. Er verwies auf die Vorkehrungen zur Arbeitssicherheit, welche sich in der vorhin zitierten Stellungnahme wiederfinden.

Die Verhandlung wurde zunächst am 04.02.2021, und wegen Nichterscheinens der beiden als Zeugen geladenen Arbeitnehmer am 25.03.2021 fortgesetzt. In der fortgesetzten Verhandlung gab der Zeuge J. an, die Künette sei ursprünglich zur Gänze verbaut gewesen. Da sie aber mit dem Zusammensetzen des Rohres nicht zurechtgekommen seien, weil alles ein bisschen schief gewesen sei, hätten sie einen Teil des Künettenverbaus kurz herausgenommen, um die Rohre zusammenschrauben zu können. Sie hätten nur die Platten im Bereich der Rohrverbindungen mit dem Bagger kurzfristig herausgehoben, weil sie anders mit den Rohrenden nicht zusammengekommen seien. Die Sicherungsplatten seien nur etwa drei bis vier Minuten heraußen gewesen, und ausgerechnet in dieser Zeit sei der Arbeitsinspektor erschienen. Eine Verbreiterung der Künette sei an dieser Stelle nicht möglich gewesen, da sie dort zwei Fahrspuren hätten für den Verkehr freihalten müssen. Es handle sich um eine stark befahrene Kreuzung. Der Zeuge musste allerdings einräumen, dass es alternative Möglichkeiten zur Absicherung gegeben hätte. Der Polier O. habe ein bis zwei Mal in der Woche vorbeigeschaut, er habe auch eine Baustelle in Q. gehabt. Auch der Bauleiter P. sei ein bis zwei Mal in der Woche da gewesen. Eigentlich hätten sie einen der beiden verständigen sollen, aber sie hätten den Anschluss eben selbst fertigmachen wollen.

Zufolge dem Zeugen H. hätten die Arbeitnehmer den „Kasten“ mit den beiden Sicherungsplatten für circa zehn bis fünfzehn Minuten herausgehoben gehabt und dies nur riskiert, weil der Boden sehr fest ausgesehen habe. Weiters gab der Zeuge an, Herr M. als Sicherheitsfahrkraft komme sicher einmal im Monat vorbei.

Dieser, der ebenfalls als Zeuge geladen worden war, bestätigte das und gab an, ihn wundere angesichts der intensiven Schulungen und des Kontrollsystems, dass so etwas wie am gegenständlichen Tag (den 22.10.2018) überhaupt habe passieren können. Auf den vorangegangenen Vorfall vom 11.06.2018 im Bereich Q. im Zuständigkeitsbereich desselben Bauleiters angesprochen, gab er an, er könne sich dunkel daran erinnern. Er müsse verständigt worden sein und es müsse eine Nachschulung gegeben haben. Auf Vorhalt des technischen Monatsjourfixe-Protokolls für Juni 2018, wo betreffend die Kanalauswechslung Q. (Seite 99/100 im Verwaltungsakt) nichts Näheres angegeben und in der zusammenfassenden Darstellung für Juni 2018 zwar festgehalten ist „AI auf Baustelle Q.“, aber gleichzeitig „diese Baustelle ist eine Fokusbaustelle, es gab keine Beanstandungen, alles ist in Ordnung“ (Seite 104 im Verwaltungsakt) gab er an, er könne nicht sagen, wie diese Notiz zustande gekommen sei, weil er bei diesen technischen Monatsjourfixe nicht dabei sei, da seien lediglich der Beschwerdeführer als Niederlassungsleiter und Herr R. als Baugebietsleiter. Er könne auch nicht sagen, warum auf Seite 131 im Verwaltungsakt, im Abschluss des Protokolls für den Oktober 2018, unter Arbeitssicherheitsthemen nichts außer der Bezugnahme auf eine Schulung angegeben sei. Der gegenständliche Vorfall sei im Büro des Wasserwerks besprochen worden. Wieso das dann keinen Eingang in die Berichte gefunden habe, könne er nicht sagen. Er habe darüber ein Protokoll angefertigt, dieses bekämen der Niederlassungsleiter und der Baugebietsleiter; auch der Betriebsrat und der Arbeitsmediziner würden informiert.

Nach Schluss des Beweisverfahrens wurde die Entscheidung verkündet.

4. Das Verwaltungsgericht Wien hat dazu erwogen:

Die angelastete Übertretung ist als solche unbestritten und aufgrund der Zeugenaussagen erwiesen. Zugunsten der Beschwerdeführer ist im Zweifel anzunehmen, dass die Sicherungsplatten tatsächlich nur für einen Zeitraum von einer knappen viertel Stunde herausgehoben worden waren, um eine umstandslose Verbindung der beiden Rohre zu ermöglichen, ohne dass weitere Arbeiten getätigt werden müssten, und dass die beiden Arbeiter während dieser Zeit betreten wurden. Den Beteiligten war bekannt, dass es sich bei der Arbeit in einer Künette ohne ausreichende Absicherung um ein lebensgefährliches Unterfangen handelt. Offenbar fanden sie es aber wichtiger, mit der Arbeit rasch voranzukommen, als für ihre Sicherheit zu sorgen. Zwar haben aus dem Beschwerdeführer selbst auch der Zeuge M. als zuständige Sicherheitsfachkraft und der Zeuge L. als Leiter der Arbeitssicherheit im C.-Konzern glaubwürdig vorgebracht, dass die Arbeitssicherheit im Konzern einen hohen Stellenwert genieße, laufend Schulungen und Unterweisungen durchgeführt würden und auch eine grundsätzlich geeignete Organisationsstruktur für die Kontrolle der Arbeitssicherheit aufgebaut worden sei. Dies ist dem Verwaltungsgericht Wien auch aus anderen derartigen Verfahren bekannt.

Allerdings wäre es unter Zugrundelegung eines engmaschigen Kontrollsystems nicht verständlich, dass ein bereits viereinhalb Monate zuvor stattgehabter Vorfall im Zuständigkeitsbereich desselben Bauleiters, bei dem ebenfalls eine ungesicherte Künette von einem Arbeitsinspektor festgestellt worden war, keinen entsprechenden Niederschlag in den vorgelegten Unterlagen der Firma C. gefunden hat, und insbesondere zwar vermerkt wurde, dass eine Kontrolle des Arbeitsinspektorats stattgefunden habe, aber wahrheitswidrig festgehalten worden war, dass es dabei keine Beanstandungen gegeben hätte. Dass bei diesem vorangegangenen Vorfall in der ungesicherten Künette noch keine Arbeitnehmer angetroffen worden waren und der Arbeitsinspektor von einer Anzeige abgesehen hatte, verschlägt dabei nichts. Umso bemerkenswerter ist daher, dass der hier gegenständliche Vorfall nicht einmal in solch einer verzerrten Form in die vorgelegten Unterlagen der Firma C. Eingang gefunden hat. Diese Unterlassung sowie der Umstand, dass der vorangegangene Vorfall nicht zu erhöhter Aufmerksamkeit geführt hat, zeigen im ansonsten durchaus geeigneten Kontrollsystem der Firma C. eine beachtliche Lücke auf, welche verhindert, dass die Einhaltung der Sicherheitsvorkehrungen in Künetten mit gutem Grund erwartet werden könnten. Der Tatbestand der angelasteten Übertretung ist sohin in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt.

Durch die Tat wurde das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Arbeitssicherheit erheblich beeinträchtigt, wobei das Leben der beiden betroffenen Arbeitnehmer, wenn auch nur kurzfristig, gefährdet gewesen ist. Das Unrecht der Tat war sohin nicht gering. Das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Erschwerend war kein Umstand, und eine einschlägige Vorstrafe wurde bereits bei der Wahl des Strafsatzes berücksichtigt, welcher für den Wiederholungsfall von 333 Euro bis 16.659 Euro reicht. Mildernd wurde das ansonsten überdurchschnittliche Kontrollsystem gewertet sowie der Umstand, dass der Verstoß nur kurz angedauert hat. Ausgegangen wurden von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen des Erstbeschwerdeführers.

Im Hinblick auf diese Strafzumessungsgründe ist die auf die Höhe von etwas mehr als dem Doppelten der Mindeststrafe herabgesetzte Geldstrafe je Arbeitnehmer jedenfalls schuldangemessen. Sie erweist sich aber im Hinblick auf die festgestellten Umstände, wie die Nachschulung der beiden Arbeitnehmer und die glaubhafte Absicht, die gegenständliche Lücke in dem an sich geeigneten Kontrollsystem zu schließen, auch als ausreichend, um den Erstbeschwerdeführer von weiteren Übertretungen dieser Art abzuhalten, und andere für die Arbeitssicherheit Verantwortliche zur genauen Beachtung der diesbezüglichen Vorschriften anzuhalten. Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

5. Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.